CONCEPTO 702 DE 2002
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.
2003-130
CONCEPTO SSPD 20021300000702
CESAR AUGUSTO VELASQUEZ GARCÍA
Secretaría del Interior
Personerías Jurídicas
Gobernación de Boyacá
Tunja - Boyacá
Referencia: Solicitud de concepto1
Se basa la petición de consulta en determinar el procedimiento sancionatorio en cabeza de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios.
Al respecto se formularán las siguientes consideraciones con el alcance del artículo 25 del C.C.A.
1.- FUENTE NORMATIVA Y CONTRACTUAL DE LAS SANCIONES IMPUESTAS POR LAS ESP, DERIVADAS DEL INCUMPLIMIENTO AL CONTRATO DE CONDICIONES UNIFORMES.
El artículo 140 de la Ley 142 de 1994 dispone que el fraude a las conexiones, acometidas, medidores o líneas y demás actos de incumplimiento del contrato de servicios públicos por parte del suscritor o usuario da lugar a la suspensión del servicio., y a que la prestadora ejerza todos los derechos que las leyes y el contrato uniforme le conceden para el evento del incumplimiento.
La norma es del siguiente tenor:
ARTÍCULO 140.- SUSPENSIÓN POR INCUMPLIMIENTO.
“(...) El incumplimiento del contrato por parte del suscriptor o usuario da lugar a la suspensión del servicio en los eventos señalados en las condiciones uniformes del contrato de servicios y en todo caso en los siguientes:
La falta de pago por el término que fije la entidad prestadora, sin exceder en todo caso de tres periodos de facturación, y el fraude a las conexiones, acometidas, medidores o líneas.
Es causal también de suspensión, la alteración inconsulta y unilateral por parte del usuario o suscriptor de las condiciones contractuales de prestación del servicio.
Durante la suspensión, ninguna de las partes pueden tomar medidas que hagan imposible el cumplimiento de las obligaciones recíprocas tan pronto como termine la causal de suspensión.
Haya o no suspensión, la entidad prestadora puede ejercer todos los demás derechos que las leyes y el contrato uniforme le conceden para el evento del incumplimiento(...)”
Sobre el particular se debe tener en cuenta además lo que prescribe el artículo 142 de la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios:
“(...) Restablecimiento del servicio. Para restablecer el servicio, si la suspensión o el corte fueron imputables al suscriptor o usuario, éste debe eliminar su causa, pagar todos los gastos de reinstalación o reconexión en los que la empresa incurra, y satisfacer las demás sanciones previstas, todo de acuerdo a las condiciones uniformes del contrato. (...)”
A su turno, la Comisión de Regulación de Acueducto y Saneamiento Básico expide la Resolución CRA 151 de 20012 estableciendo en su artículo 1.3.1.10 lo siguiente:
“1.3.1.10.Sanciones Sin perjuicio de las sanciones previstas en el contrato derivadas de su incumplimiento, la violación de las normas a que están sujetas las personas prestadoras del servicio de alcantarillado acarreará la imposición de sanciones por parte de las autoridades sanitarias, ambientales y de control y vigilancia.”
Ahora bien, si bien la reconexión no es una sanción resulta necesario, en los eventos de reinstalación o reconexión del servicio, pagar el costo en que incurra la prestadora por tales conceptos, al efecto el artículo 1.3.20.8 lo estableció en la mencionada resolución:
“1.3.20.8 Reconexión o reinstalación del servicio. Se entiende que la inclusión de cláusulas que otorguen a la persona prestadora de los servicios de acueducto y alcantarillado plazos indeterminados o excesivamente largos para reconectar o reinstalar el servicio que ha sido cortado o suspendido, implican abuso de posición dominante de acuerdo con lo previsto en el Artículo 133, numeral 133.12 de la Ley 142 de 1994. Para estos efectos, se entiende por plazo excesivamente largo, aquel que supera los cinco (5) días hábiles contados desde el momento en que desapareció la causal que dio origen al corte o a la suspensión, el suscriptor o usuario canceló los gastos de reconexión o reinstalación y satisfizo las demás sanciones impuestas por la persona prestadora.”
