CONCEPTO 729 DE 2001
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
2002-130
Bogotá, D.C.,
CONCEPTO SSPD 2001130000729
LUIS ALBERTO GONZÁLEZ Y.
Carrera 24, No. 39-03
Ciudad.
Ref.: Solicitud de concepto[1]
Se basa la consulta objeto de estudio en determinar las facultades de las empresas de servicios públicos en relación con el cobro prejurídico de las facturas, si los costos de estos cobros se pueden trasladar a los usuarios y si el pago del servicio y de los intereses puede supeditarse al pago de los honorarios que aquellos demanden.
Las siguientes consideraciones se formulan atendiendo el alcance del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
1.- NATURALEZA JURIDICA DEL CONTRATO DE SERVICIOS PÚBLICOS
El contrato de servicios públicos es de naturaleza bilateral[2] uniforme y consensual[3]lo que implica que se perfecciona con el acuerdo de voluntades sobre los elementos del contrato, esto es, la prestación del servicio y el precio, derivándose de lo anterior que se generen obligaciones para ambas partes. En efecto, el artículo 129 de la Ley 142 de 1994 dispone en su inciso primero:
Existe contrato de servicios públicos desde que la empresa define las condiciones uniformes en las que está dispuesta a prestar el servicio y el propietario, o quien utiliza un inmueble determinado solicita recibir allí el servicio, si el solicitante y el inmueble se encuentran en las situaciones previstas por la empresa.(negrilla fuera de texto).[4]
De acuerdo con la norma transcrita pueden ser partes en el contrato el propietario, el suscriptor o el usuario (cuando el propio legislador faculta al tenedor –arrendatario- a solicitar la instalación del servicio público domiciliario) y la empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios.
Del mismo modo, según la disposición citada la naturaleza de dicho acuerdo de voluntades resulta ser un contrato de adhesión, en el cual está expresamente prohibido el abuso de la posición dominante por parte de las entidades prestatarias de servicios públicos domiciliarios. (artículos 34.6 y 133 de la ley 142 de 1994).
En lo que hace al régimen jurídico aplicable al contrato de servicios públicos, la jurisprudencia ha sido clara en señalar que aquel combina tanto las normas de derecho privado como las de derecho público, configurándose de esta suerte un régimen mixto. En efecto, ha dicho el Consejo de Estado:
“El contrato tipo de mayor relevancia en la ley 142 de 1994, el previsto en el art. 128, denominado contrato de servicios públicos (contrato empresa - usuario), se rige, por lo dispuesto en dicha ley, por las condiciones especiales que se pacten con los usuarios, por las reglamentaciones uniformes que señalen las empresas de servicios públicos y por las normas del código de comercio y del código civil; vale decir, tanto por el derecho privado como por el derecho público. El contrato de servicios públicos crea entre las partes una relación de derecho público (contrato empresa - usuario para la prestación de los servicios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, telefonía pública básica conmutados, telefonía móvil rural y distribución de gas - art. 14 - 21), está sujeto reglamentariamente en principio, a la ley 142 y a otras normas de derecho público, además de estar sometido al derecho privado, ya que presentan un doble régimen o, mejor, un régimen mixto o especial. De un lado, la parte contractual propiamente dicha regida, en principio, por las reglas de la contratación privada; y de otro, la parte reglamentaria de derecho público, impuesta por la ley y los reglamentos del servicio, de obligatorio acatamiento. Régimen especial que muestra, como sucede con los contratos estatales, que los aludidos contratos tampoco pueden confundirse o asimilarse con el contrato privado, en el cual rigen con todo su rigor los principios de la autonomía de la voluntad, la igualdad de las partes y la libre discusión de sus derechos y obligaciones, que aparecen seriamente atenuados en aquéllos”[5]
2. LA FACTURA COMO TÍTULO EJECUTIVO
Por lo que respecta a la factura hay que señalar que presta mérito ejecutivo de acuerdo con el inciso 3o. del artículo 130 de la Ley 142 de 1994. En efecto, la preceptiva en cita dispone:
Las deudas derivadas de la prestación de servicios públicos podrán ser cobradas ejecutivamente ante los jueces competentes o bien ejerciendo la jurisdicción coactiva por las empresas oficiales de servicios públicos. La factura expedida por la empresa y debidamente firmada por el representante legal de la entidad, prestará mérito ejecutivo de acuerdo a las normas del derecho civil y comercial. (Subrayas fuera de texto).
