CONCEPTO 724 DE 2022
(diciembre 21)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Ref. Solicitud de concepto[]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020[], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “...absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios.”
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[}].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
A continuación, se transcribe la consulta elevada:
“(...) respetuosamente solicitamos el concepto de viabilidad o no para realizar la contratación de servicios de un Vactor para la descolmatación de los pozos sépticos de viviendas de particulares, instituciones educativas y puestos de salud, entre otros, ubicados en la zona rural del municipio de Palmira.
Así mismo consultarle, si es factible que la empresa invierta en la comunidad rural pequeños aportes como parte de nuestra responsabilidad social empresarial, en actividades relacionadas con: limpieza de pozos sépticos, mejoramiento de la infraestructura, instalación de soluciones energéticas (paneles solares) para la reducción de los costos operacionales (Factura de energía eléctrica) de los pequeños acueductos comunitarios de la zona rural, entre otras actividades; teniendo en cuenta que, la infraestructura de los acueductos y alcantarillados rurales en su gran mayoría son operadas y manejadas presupuestal y financieramente por la comunidad, por cuanto no hacen parte de los bienes del municipio ni de la empresa.”
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Ley 142 de 1994[}]
Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015
Resolución CRA 943 de 2021[}]
Resolución MVCT 0571 de 2019[}]
Concepto SSPD-OJ-2015-525
Concepto SSPD-OJ-2022-573
CONSIDERACIONES
Considerando que, entre otros aspectos, la consulta versa sobre: i) la contratación de servicios de un vactor para la descolmatación de los pozos sépticos y ii) la posibilidad que tiene la empresa de hacer inversiones en los acueductos rurales como parte de su responsabilidad social empresarial; se considera pertinente hacer referencia a los siguientes ejes temáticos, para aclarar la competencia que tiene esta Superintendencia en pronunciarse al respecto:
i) Servicio público domiciliario de alcantarillado.
De acuerdo con lo previsto en el numeral 14.23, artículo 14 de la Ley 142 de 1994 el servicio público domiciliario de alcantarillado es definido de la siguiente forma:
“ARTÍCULO 14. DEFINICIONES. Para interpretar y aplicar esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:
(...)
14.23. SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ALCANTARILLADO. Es la recolección municipal de residuos, principalmente líquidos, por medio de tuberías y conductos. También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias de transporte, tratamiento y disposición final de tales residuos.”
En ese orden de ideas, la infraestructura integrada por redes y conductos es determinante para que la recolección de los residuos, principalmente líquidos, pueda llevarse a cabo de manera domiciliaria. Por su parte, como actividades complementarias de dicho servicio, la definición menciona las siguientes:
- Recolección: Acción de entregar y recibir principalmente los residuos líquidos generados por los usuarios / suscriptores a las redes locales de alcantarillado.
- Conducción y Transporte: Acción de transportar principalmente los residuos líquidos, hasta el tratamiento o el punto de disposición final, a través de redes troncales recolectados mediante las redes locales de alcantarillado.
- Tratamiento: Conjunto de operaciones y procesos físicos, químicos y/o microbiológicas utilizados para depurar o remover sustancias de interés ambiental y/o sanitaria de los residuos principalmente líquidos.
- Disposición final: Vertimiento de los residuos líquidos tratados o sin tratar a un cuerpo de agua o al suelo.
Claro lo anterior, es preciso mencionar que los pozos sépticos no hacen parte de la infraestructura del servicio público de alcantarillado, ya que son soluciones individuales implementadas justamente para inmuebles que no cuentan con dicho servicio público. Así lo ha señalado esta Oficina Asesora Jurídica a través del Concepto SSPD-2015-525 al indicar:
“Respecto de los pozos sépticos, esta Oficina Asesora Jurídica ha indicado lo siguiente:
“Productores marginales y pozos sépticos.
Ahora bien, en orden a atender su consulta se considera pertinente trascribir parte de la respuesta otorgada por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA, frente a una consulta en sentido similar a la que nos ocupa:
“(...). Es del caso precisar que los pozos sépticos son soluciones individuales que permiten un manejo de los vertimientos sin estar conectado al sistema de redes y tuberías para la prestación del servicio de alcantarillado, y debe considerarse que el mantenimiento de estos, dependerá de las obligaciones que se hayan pactado en el contrato que exista para el efecto.
(...)
Si bien el acceso a los servicios públicos domiciliarios es un derecho que legalmente le ha sido atribuido a quienes teniendo capacidad para contratar, habiten o utilicen permanentemente un inmueble, sea cual fuere la condición que ostenten frente al mismo (propietario, poseedor, arrendatario); este derecho se concreta en la posibilidad de obtener la prestación de esos servicios a través del contrato de condiciones uniformes.