Obsérvese finalmente cómo el legislador y el regulador facultaron a las Empresas de Servicios Públicos para que, previa inclusión en el clausulado del contrato de condiciones uniformes de las conductas que se consideran nocivas, impongan sanciones a los usuarios cuando éstos incumplan sus obligaciones.
2.- PROCEDIMIENTO PREVIO A LA IMPOSICIÓN DE LAS MULTAS
2.1.- LA VISITA
El régimen de los servicios públicos obliga a las empresas de servicios públicos para que investiguen las desviaciones significativas3 de los consumos efectuados por los usuarios en un periodo frente a sus consumos anteriores4,(véase artículo 149 de la ley 142 de 1994).
Ahora bien, configurada una desviación significativa, las empresas de servicios públicos están obligadas a visitar los domicilios de los usuarios con el fin de determinar la causa que los originó.
Esa facultad de visitar los inmuebles se ve enmarcada por el artículo 145 de la Ley 142 de 1994 el cual ordena:
“Control sobre el funcionamiento de los medidores. Las condiciones uniformes del contrato permitirán tanto a la empresa como al suscriptor o usuario verificar el estado de los instrumentos que se utilicen para medir el consumo; y obligarán a ambos a adoptar precauciones eficaces para que no se alteren. Se permitirá a la empresa, inclusive, retirar temporalmente los instrumentos de medida para verificar su estado”.
3.- MECANISMOS DE DEFENSA DE LOS USUARIOS ANTE LAS ACTUACIONES DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS
La Ley 142 de 1994, artículos 152 y s.s., ha dotado a los suscriptores y/o usuarios de diversas herramientas para discutir las decisiones de las empresas de servicios públicos domiciliarios que afectan5 o pueden afectar la ejecución del contrato de condiciones uniformes.
En tal virtud, los mecanismos con que cuentan los usuarios son entre otros el derecho de petición y los recursos6. En efecto, el artículo 152 de la ley de servicios públicos prescribe:
“Derecho de petición y de recurso. Es de la esencia del contrato de servicios públicos que el suscriptor o usuario pueda presentar a la empresa peticiones, quejas y recursos relativos al contrato de servicios públicos. (...)”
A su turno, el artículo 154 íbidem preceptúa:
“De los recursos. El recurso es un acto del suscriptor o usuario para obligar a la empresa a revisar ciertas decisiones que afectan la prestación del servicio o la ejecución del contrato. Contra los actos de negativa del contrato, suspensión, terminación, corte y facturación que realice la empresa proceden el recurso de reposición, y el de apelación en los casos en que expresamente lo consagre la ley.
No son procedentes los recursos contra los actos de suspensión, terminación y corte, si con ellos se pretende discutir un acto de facturación que no fue objeto de recurso oportuno.
El recurso de reposición contra los actos que resuelvan las reclamaciones por facturación debe interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de conocimiento de la decisión. En ningún caso, proceden reclamaciones contra facturas que tuviesen más de cinco (5) meses de haber sido expedidas por las empresas de servicios públicos.
De los recursos de reposición y apelación contra los demás actos de la empresa que enumera el inciso primero de este artículo debe hacerse uso dentro de los cinco días siguientes a aquel en que la empresa ponga el acto en conocimiento del suscriptor o usuario, en la forma prevista en las condiciones uniformes del contrato.
Estos recursos no requieren presentación personal ni intervención de abogado aunque se emplee un mandatario. Las empresas deberán disponer de formularios para facilitar la presentación de los recursos a los suscriptores o usuarios que deseen emplearlos. La apelación se presentará ante la superintendencia. (subrayas fuera del texto de la ley).
Como mecanismos de defensa del usuario en sede de la empresa, se tiene entonces que el usuario cuenta con los recursos de reposición y de apelación, siendo necesario delimitar a manera de interpretación en qué eventos procede la interposición de los recursos y cuándo su ejercicio es inconducente.
Analizados los artículos 152 y s.s. de la ley de servicios públicos, se puede afirmar que los recursos proceden en contra de actos de facturación, suspensión, corte, resolución del contrato, negativa del contrato, decisiones que afectan la prestación del servicio y la ejecución del contrato y finalmente, por violación de la ley o de las condiciones uniformes del contrato.
