CONCEPTO 725 DE 2014
(1 septiembre)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Ref. Su solicitud de concepto(1)
Respetada Señora,
Antes de cualquier pronunciamiento sobre sus inquietudes, debemos advertir que el presente documento se formula con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, toda vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la entidad ni tienen carácter obligatorio ni vinculante.
Por otra parte, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero(2) del artículo 79 de la Ley 142 de 1994(3), modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001(4) esta Superintendencia no puede exigir que los actos o contratos de las empresas de servicios públicos se sometan a su aprobación, ya que el ámbito de su competencia en relación con éstos, se contrae de manera exclusiva a vigilar y controlar el cumplimiento de aquellos que se celebren entre las empresas y los usuarios (artículo 79.2(5) de la ley 142 de 1994). Lo contrario podría configurar extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración a sus vigiladas.
Ahora bien, respecto de sus inquietudes, debemos realizar las siguientes consideraciones previas:
Con la reforma constitucional de 1991 surge la expresión “servicio público domiciliario” como una especie del género “servicio público”, los cuales deben estar sujetos a ciertas reglas específicas que la Constitución señala para ellos en los artículo 367, 368, 369 y 370.
Por su parte, el Legislador, en desarrollo del artículo 56 de la Constitución Política de 1991, estableció en el artículo 4 de la Ley 142 de 1994 cuáles son los servicios públicos esenciales, en los siguientes términos:
"Artículo 4o.- Servicios Públicos Esenciales. Para los efectos de la correcta aplicación del inciso primero del artículo 56 de la Constitución Política de Colombia, todos los servicios públicos, de que trata la presente Ley, se considerarán servicios públicos esenciales."
De tal manera, son esenciales los servicios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica y gas combustible, puesto que los servicios públicos domiciliarios se consideran actividades organizadas para permitir el disfrute de ciertos bienes (como el agua o el gas) o servicios (como el aseo) que se requieren para que el domicilio cumpla sus funciones de protección de intimidad y de productividad del trabajo. A su vez, prestar el servicio significa proporcionar el bien o servicio respectivo.
Igualmente, ostentan esta calidad, las actividades que realicen las personas prestadoras de servicios públicos de que trata el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, las actividades complementarias definidas en el Capítulo II del Título Preliminar de la misma ley; como también los otros servicios previstos en normas especiales del régimen de los servicios públicos.
Es así, que el artículo 14 de la Ley 142 de 1994 define los servicios públicos y sus actividades complementarias, así:
“14.2. Actividad complementaria de un servicio público. Son las actividades a que también se aplica esta ley, según la precisión que se hace adelante, al definir cada servicio público. Cuando en esta ley se mencionen los servicios públicos, sin hacer precisión especial, se entienden incluidas tales actividades”.
(...)
1. Servicios Públicos. Modificado por el artículo 2 de la Ley 689 de 2001. Son todos los servicios y actividades complementarias a los que se aplica esta ley.
2. Servicios Públicos Domiciliarios. Son los servicios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, telefonía pública básica conmutada(6), telefonía móvil rural, y distribución de gas combustible, tal como se definen en este capítulo”.
En este orden de ideas, por virtud del mandato constitucional y legal señalado, esta Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios tiene competencia para vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que se sujetan quienes prestan servicios públicos de naturaleza domiciliaria y sus actividades conexas, los cuales a la vez son considerados esenciales, más no a los servicios públicos en general.
Adicionalmente, es importante anotar, tal como lo indicó el concepto jurídico SSPD-OAJ-2009-312 de esta Oficina Asesora Jurídica, que los servicios públicos domiciliarios, corresponden a aquellos bienes tangibles o intangibles y prestaciones que reciben las personas en su domicilio o lugar de trabajo, para la satisfacción de sus necesidades básicas de bienestar y salubridad, y que son prestados por el Estado o por los particulares mediante redes físicas o humanas con puntos terminales en los lugares donde habitan o laboran los usuarios, bajo la regulación, control y vigilancia del Estado, a cambio del pago de una tarifa previamente establecida.