Conforme a lo anterior, el artículo 4 del Decreto 302 de 2000, concordante con el parágrafo del artículo 16 de la Ley 142 de 1994, permite que los usuarios se abstengan de vincularse al servicio de alcantarillado, únicamente en aquellos casos en los que acrediten que poseen alternativas diferentes.
(...)
En estas condiciones, es obligatorio vincularse al servicio de alcantarillado, cuando exista disponibilidad por parte del prestador. Pero si el usuario cuenta con un sistema de pozo séptico, deberá cumplir los requisitos del citado artículo 4 del Decreto 302 de 2000, a efectos de lograr la acreditación de la alternativa que emplea y no ser usuario del servicio de alcantarillado que presta la empresa de servicios públicos. (...).” (Subrayas fuera de texto”).
Con base en lo anterior, los pozos o tanques sépticos constituyen soluciones individuales previstas en el Reglamento Técnico del Sector de Agua Potable y Saneamiento Básico – RAS, como “tanques generalmente subterraíneos (sic), sellados, disenÞados (sic) y construidos para el saneamiento rural. Deben llevar un sistema de postratamiento” y son recomendados únicamente para “Aíreas (sic) desprovistas de redes puíblicas (sic) de alcantarillados” y dicha alternativa debe ser analizada por esta superintendencia, con el fin de que determine que no causa perjuicios a la comunidad. (...)”” (subraya fuera de texto)
De este modo, como los pozos sépticos son soluciones individuales que permiten un manejo de los vertimientos sin estar conectados al sistema de redes y tuberías para la prestación del servicio de alcantarillado, no son considerados como servicio público domiciliario y, en consecuencia, el suministro del saneamiento básico a través de tales soluciones no hace parte del régimen de los servicios públicos domiciliarios y por tanto no está vigilado por esta Superintendencia.
En este sentido, no es posible indicar cómo debe efectuarse la contratación de los servicios de un vactor para la descolmatación de pozos sépticos de viviendas de particulares, instituciones educativas y puestos de salud, entre otros, ubicados en una zona rural, tal como se menciona en la consulta; máxime si se tiene en cuenta que, en todo caso, esta Superintendencia en el marco de lo señalado en el parágrafo 1, artículo 79 de la Ley 142 de 1994: “(...) En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. (...)”
ii) Esquemas diferenciales de prestación de servicios públicos de agua potable y saneamiento básico y de aprovisionamiento en zona rural - Diferencias.
A través del Decreto 1898 de 2016 se adicionó el Título 7, Capítulo 1, a la Parte 3, Libro 2 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, que reglamentó parcialmente el artículo 18 de la Ley 1753 de 2015, en lo referente a esquemas diferenciales para la prestación de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo en zonas rurales.
Por conducto de dicho decreto, la reglamentación diferenció entre “Esquemas diferenciales de prestación de acueducto, alcantarillado o aseo en zonas rurales” y “Esquemas diferenciales de aprovisionamiento de agua potable y saneamiento básico” o lo que es lo mismo “soluciones alternativas para aprovisionamiento”.
Los primeros, son considerados como servicios públicos domiciliarios cuyos prestadores pueden acogerse a unas condiciones diferenciales sujetas a una progresividad, condicionada a: i) la definición de los lineamientos por parte de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA), para que puedan acogerse a ella y ii) la inclusión de dichos lineamientos en las condiciones uniformes de los respectivos contratos de servicios públicos domiciliarios, previstas por dicho organismo regulatorio.
La opción de estos esquemas, debe estar precedida de la formulación de un plan de gestión por
parte de los prestadores de los servicios de acueducto o alcantarillado, en los términos definidos por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio (MVCT) a través de la Resolución MVCT 0571 de 2019; plan que se deberá reportar a esta Superintendencia, indicando la forma en que se dará cumplimiento progresivo a las condiciones diferenciales, de acuerdo con lo previsto en el artículo 2.3.7.1.2.3. del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015.
En relación con los segundos, es decir, los “Esquemas diferenciales de aprovisionamiento de agua potable y saneamiento básico” o “soluciones alternativas para aprovisionamiento”, y de acuerdo con lo previsto en el parágrafo 2 del artículo 2.3.7.1.3.1 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, los administradores de puntos de suministro o de abastos de agua no están sujetos a la regulación de la CRA ni a la inspección, vigilancia y control por parte de esta superintendencia, en los siguientes términos:
“ARTÍCULO 2.3.7.1.3.1. ADOPCIÓN DE SOLUCIONES ALTERNATIVAS EN ZONAS RURALES. Es responsabilidad de los municipios y distritos asegurar el aprovisionamiento de agua potable y saneamiento básico en zona rural diferente a los centros poblados rurales. Para estos efectos, los proyectos de soluciones alternativas deberán ajustarse a lo dispuesto en el artículo 2.3.7.1.3.6. del presente capítulo.
(...)