En tales condiciones, la factura constituye un documento que contiene una obligación clara, expresa y exigible en los términos del Código de Procedimiento Civil y puede obtenerse su pago, mediante un proceso ejecutivo, ante la jurisdicción ordinaria, o por la vía de jurisdicción coactiva si el prestador es una empresa oficial.
3. EL PAGO DE LOS SERVICIOS.
Ni la ley 142 de 1994 ni el contrato de condiciones uniformes de la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá señalan a quién debe hacerse el pago de los servicios para que tal pago se repute válido. Sin embargo, de conformidad con el artículo 128 de la ley 142 debe entenderse que en principio es la empresa ( acreedora ) la que esta habilitada para recibir el pago. Se dice que en principio por cuanto de conformidad con las normas civiles el pago debe hacerse entre otros, o al acreedor o la persona diputada por el acreedor para el cobro. ( C.C. art. 1634 )
Ahora restaría por determinar en materia de servicios públicos hasta que momento el pago se haría a la empresa directamente y en que casos esta podría autorizar que el pago se hiciera a terceros. Dadas las potestades legales de que gozan las empresas de servicios públicos en sede administrativa, suspensión del servicio, para constreñir a los usuarios al cumplimiento de las obligaciones del contrato y especialmente al pago del servicio, se estima que en la etapa de suspensión del servicio por mora en el pago las empresas de servicios públicos están obligadas a recibir el pago directamente y no les es lícito obligar al usuario a pagar terceros. Otra razón demás es que la empresa en esa etapa sigue ejecutando operaciones administrativas que le permiten seguir facturando al usuario moroso, es decir, que la empresa le sigue trasladando al usuario en la factura costos administrativos que hacen parte de la tarifa, por lo que igualmente resultaría inequitativo que a tales costos sumará otros injustificadamente, cuando la propia ley las dotó de herramientas para obligar a los usuarios a cumplir sus obligaciones.
Ahora bien, la previsión del artículo 1634 del C.C. respecto del pago a persona diputada o autorizada por la empresa, tendría aplicación en aquellos eventos en los cuales se presente alguna causal de terminación del contrato y la empresa no siga emitiendo factura al usuario moroso, y además se compruebe que entre la empresa y el tercero autorizado para recibir el pago existe un contrato de mandato para adelantar el respectivo cobro, y ese tercero efectivamente ha adelantado gestiones tendientes a realizar el cobro.
4. LOS GASTOS POR COBRO PREJURIDICO Y JURIDICO DE LAS FACTURAS DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS.
El régimen de los servicios públicos domiciliarios contenido en las leyes 142 y 143 de 1994, sus decretos reglamentarios y las disposiciones regulatorias no contiene normas especiales en punto de cobro de honorarios por recuperación de cartera, por lo que habrá que considerarse que la materia se encuentra sometida a las reglas generales de los contratos de derecho privado. De suerte que en este aspecto habrá de estarse a las estipulaciones del contrato y en su defecto a las disposiciones del Código de Comercio y del Código Civil.