En lo que hace referencia a los "baños portátiles" o "Unidades sanitarias portátiles" y otros "mercados" que alrededor de la disposición de residuos líquidos han surgido y que consisten en la disposición de residuos líquidos especialmente utilizados para eventos deportivos, conciertos al aire libre, campamentos para obras de infraestructura vial, urbanística, hidroeléctricas (entre otros), dispuestos en sitios lejanos y en albergues temporales en caso de siniestro o emergencia, así como el mantenimiento, limpieza y transporte de estos residuos líquidos por medio de equipos "presión - succión" (o según su marca conocidos como Vactor, Vacoon, etc), dichas actividades no se consideran como un servicio público domiciliario conforme a lo indicado anteriormente.
Por lo anterior, la persona natural o jurídica que ofrece este servicio no presta un servicio público domiciliario, sino una actividad que desarrolla a través de un contrato civil con un particular, relación contractual que no se enmarca dentro de la Ley 142 de 1994. Por tanto, ni la actividad ni la persona que presta este servicio son objeto de vigilancia y control por parte de esta entidad.
Hechas las anteriores precisiones, respondemos de manera general sus inquietudes, en los siguientes términos:
En la actualidad la empresa cuenta con sede en Medellín y tiene (sic) Contratos de Prestación de Servicios de baños portátiles en Huila, Tolima, Boyacá, Cundinamarca y llanos. ¿Solo se podrían desarrollar actividades como empresa de servicio público en Bogotá D.C.?
Tal como se indicó en las consideraciones generales del presente documento, la actividad referida en su consulta no constituye un servicio público domiciliario, razón por la cual quien presta este servicio no está obligado a conformarse bajo alguna de las modalidades previstas en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, entre ellas en empresa de servicios públicos.
No obstante, es pertinente señalar que una empresa prestadora del servicio de limpieza de baños portátiles puede incursionar en la prestación de servicios públicos de naturaleza domiciliaria, en razón a que el principio de libertad de entrada no limita dicha posibilidad.
Es así, que de conformidad con los artículos 333 y 365 de la Constitución Política los servicios públicos domiciliarios como regla general se prestan en régimen de competencia. El artículo 22 de la Ley 142 de 1994 desarrolla el principio de libertad de empresa, comúnmente conocido como libertad de entrada, previsto en el artículo 10 de la misma ley. El principio de libertad de entrada consiste en permitir que las empresas debidamente constituidas y organizadas desarrollen su objeto social sin que sea necesaria la expedición de algún título habilitante por parte de las autoridades administrativas. Con ello se busca que en el régimen de competencia de los servicios públicos domiciliarios no existan barreras legales o procedimientos administrativos que obstaculicen el ingreso de nuevos operadores al mercado.
Una de las formas de evitar que se obstruya o restrinja la libre competencia económica y se presenten prácticas abusivas es garantizando que quien demanda un bien o servicio pueda tener una gama de ofertas que le permitan decidir libremente a quien le compra, esta garantía en la Ley 142 de 1994 se denomina libre elección de prestador del servicio, la cual se encuentra prevista en el artículo 9o.
De este modo, según el régimen de funcionamiento de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, consagrado en el artículo 22 de la Ley 142 de 1994, no se requiere permiso para el desarrollo de su objeto social, pero para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias referidas en los artículos 25 y 26 Ibídem, de acuerdo con la naturaleza de su actividad.
De lo anterior, se desprende que existe libertad para que varias empresas presten servicios públicos y que no existen restricciones territoriales que impidan acceder a un mercado, salvo en los casos cuando por interés social y con el propósito de ampliar la cobertura de los servicios públicos, se entregue a una sola empresa un área de servicio exclusivo, en los términos del artículo 40 de la Ley 142 de 1994.
¿Qué podría suceder si de ser negativa la anterior respuesta se realizaran actividades fuera de la ciudad de Bogotá D.C.?
Consistente con lo expresado anteriormente, cabe reiterar que si una empresa decide incursionar en el sector de los servicios públicos domiciliarios deberá constituirse como una ESP en los términos del artículo 19 de la Ley 142 de 1994 y obtener los permisos ambientales sanitarios, y municipales correspondientes, habilitándose de esta forma para operar el servicio sin necesidad de permiso previo de ninguna autoridad.
De lo anterior se desprende que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 142 de 1994 la prestación de los servicios públicos por parte de las empresas que se organicen conforme a esa ley para su prestación no requiere concesión, salvo las excepciones previstas en el numeral 39.1 de la Ley 142 de 1994.