PARÁGRAFO 2. Teniendo en cuenta que las soluciones alternativas definidas en la presente sección no se constituyen en prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, en los términos de los numerales 14.22, 14.23, y 14.24 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, para las mismas no son aplicables las disposiciones de la citada norma. En consecuencia, los administradores de puntos de suministro o de abastos de agua no están sujetos a la regulación de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento, y no son objeto de vigilancia por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. (...)” (resaltado fuera de texto)
En ese orden de ideas, si dichos esquemas de aprovisionamiento no constituyen la prestación de
servicios públicos domiciliarios, resulta apenas consecuente que sean ajenos a las disposiciones de la Ley 142 de 1994 y la regulación emitida por la CRA, es decir, al régimen de los servicios públicos domiciliarios.
De este modo, conforme con lo previsto en el artículo 79 de la Ley 142 de 1994, “Las personas prestadoras de servicios públicos y aquellas que, en general, realicen actividades que las haga sujetos de aplicación de las Leyes 142 y 143 de 1994, estarán sujetos al control y vigilancia de la
Superintendencia de Servicios Públicos”. Por ende, teniendo en cuenta que a los esquemas de
aprovisionamiento o soluciones alternativas no les aplica la Ley142 de 1994 y tampoco la regulación propia de los servicios públicos domiciliarios, esta Superintendencia no es competente para actuar como organismo de supervisión frente a actividades que no constituyen servicios públicos domiciliarios. En ese sentido, el citado parágrafo 2 del artículo 2.3.7.1.3.1. del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015 expresamente ratifica que “no son objeto de vigilancia por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.”
De esta forma, considerando que si bien los pozos sépticos son soluciones individuales que permiten un manejo de los vertimientos, pero no están conectados al sistema de redes y tuberías para la prestación del servicio público de alcantarillado y, en consecuencia, el suministro del saneamiento básico a través de tales soluciones no hace parte del régimen de los servicios públicos domiciliarios, ya que puede ser una “solución alternativa para aprovisionamiento”, esta Superintendencia no tiene competencia para realizar un pronunciamiento sobre el particular.
iii) Actos y contratos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios.
A través del concepto SSPD-OJ-2022-573 esta Oficina Asesora en respuesta a una solicitud similar presentada por la empresa consultante, indicó:
“(...) Una vez señalado lo anterior, es preciso mencionar que en lo referente al régimen de actos y contratos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, la Superservicios carece de competencia para pronunciarse sobre el particular, teniendo en cuenta lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001, que al respecto señala: “En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya (...)", ya que de hacerlo, se podría configurar una extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración a sus vigilados.
En este sentido, no es posible para esta Oficina emitir pronunciamientos relacionados con los actos y contratos de los prestadores de estos servicios, ni mucho menos revisarlos de forma previa, o verificar su legalidad, pues ello no solo excedería la facultad consultiva a su cargo, sino que adicionalmente, incurriría en las conductas irregulares ya señaladas, que como se indicó le están prohibidas legalmente.
(...)
Ahora bien, una vez establecido lo anterior, es de anotar que los actos y contratos que celebran los prestadores de servicios públicos domiciliarios, se rigen por el derecho privado tal como lo determinan los artículos 31 y 32 de la Ley 142 de 1994,
(...)
Conforme con lo indicado, la regla general en cuanto al régimen de contratación de los prestadores de servicios públicos domiciliarios es que aplica el régimen de derecho privado; sin embargo, de manera excepcional, y en cuanto la constitución política o la ley dispongan expresamente lo contrario, aplicará el régimen de contratación de la administración pública, ello independientemente de que su capital sea público, privado o mixto.
(...)
Por su parte, y en cuanto a los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA, expidió la Resolución CRA 943 de 2021, a través de la cual efectuó la compilación de la regulación general de estos servicios, en cuyo Libro 1, Parte 4, consagra el régimen contractual de las personas prestadoras de los mismos
(...)
Como se observa, estas disposiciones regulatorias de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, reiteran o dispuesto al respecto en la Ley 142 de 1994, contentiva del régimen básico de estos servicios, en el sentido de determinar que para la expedición de los actos y contratos de los prestadores, la regla general es la aplicación del régimen privado, mientras que solamente de forma excepcional, serán aplicables las normas que regulan la contratación pública.
Ahora bien, en este punto vale la pena traer a colación lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 142 de 1994, que establece la posibilidad de que un prestador se asocie con otros prestadores de servicios públicos. Veamos:
“Artículo 18. Objeto. La Empresa de servicios públicos tiene como objeto la prestación de uno o más de los servicios públicos a los que se aplica esta Ley, o realizar una o varias de las actividades complementarias, o una y otra cosa.