Cuando el recurso de reposición y el subsidiario de apelación se ejerzan en contra de los actos que resuelvan las reclamaciones por facturación debe interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de conocimiento de la decisión. En contra de los demás actos debe hacerse uso dentro de los cinco días siguientes a aquel en que la empresa ponga el acto en conocimiento del suscriptor o usuario, en la forma prevista en las condiciones uniformes del contrato.
Es importante anotar que de conformidad con lo establecido por el inciso final del artículo 155 de la Ley 142 de 1994, el usuario deberá acreditar el pago de las sumas que no han sido objeto de recurso, o del promedio del consumo de los últimos cinco períodos.
Ahora bien, en relación con los casos de improcedencia de los recursos el régimen de los servicios públicos domiciliarios de manera expresa prevé tres causales que a continuación se citan:
a). Contra los actos de suspensión, terminación y corte, si con ellos se pretende discutir un acto de facturación que no fue objeto de recurso oportuno.
b). Contra las facturas que tuviesen más de cinco (5) meses de haber sido expedidas por las empresas de servicios públicos.
c). Cuando no acredite el pago de las sumas que no han sido objeto del recurso, o del promedio del consumo de los últimos cinco períodos.
En concepto de esta Superintendencia, los recursos de reposición y en subsidio de apelación, enmarcan los procedimientos adecuados para que los usuarios de los servicios públicos domiciliarios puedan discutir eficazmente los actos que las empresas de servicios públicos adopten al aplicar las sanciones que establece el contrato de condiciones uniformes.
Dicha discusión se desarrolla en dos etapas: La primera nace a través de la interposición del recurso de reposición en contra de la facturación, actos de suspensión y corte y sanciones entre otros; su finalidad es conminar a la prestadora de servicios públicos para que en el término de quince (15) días corrija los errores o anormalidades en la ejecución del contrato de condiciones uniformes; la segunda se constituye en virtud de la interposición subsidiaria del recurso de apelación ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios cuando la empresa ha determinado que su facturación y/o decisión es correcta, confirmando su decisión inicial, entonces, esta Entidad revisará la decisión de la empresa; y si dado el caso se verifica la existencia de una anomalía en la ejecución de dicho contrato, la Superintendencia ordenará a la prestadora, entre otras, que las sumas cobradas y/o pagadas en exceso se reliquiden a favor del usuario.
Finalmente, los recursos de reposición y el subsidiario de apelación se conceden en el efecto suspensivo, es decir, los efectos de la decisión adoptada por las empresas de servicios públicos quedan en suspenso hasta tanto la Superintendencia de Servicios Públicos resuelva el fondo del asunto.
4.- DE LAS PRUEBAS EN EL RECURSO DE ALZADA Y SU VALORACIÓN
Sobre la procedencia de práctica de pruebas en el recurso de apelación se debe anotar, que el artículo 56 del C.C.A. dispone:
“Los recursos de reposición y de apelación siempre deberán resolverse de plano, a no ser que al interponer éste último se haya solicitado la práctica de pruebas o que el funcionario que ha de decidir el recurso considere necesario decretarlas de oficio".
La norma transcrita quiere significar que por regla general los recursos deben resolverse con base en las pruebas que formalmente obren en la diligencia respectiva, a no ser que en el recurso de apelación, el recurrente solicite la práctica de algunas o que el funcionario de manera oficiosa lo considere pertinente.
Adicionalmente, dentro de los principios de derecho probatorio aparece la noción de “tema de prueba o necesidad de la prueba (thema probandum), que significa lo que en cada proceso debe ser materia de actividad probatoria, y que sin su existencia el juez (en este caso la autoridad administrativa) no puede decidir. También se entiende como todo aquello que interesa al respectivo proceso y que debe ser demostrado al momento de tomar una decisión.