La empresa actualmente comercializa y vende: baños portátiles, bacterias, químicos para la sanidad portátil, entre otros. ¿Cuál sería la situación de la empresa frente a un eventual cambio a una EMPRESA DE SERVICIO PÚBLICO en cuanto a la comercialización de dichos productos que tienen que ver con su actividad principal.
Respecto de este tema, el artículo 18 de la ley 142 de 1994 se ha referido al objeto de las empresas de servicios públicos, en los siguientes términos:
“ARTÍCULO 18. OBJETO. La empresa de servicios públicos tiene como objeto la prestación de uno o más de los servicios públicos a los que se aplica esta ley, o realizar una o varias de las actividades complementarias, o una y otra cosa.
Las comisiones de regulación podrán obligar a una empresa de servicios públicos a tener un objeto exclusivo cuando establezcan que la multiplicidad del objeto limita la competencia y no produce economías de escala o de aglomeración en beneficio del usuario. En todo caso, las empresas de servicios públicos que tengan objeto social múltiple deberán llevar contabilidad separada para cada uno de los servicios que presten; y el costo y la modalidad de las operaciones entre cada servicio deben registrarse de manera explícita.(...)”
Según el inciso primero del artículo 18, el objeto de las empresas de servicios públicos es la prestación de uno o más de los servicios públicos a los que se aplica la Ley 142 de 1994 (energía eléctrica, gas combustible, y agua potable y saneamiento básico), o la realización de una o varias de las actividades complementarias de dichos servicios, o una y otra cosa.
No obstante lo anterior, es preciso advertir que el objeto de una empresa de servicios públicos no es exclusivo. En otras palabras, es posible que una empresa desarrolle, además de las actividades propias de un servicio público, otras de naturaleza distinta, que por supuesto, pueden implicar el uso de recursos económicos para su desarrollo.
Lo anterior, en razón a que en la prestación de servicios públicos se debe dar aplicación a la libre iniciativa y a la libre competencia, sin que se dé una restricción en los objetos sociales y en las actividades a desarrollar. De la misma manera, se ha anotado que por parte de las empresas prestadoras de servicios públicos se pueden prestar otros servicios siempre y cuando estén previstos en su objeto social y ello no ponga en riesgo la prestación del servicio a su cargo de manera eficiente y continua.
Teniendo en cuenta lo anterior, un prestador de servicios públicos podrá desarrollar e invertir en actividades diferentes a la prestación de los anotados servicios, en tanto dicha posibilidad este prevista dentro de su objeto social.
Es permitido, entonces, que una empresa de servicios públicos tenga un objeto múltiple. Sin embargo, existe una excepción a dicha regla general, prevista en el inciso segundo del artículo 18 de la ley 142 de 1994, referida a la posibilidad de que las comisiones de regulación obliguen a una empresa de servicios públicos a tener un objeto exclusivo, cuando establezcan que la multiplicidad del objeto limita la competencia y no produce economías de escala o de aglomeración en beneficio del usuario.
Ahora bien, cuando una empresa de servicios públicos tenga un objeto social múltiple, el mismo inciso segundo del artículo 18 prevé que esta deberá llevar contabilidad separada para cada uno de los servicios que preste; y que el costo y la modalidad de las operaciones entre cada servicio deben registrarse de manera explícita.
En otras palabras, si una empresa de servicios públicos presta varias actividades y entre ellas, lógicamente, un servicio público, deberá reportar contablemente cada actividad según las normas que rigen el correspondiente sector y el servicio público deberá someterse a los sistemas y formatos de contabilidad que determine la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, con independencia del porcentaje de participación que la prestación de dicho servicio represente dentro del total de ingresos de la empresa.
¿ La empresa sería vigilada y controlada por la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE BOGOTÁ?.
Sobre el particular es necesario precisar que la competencia de esta Superintendencia se contrae a ejercer vigilancia sobre las personas prestadoras de servicios públicos a que se refiere el artículo 15 de la ley 142 de 1994, o que se dediquen a prestar alguno de los servicios públicos o de las actividades a que se refiere el artículo 1 de la ley 142 de 1994.
En este orden de ideas, únicamente cuando la empresa presta servicios públicos de naturaleza domiciliaria, será objeto de vigilancia por parte de esta entidad.