Las comisiones de regulación podrán obligar a una empresa de servicios públicos a tener un objeto exclusivo cuando establezcan que la multiplicidad del objeto limita la competencia y no produce economías de escala o de aglomeración en beneficio del usuario. En todo caso, las empresas de servicios públicos que tengan objeto social múltiple deberán llevar contabilidad separada para cada uno de los servicios que presten; y el costo y la modalidad de las operaciones entre cada servicio deben registrarse de manera explícita.
Las empresas de servicios públicos podrán participar como socias en otras empresas de servicios públicos; o en las que tengan como objeto principal la prestación de un servicio o la provisión de un bien indispensable para cumplir su objeto, si no hay ya una amplia oferta de este bien o servicio en el mercado. Podrán también asociarse, en desarrollo de su objeto, con personas nacionales o extranjeras, o formar consorcios con ellas.
PARÁGRAFO. Independientemente de su objeto social, todas las personas jurídicas están facultadas para hacer inversiones en empresas de servicios públicos. En el objeto de las comunidades organizadas siempre se entenderá incluida la facultad de promover y constituir empresas de servicios públicos, en las condiciones de esta Ley y de la ley que las regule. En los concursos públicos a los que se refiere esta Ley se preferirá a las empresas en que tales comunidades tengan mayoría, si estas empresas se encuentran en igualdad de condiciones con los demás participantes.” (Subrayas fuera del texto)
Conforme con lo indicado, es factible que los prestadores de servicios públicos domiciliarios participen como socios de otros prestadores, es decir, se asocien con estos, así como todas las personas jurídicas interesadas en invertir en empresas de esta naturaleza, actuaciones que deberán adelantarse atendiendo el marco normativo vigente.
En esa medida es perfectamente posible que un prestador, en ejercicio de sus facultades, decida usar sus recursos disponibles en el desarrollo de cualquiera de las actividades contempladas en su objeto social, sin que para ello se requiera de la autorización de ningún ente externo, siempre que dicha decisión sea adoptada por el órgano de gobierno y representación, y atendiendo lo dispuesto para el efecto en los respectivos estatutos sociales.
Sin embargo, en razón a que cualquier inversión en la construcción de redes de infraestructura de servicios públicos, puede verse reflejada en la tarifa a pagar por parte de los usuarios del servicio, no se puede perder de vista que las inversiones que se realicen deben tener en cuenta, no solo los principios tarifarios contenidos en la Ley 142 de 1994, sino la regulación tarifaria expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA, la cual está contenida en la ya mencionada Resolución CRA 943 de 2021. (...)” (resaltado fuera de texto)
En consideración con lo anterior, como la contratación de los prestadores es un asunto gobernado por el derecho privado y, por disposición expresa del parágrafo del artículo 79 de la Ley 142 de 1994 sobre esta Superintendencia recae prohibición expresa para pronunciarse en dicha materia, es factible que un prestador en ejercicio de sus facultades decida usar sus recursos disponibles en el desarrollo de cualquiera de las actividades contempladas en su objeto social, sin que para ello se requiera de la autorización de un ente externo, siempre que dicha decisión sea adoptada por el órgano de gobierno y representación, atendiendo lo dispuesto para el efecto en los respectivos estatutos sociales.
Lo anterior, con mayor razón, si se tiene en cuenta que los aportes como parte de la responsabilidad social a la comunidad rural, tienen por objeto la implementación de sistemas individuales que no hacen parte de los servicios públicos domiciliarios.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:
- Los pozos sépticos son soluciones individuales que permiten un manejo de los vertimientos, cuando el usuario beneficiario no puede conectarse al sistema de redes y tuberías para la prestación del servicio público domiciliario de alcantarillado. En consecuencia, su operación no constituye servicio público domiciliario de alcantarillado y por tanto no es una actividad vigilada por esta Superintendencia, ya que el ser considerado como solución individual, hace parte de los esquemas diferenciales de aprovisionamiento de saneamiento básico.
- Un prestador en ejercicio de sus facultades y en desarrollo del principio de autonomía de la voluntad, podrá usar sus recursos disponibles en el desarrollo de cualquiera de las actividades contempladas en su objeto social, sin que para ello se requiera de la autorización de un ente externo, siempre que dicha decisión sea adoptada por el órgano de gobierno y representación, y atendiendo lo dispuesto para el efecto en los respectivos estatutos sociales.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicado: 20225294568412
TEMA: ACTOS Y CONTRATOS DE LOS PRESTADORES – ESQUEMAS DIFERENCIALES DE PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE ALCANTARILLADO EN ZONA RURAL
Subtemas: Contratación de servicios de un vactor para descolmatación de pozos sépticos. Falta de competencia de la SSPD. Inversiones.
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”
6. “Por la cual se compila la regulación general de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, y se derogan unas disposiciones.”
7. “Por la cual se reglamenta el plan de gestión para las personas prestadoras de los servicios de acueducto o alcantarillado que deseen acogerse a condiciones diferenciales en zonas rurales”