En ese orden de ideas y de acuerdo con los principios que orientan la actividad probatoria, como son, el de la conducencia, procedencia y pertinencia, debe el usuario recurrente solicitar el decreto y la práctica de pruebas tendientes desvirtuar las afirmaciones de la empresa. Si omite esa facultad que el ordenamiento jurídico le confiere, corre el riesgo de que el recurso se falle de plano, es decir, con la documentación que reposa en el expediente, pues tales documentos a juicio del funcionario instructor le pueden otorgar certeza suficiente para adoptar una decisión de fondo.
No se olvide que cualquier decisión que ponga fin a un procedimiento administrativo o judicial, el funcionario que orienta la actuación debe obtener “certeza”, concepto etimológico y axiológicamente distinto al de “verdad”.
De acuerdo a todo lo expuesto, las empresas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto están facultadas para imponer multas a los usuarios con fundamento en lo dispuesto tanto en los contratos de condiciones uniformes como en el ordenamiento jurídico vigente y a que se hizo alusión.
Por último, el término para imponer las sanciones por parte de las empresas de servicios públicos caduca a los tres años de producido el acto que pueda ocasionarlas ( CC.A. art. 38).
En cuanto a los conceptos matrículas, cuota familiar por no ser propios de los servicios públicos domiciliarios, la Superintendencia no podrá emitir concepto, advirtiendo en todo caso que el artículo 148 de la ley 142 de 1994 señala que en la factura de cobro de los servicios públicos domiciliarios sólo puede cobrarse aquellos conceptos que previamente se hayan indicado en el contrato de condiciones uniformes adoptado por la respectiva empresa. Sin embargo tales conceptos no pueden ser distintos de los que se refieran al servicio que preste la empresa o de servicios inherentes o adicionales al mismo7
Finalmente, para la imposición de sanciones a los usuarios por parte de las personas que presten servicios públicos, aquellas deben estar tipificadas de manera clara y expresa en el contrato de condiciones uniformes, al igual que el procedimiento para imponerlas, la simple remisión en el contrato a disposiciones que perdieron vigencia no tienen ningún efecto. ( ver anexo 3 de la Resolución CRA No. 151 de 2002).
Reciba un atento saludo,
GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1 Radicación Ofilex: 20021300000702
TEMA: MULTAS: Facultad de las empresas para imponerlas. Ratificación Conceptos SSPD 200113000000629 200113000000645 200113000000730, 20021300000913 y 2021300000882. REINSTALACIÓN Y RECONEXIÓN – Las prestadoras pueden cobrar los costos en que incurran. Ratificación Concepto SSPD 20021300000913. SANCIONES POR PARTE DE LAS “ESP”.- El término para imponerlas caduca en tres años. Ratificación conceptos SSPD 20001300000527, 20021300000913. CONTENIDO DE LA FACTURA- No se pueden cobrar conceptos diferentes a los relacionados con la prestación del servicio. Ratificación Concepto SSPD 20021300000135
2 Por la cual se señalan criterios generales sobre protección de los derechos de los usuarios de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible por red física, en relación con la facturación, comercialización y demás asuntos relativos a la relación entre la empresa y el usuario.
3 El parágrafo primero del artículo 37 de la Resolución CREG 108 de 1997 expresa que hay desviaciones significativas cuando “(...)en el período de facturación correspondiente, los aumentos o reducciones en los consumos que, comparados con los promedios de los últimos tres períodos, si la facturación es bimestral, o de los últimos seis períodos si la facturación es mensual, sean mayores a los porcentajes que fijen las empresas en las condiciones uniformes del contrato”.
4 De la revisión previa. Al preparar las facturas, es obligación de las empresas investigar las desviaciones significativas frente a consumos anteriores. Mientras se establece la causa, la factura se hará con base en la de períodos anteriores o en la de suscriptores o usuarios en circunstancias semejantes o mediante aforo individual; y al aclarar la causa de las desviaciones, las diferencias frente a los valores que se cobraron se abonarán o cargarán al suscriptor o usuario, según sea el caso.
5 Entre otras se citan: actos de facturación, suspensión, corte y las sanciones impuestas por contravención al Contrato de Condiciones Uniformes
6 Reposición y el subsidiario de apelación.
7 En el mismo sentido SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, Actualidad jurídica en servicios públicos, Bogotá, 1998, Ed. Renacimiento, Tomo III, pág. 76-79