¿Qué sucedería con los contratos que tiene la empresa (sic) afuera de Bogotá actualmente?.
Por las razones expuestas a lo largo de este documento, esta entidad carece de competenciara para realizar pronunciamiento alguno sobre su inquietud.
¿El cambio a EMPRESA DE SERVICIO PÚBLICO implica un pago de alguna tarifa mensual?. De ser así, ¿Cuál es el valor, porcentaje a pagar o sobre que se calcula?.
La Ley 142 de 1994 establece en su artículo 85 las contribuciones especiales que deben pagar a la Superintendencia las entidades sometidas a su inspección, control y vigilancia. En tal virtud, la propia ley determinó quienes deben pagarla, en qué porcentaje, a quién lo deben hacer y por qué deben efectuarlo.
En tales condiciones la citada norma señaló como sujeto activo de la contribución a esta Superintendencia, a quien corresponde la fijación de la tarifa en virtud de lo establecido en el artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
Así mismo, el precitado texto legal señaló como sujetos pasivos del pago de la contribución a las entidades vigiladas, es decir, aquellas que prestan cualquiera de los servicios que la Ley 142 de 1994 señala como domiciliarios o desarrollan cualquiera de las actividades complementarias previstas en el artículo 14 de la citada ley.
De lo anterior se concluye que los hechos generadores están configurados precisamente por la prestación de los servicios enunciados. En otras palabras, lo que da lugar al gravamen es la circunstancia de que un sujeto en particular se halle vigilado por la Superintendencia en cuanto al objeto o actividad que desarrolla.
Conviene señalar que la tarifa máxima de cada contribución es un porcentaje no superior al 1% del valor de los gastos de funcionamiento, asociados al servicio sometido a regulación de la entidad contribuyente en el año inmediatamente anterior a aquel en que se haga el cobro, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia.
En desarrollo de lo anterior, la Resolución 20141300018055 de 2014, fijó la tarifa de la contribución especial que deben pagar en el año 2014 a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios las entidades sometidas a su inspección, control y vigilancia, en el 0.9299% de los gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio de la entidad contribuyente, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia a través del Sistema Único de Información (SUI) a 31 de diciembre de 2013.
Esta contribución deberá cancelarse en dos pagos anuales, uno que se realiza a título de anticipo y un segundo pago que corresponde al excedente para completar la contribución que corresponda a cada sujeto gravado, una vez la SSPD realice la liquidación individual correspondiente.
Los vehículos de servicio que posee la empresa al convertirse ésta en una EMPRESA DE SERVICIO PÚBLICO, ¿requerirían una marcación especial?.
Bajo el supuesto de que la actividad que realice sea una actividad complementaria del servicio público de aseo por parte de quien tenga la calidad de prestador de servicios públicos de naturaleza domiciiaria, cabe señalar que de acuerdo con lo establecido en el artículo 37 del Decreto 2981 de 2013, los vehículos para la prestación del servicio de aseo, empleados en las actividades de recolección y transporte de residuos con destino a disposición final, deberán tener, entre otras, las siguientes características:
1. Los vehículos recolectores deberán ser motorizados, y estar claramente identificados (color, logotipos, placa de identificación, entre otras características).
2. En los municipios o distritos con más de 5.000 usuarios en el servicio público de aseo, deberán estar provistos de equipo de comunicaciones.
3. En los distritos o municipios con más de 5.000 usuarios en el servicio público de aseo, deberán contar con equipos de compactación de residuos. Se exceptúan aquellos que se destinen a la recolección de residuos separados con destino al aprovechamiento, manejo de residuos de construcción y demolición y otros residuos que no sean susceptibles de ser compactados.
4. La salida del tubo de escape debe estar hacia arriba y por encima de su altura máxima. Se deberá cumplir con las demás normas vigentes para emisiones atmosféricas y ajustarse a los requerimientos de tránsito.
5. Los vehículos con caja compactadora deberán tener un sistema de compactación que pueda ser detenido en caso de emergencia.
6. Las cajas compactadoras de los vehículos destinados a la recolección y transporte de los residuos sólidos con destino a disposición final, deberán ser de tipo de compactación cerrada, de manera que impidan la pérdida del líquido (lixiviado), y contar con un mecanismo automático que permita una rápida acción de descarga.
