CONCEPTO 725 DE 2016
(21 septiembre)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Asunto: Su solicitud de concepto (1)
Cordial Saludo.
Se fundamenta su solicitud de concepto en:
“ … un municipio es propietario de un predio rural en el cual tiene licencia ambiental con la infraestructura de un relleno lo quiere pasar a la empresa de servicios públicos en la cual es socio mayoritario.
Cuál sería el procedimiento para entregárselo a dicha empresa si por comodato no lo puede realizar por ser un bien inmueble.
Se debe sacar licitación o no, se encuentra inhabilitada la empresa de servicios públicos por el municipio de ésta.
Cuál sería la forma para que el municipio le transfiera el bien inmueble con la infraestructura a la empresa de servicios públicos de la cual este es accionista para que opere el relleno de esta empresa.”
Antes de cualquier pronunciamiento sobre el particular, es preciso señalar que el presente documento se formula con el alcance previsto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el Artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, toda vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen o responsabilizan a la Entidad, pues no tienen carácter obligatorio, ni vinculante.
En este orden de ideas, las respuestas dadas a las consultas elevadas ante esta Oficina Asesora Jurídica, se presentan de manera general respecto del problema jurídico planteado, en el marco de sus competencias y sin posibilidad de resolver conflictos de orden particular.
Por otra parte, el artículo 79 parágrafo 1 (2) de la Ley 142 de 1994 (3), el cual fue modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001(4), establece que esta Superintendencia no puede exigir, en ningún caso, que los actos o contratos de una empresa de servicios públicos se sometan a aprobación suya. Hacerlo configuraría una extralimitación de funciones y entraría a ocupar una posición de juez y parte ante sus vigiladas.
En tal virtud, tanto las preguntas como las respuestas, deben darse en forma que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, razón por la cual no puede esta oficina entrar a resolver situaciones particulares que puedan ser objeto de conocimiento posterior por parte de la Superintendencia. No obstante lo anterior, de manera general nos referimos a lo que hace referencia su consulta, con el fin de otorgarle elementos que contribuyan a aclarar su inquietud.
Hechas las anteriores precisiones y en orden a atender su consulta, la resolución CRA 151 de 2001, al respecto dispone lo siguiente:
“ Artículo 1.3.5.3. Contratos que deben celebrarse por medio de procedimientos regulados que estimulan concurrencia de oferentes. Se someterán a los procedimientos regulados para estimular la concurrencia de oferentes:
a) los contratos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo para la administración profesional de acciones, a los que se refiere el numeral 39.2 del Artículo 39 de la Ley 142 de 1994.
b) Los que celebren las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo con quienes sean sus competidoras.
c) Los que celebren las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo con quienes sean sus competidoras.
d) Todos los que celebren los prestadores de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo para plazos superiores a cinco años.
e) (Literal modificado por el artículo 2 de la Resolución 242 de 2003). Los que celebren las entidades territoriales y/o las empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo, con el objeto de asociarse con otras personas para la creación o transformación de personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y/o aseo, con el fin de que la empresa constituida o transformada asuma total o parcialmente la prestación del servicio respectivo y/o administre los bienes destinados de forma directa y exclusiva a la prestación del mismo y/o los ingresos recaudados vía tarifas; y/o los que celebren las empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo con el objeto de transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes destinados de forma directa y exclusiva a prestar los servicios públicos, concesiones o similares y puedan cobrar tarifas a los usuarios finales, así como los que tengan por objeto transferir, a cualquier título, la administración de los bienes destinados a la prestación del servicio y/o de los ingresos recaudados vía tarifas.( Subraya fuera de texto).
Claro lo anterior, el municipio deberá dar aplicación a los procedimiento de concurrencia de oferentes, en los eventos en que (i) transfiera la propiedad o el uso y goce de los bienes que destina especialmente a prestar los servicios públicos, (ii) transfiera la posibilidad de que el contratista preste total o parcialmente el servicio a usuarios finales a los que puede cobrar tarifas, y/o (iii) se asocie con otras personas para la creación o transformación de personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y/o aseo, con el fin de que la empresa constituida o transformada asuma total o parcialmente la prestación del servicio respectivo y/o administre los bienes destinados de forma directa y exclusiva a la prestación del mismo y/o los ingresos recaudados vía tarifas. De manera tal que se garantice que la infraestructura entregada será mantenida, operada y utilizada de la manera que mejor garantice la prestación de los citados servicios, de conformidad con lo señalado en el artículo 31 de la Ley 142 de 1994.
Ahora bien, en cuanto a determinar si, “se encuentra inhabilitada la empresa de servicios públicos por el municipio ser socio de esta”, no le corresponde a esta Superintendencia pronunciarse en relación con el régimen de inhabilidades e incompatibilidades aplicables a procesos licitatorios iniciados por municipios. No obstante, consideramos importante llamar la atención en el hecho de que en las normas vigentes en la materia no se hace referencia a inhabilidades de este tipo, y que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades es de naturaleza restrictiva, de lo que se deduce que si el impedimento no está contemplado en una norma positiva, el mismo no puede aplicarse por interpretación o analogía.
Finalmente, le informamos que la Superservicios ha puesto a disposición de la ciudadanía y demás entidades públicas un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: www.superservicios.gov (Normativa). Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios y en particular los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente.
MARINA MONTES ÁLVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
Proyectó: Wendy Bonilla Medina – Contratista Oficina Asesora Jurídica.
Revisó: Luis Javier Benavides – Coordinador Grupo de Conceptos
NOTAS AL FINAL:
1. Radicado 20165290554412.
TEMA: ENTREGA DE INFRAESTRUCTURA POR PARTE DEL MUNICIPIO. Régimen aplicable
2. “En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite.”
3. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”
4. “Por la cual se modifica la Ley 142 de 1994.”
