CONCEPTO 699 DE 2016
(13 septiembre)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Ref. Su solicitud de concepto (1)
Respetado señor XXXXX.
Se basa el objeto de estudio en atender lo siguiente:
Comedidamente solicito su concepto sobre el nuevo impuesto acordado por los diputados del Valle del Cauca en que se cobrará un Impuesto a la Seguridad a través de los recibos de servicios públicos en contravención con el código de Servicios Públicos, que en su parte pertinente dice que solamente se debe pagar lo que es consumido en agua, luz, recolección de basuras, alumbrado público y que nada tiene que ver con dicho impuesto de seguridad que según la Constitución le corresponde es al gobierno y no a los ciudadanos.
Antes de cualquier pronunciamiento sobre el particular, es preciso señalar que el presente documento se formula con el alcance previsto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el Artículo 1, de la Ley 1755 de 2015, toda vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen o responsabilizan a la Entidad, pues no tienen carácter obligatorio, ni vinculante.
Por otra parte, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero (2) del artículo 79 de la Ley 142 de 1994 (3), modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001 (4) esta Superintendencia no puede exigir, en ningún caso, que los actos o contratos de una empresa de servicios públicos se sometan a aprobación previa suya.
Lo anterior podría configurar extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración a sus vigiladas.
Ahora bien, en orden a atender su consulta resulta necesario advertir que la petición no se acompaña de mayor información relacionada con la naturaleza del tributo, aunque se alude a su naturaleza de impuesto.
De tal suerte, a manera de respuesta, como argumento general se trascribe la posición de la Corte Constitucional en su Sentencia C-891 de 2012, en la cual deja sentado el hecho de la primacía del principio de reserva legal de los tributos, esto es, que el desarrollo de las facultades, en este caso de las Asambleas Departamentales para fijar los tributos en su jurisdicción, parte de la base de la autorización de la Constitución y la Ley, para su definición, lo que en otras palabras implica, que para que las Asambleas puedan definir un tributo, dicho tributo debe haber sido autorizado por la Ley:
“Como se expresó anteriormente, una de las principales manifestaciones del principio de autonomía es el reconocimiento de la autonomía fiscal de las entidades territoriales[83], en virtud de la cual “se confiere a cada uno de los niveles territoriales para fijar tributos, participar en las rentas nacionales y administrar de manera independiente los propios recursos” [84].
Este principio no implica el reconocimiento de soberanía tributaria de las entidades territoriales pero sí de la autonomía fiscal respecto de los tributos en el ámbito territorial, en el marco de los límites señalados en la Constitución Política:
“En numerosas oportunidades esta Corporación ha señalado que cuando el legislador establece tributos de carácter nacional tiene la obligación de señalar todos sus componentes[85], de manera clara e inequívoca[86]. Empero, no sucede lo propio respecto de los impuestos de carácter territorial donde, aunque siempre deberá mediar la intervención del legislador, este puede autorizar su creación bajo una de dos hipótesis: en primer lugar, puede ocurrir que la propia ley agote los elementos del tributo, caso en el cual las entidades territoriales tendrán la suficiente autonomía para decidir si adoptan o no el impuesto y, en segundo lugar, puede tratarse simplemente de una ley habilitante, donde serán las correspondientes corporaciones de representación popular, en el ámbito territorial, las encargadas de desarrollar el tributo autorizado por la ley”[87].
Las tasas o sobretasas establecidas en el artículo demandado corresponden a la segunda categoría, es decir, a un tributo creado por una ley habilitante, donde serán las correspondientes corporaciones de representación popular, en el ámbito territorial, las encargadas de desarrollar sus elementos[88]. En relación con este tipo de tributos esta Corporación ha señalado que corresponderá al Congreso de la República su creación y el señalamiento de los aspectos básicos de cada uno de ellos, pero las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán establecer los demás elementos del tributo:
“Corresponderá entonces al Congreso de la República la creación de los tributos del orden territorial y el señalamiento de los aspectos básicos de cada uno de ellos, los cuales serán apreciados en cada caso concreto en atención a la especificidad del impuesto, tasa o contribución de que se trate. Por su parte, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales establecerán los demás componentes del tributo, dentro de los parámetros generales o restringidos que fije la correspondiente ley de autorización” [89].