7. Los equipos destinados a la recolección deberán tener estribos con superficies antideslizantes, y manijas adecuadas para sujetarse de tal forma que el personal pueda transportarse momentáneamente en forma segura.
8. Los equipos deberán posibilitar el cargue y el descargue de los residuos sólidos almacenados de forma tal que evite la dispersión de estos y la emisión de partículas.
9. Deberán estar diseñados de tal forma que no se permita el esparcimiento de los residuos sólidos durante el recorrido.
10. En los vehículos que no utilicen caja compactadora, los residuos sólidos deberán estar cubiertos durante el transporte, de manera que se reduzca el contacto con la lluvia, el viento y se evite el esparcimiento e impacto visual. Así mismo, deberán estar provistos de mecanismos que eviten la pérdida del líquido (lixiviado).
11. En los vehículos destinados a la recolección a partir de cajas de almacenamiento, deberán contar con un sistema adecuado para levantarlas y descargar su contenido en el vehículo recolector.
12. Las especificaciones de los vehículos deberán corresponder a la capacidad y dimensión de las vías públicas.
13. Deberán cumplir con las especificaciones técnicas existentes para no afectar la salud ocupacional de los conductores y operarios.
14. Deberán estar dotados con equipos de carretera y de atención de incendios.
15. Deberán estar dotados de dispositivos que minimicen el ruido, especialmente aquellos utilizados en la recolección de residuos sólidos en zonas residenciales y en las vecindades de hoteles, hospitales, clínicas, centros educativos, centros asistenciales e instituciones similares.
16. Estarán dotados de elementos complementarios tales como cepillos, escobas y palas para efectuar la limpieza de la vía pública en los casos de dispersión de residuos durante la operación de recolección, de forma que una vez realizada la recolección, no queden residuos diseminados en la vía pública.
17. Deberán estar dotados de balizas o luces de tipo estroboscópico, ubicadas una sobre la cabina y otra en la parte posterior de la caja de compactación, así como de luces en la zona de la tolva. Para los vehículos recolectores sin compactación las luces deberán estar ubicadas sobre la cabina.
¿Es recomendable desde el punto de vista jurídico convertirse en una EMPRESA DE SERVICO PÚBLICO?.
De conformidad con lo indicado en el presente documento, esta entidad carece de competencia para indicarle si es o no recomendable convertirse en prestador de servicios públicos domiciliarios y por tanto asumir la modalidad de empresa de servicios públicos domiciliaros.
¿En qué régimen jurídico se enmarcan cada una de las anteriores preguntas?.
Tal y como se desprende del marco normativo citado y en el marco de competencia de esta Superintendencia, las respuestas emitidas se circunscriben al régimen jurídico de servicios públicos domiciliarios previsto en la Ley 142 de 1994, la Ley 681 de 2001, y de las normas complementarias y reglamentarias aplicables.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://basedoc.superservicios.gov.co.Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
MARINA MONTES ÁLVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
Proyectó: Diego Mauricio Avila Arellano, Asesor Oficina Asesora Jurídica
NOTAS AL FINAL:
1. Radicado 20145290449382.
Tema: LIBERTADA DE ENTRADA. No existen restricciones territoriales. OBJETO MULTIPLE. Amplia configuración del objeto social. CONTROL Y VIGILANCIA. Contribuciones a la SSPD.
2. PARÁGRAFO PRIMERO: En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite.
3. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.
4. “Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994”.
5. 79.2. Vigilar y controlar el cumplimiento de los contratos entre las empresas de servicios públicos y los usuarios, y apoyar las labores que en este mismo sentido desarrollan los “comités municipales de desarrollo y control social de los servicios públicos domiciliarios” y sancionar sus violaciones.
6. Por virtud del artículo 73 de la Ley 1341 de 2009, por la cual se definieron principios y conceptos sobre la sociedad de la información y la organización de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones –TIC–, a las telecomunicaciones, y a las empresas que prestan los servicios de telefonía pública básica conmutada, telefonía local móvil en el sector rural y larga distancia no les será aplicable la Ley 142 de 1994 respecto de estos servicios, salvo en el caso de estas empresas, lo establecido en los artículo 4 sobre carácter esencial, entre otras excepciones normativas muy puntuales.