La norma demandada crea unas tasas y sobretasas y autoriza a las entidades territoriales para su imposición y reglamentación, por lo cual serán éstas las que tendrán que establecer sus demás elementos, pues no se puede desconocer la competencia de las asambleas departamentales y los concejos municipales para la determinación de los elementos de los tributos territoriales:
“Ante lo afirmado en la demanda, es necesario destacar que el aludido precepto constitucional no tiene el sentido de concentrar en el Congreso la competencia exclusiva y excluyente para establecer los elementos de todo tributo, incluidos los que establezcan las asambleas departamentales y los concejos municipales y distritales, pues ello implicaría, ni más ni menos, el desconocimiento del ámbito propio e inalienable que la Constitución reconoce a las entidades territoriales en cuanto al establecimiento de gravámenes en sus respectivos territorios.
Al contrario, elemento de primordial importancia en el sistema tributario colombiano desde la vigencia de la Constitución de 1886 (artículo 43), ahora reafirmado, desarrollado y profundizado por la Carta Política de 1991, es el de la descentralización y autonomía de las entidades territoriales (artículo 1 C.P.), entre cuyos derechos básicos está el de "administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones" (artículo 287, numeral 3, en armonía con los artículos 294, 295, 300-4 y 313-4 C.P.).
Particularmente los artículos 300, numeral 4, y 313, numeral 4, confieren a asambleas y concejos autoridad suficiente para decretar, de conformidad con la Constitución y la ley, los tributos y contribuciones que su sostenimiento requiere.
Cuando la Constitución estatuye que tales competencias de los cuerpos de elección popular habrán de ser ejercidas de acuerdo con la ley no está dando lugar a la absorción de la facultad por parte del Congreso, de tal manera que las asambleas y los concejos deban ceder absolutamente su poder de imposición al legislador. Este, por el contrario, al fijar las pautas y directrices dentro de las cuales obrarán esas corporaciones, tiene que dejar a ellas el margen que les ha sido asignado constitucionalmente para disponer, cada una dentro de las circunstancias y necesidades específicas de la correspondiente entidad territorial, lo que concierne a las características de los gravámenes que vayan a cobrar” (negrillas y subrayado fuera de texto).
Por lo anterior, en virtud del principio de autonomía no puede exigirse al legislador que defina todos los elementos del tributo, pues ello también corresponde a los órganos de las entidades territoriales:
“Dentro de ese contexto, la referencia a la obligación de señalar en el acto creador del impuesto los elementos esenciales de la obligación tributaria ha de entenderse hecha, según el tipo de gravamen, por el nivel territorial al que corresponda, de lo cual se infiere que si el legislador, como puede hacerlo (artículos 295, 300-4 y 313-4), decide regular o establecer normas generales sobre tributos del orden departamental, municipal o distrital, no se le puede exigir, ni debe permitírsele, que en la ley respectiva incluya directamente todos los componentes del tributo (hecho gravable, base gravable, sujetos activos, sujetos pasivos y tarifas) o, en los casos de tasas y contribuciones, el método y el sistema para recuperación de costos o la participación en beneficios -como sí está obligado a hacerlo tratándose de tributos nacionales-, pues su función no es, ni puede ser, según las reglas de la descentralización y la autonomía de las entidades territoriales, la de sustituir a los órganos de éstas en el ejercicio de la competencia que les ha sido asignada por la Constitución”[90].
(…).”
En consecuencia, una vez expedido el tributo mediante Ordenanza, procede examinar si el ejercicio de las atribuciones por parte de la Asamblea Departamental se sujetó al principio de reserva legal en materia tributaria, esto es, si la Ley había autorizado la existencia de dicho tributo de manera que la Asamblea pudiera proceder a su consagración por vía de sus actos administrativos.
De igual manera conviene referir que la Ley 142 de 1994, es norma especial y preferente en materia de servicios públicos domiciliarios de manera que, las modificaciones que se pretendan respecto de la misma, deben consagrarse de manera expresa en relación con su contenido.
En consecuencia, una Ordenanza no tendría la jerarquía normativa para modificar la Ley 142 de 1994, de manera que aún cuando una ley hubiera autorizado el cobro del referido impuesto, su implementación a través de las facturas de servicios públicos debería revisarse en su procedencia a la luz de la Ley 142 de 1994.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://basedoc.superservicios.gov.co. Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente.
MARINA MONTES ÁLVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
Proyectó: Luis María Padilla Camacho – Asesor Oficina Asesora Jurídica.
Revisó: Luis Javier Benavides – Coordinador Grupo de Conceptos
NOTAS AL FINAL:
1. Radicado SSPD 20165290564542
Tema: Principio de legalidad de los tributos.
2. PARÁGRAFO 1o. En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite.
3. Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.
4. Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994.