Ahora bien, la Ley 142 de 1994 establece el régimen tarifario que pueden aplicar los prestadores de servicios públicos domiciliarios y de su estudio se deduce que los costos de recuperación de cartera morosa no forman parte de las fórmulas de tarifas ni de los elementos de las mismas. En efecto, la Ley citada dispone que el régimen tarifario de estos servicios está orientado por el principio de suficiencia financiera, según el cual las fórmulas de tarifas garantizarán la recuperación de los costos y gastos de la operación, incluyendo la expansión, la reposición y el mantenimiento (artículo 87, numeral 87.4 de la Ley 142 de 1994). Además, de conformidad con numeral 90.2 del artículo 90 de la Ley 142 de 1994, entre los elementos de las fórmulas de tarifas las Comisiones de Regulación pueden incluir un cargo fijo, para cubrir los costos de clientela, entre los cuales se incluyen los gastos adecuados de administración, facturación, medición y los demás servicios permanentes necesarios para que el usuario pueda disponer del servicio sin solución de continuidad y con eficiencia.
Así las cosas, la empresa en ejercicio de su autonomía podría adelantar el cobro prejurídico con su planta de personal si ella fuere suficiente, lo que implica que estas diligencias estarían incluidas en los gastos administrativos del prestador, pero de no ser ello posible también puede celebrar contratos de gestión del cobro de las mismas, actos que están regidos por las normas del mandato, y cuyos costos como quedó establecido no forman parte de los que se recuperan vía tarifa, por tanto deberán correr a costa del deudor moroso.
Conviene precisar que de conformidad con el artículo 130 de la ley 142 de 1994 modificado por el artículo 18 de la ley 689 de 2001 las empresas industriales y comerciales del Estado prestadoras de servicios públicos, están facultadas para adelantar el cobro de la cartera por jurisdicción coactiva, labor que necesariamente deben cumplir con personal de la empresa por ser una función pública indelegable, por tanto los gastos que esta actividad demande quedan incluidos en los gastos administrativos y no pueden ser cargados al usuario moroso.
Finalmente, como quiera que el cobro de cartera morosa encomendado a terceros se rige por las normas del contrato de mandato, por disposición del artículo 1277 del Código de Comercio el mandatario tiene derecho a pagarse los créditos derivados del mandato que ha ejecutado con las sumas que tenga en su poder por cuenta del mandante. De manera que si el mandatario ha ejecutado su labor, puede aplicar la norma en cita.
5. COBRO DE INTERESES DE MORA.
De conformidad con el artículo 96 de la ley 142 de 1994 las empresas de servicios públicos pueden cobrar intereses de mora sobre saldos insolutos. Interés que de conformidad con los artículos 65 de la ley 45 de 1990 y 111[6]de la ley 510 de 1999 serán el equivalente a una y media veces del bancario corriente Reglas que rigen para los intereses moratorios que cobra la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá en razón a que el monto no fue especificado en el contrato de condiciones uniformes. ( cláusula sexta, numeral 10 ).
6. ABONO DE DERECHOS DE CONEXIÓN A LA DEUDA DEL USUARIO.
Finalmente, en el caso de suspensión del servicio o retiro definitivo de la línea telefónica, no hay lugar a ningún tipo de negociación respecto de la línea a efectos de que su precio sea abonado a la deuda. El único caso en que procede la devolución de dineros por derechos de conexión es cuando dentro de los seis ( 6 ) meses de iniciada la prestación del servicio el usuario desiste definitivamente de la prestación del servicio de manera voluntaria, pero no en los casos de incumplimiento del contrato. Al efecto el artículo 7.13 de la Resolución No. 087 de 1997 expedida por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones dispone lo siguiente:
ARTICULO 7.<SEQ>. REEMBOLSO DEL APORTE DE CONEXION. El suscriptor podrá solicitar, dentro de los seis (6) meses siguientes a la iniciación de la prestación del servicio, el reembolso del aporte de conexión descontado el valor de la acometida externa, cuando desista definitivamente del servicio. El reembolso respectivo deberá realizarse dentro de los tres (3) meses siguientes a dicha solicitud. Vencido el plazo de los seis (6) meses siguientes a la iniciación de la prestación del servicio, el usuario pierde el derecho a obtener del operador el reembolso.
Un atento saludo,
GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1 No. Radicación ofilex 2001130000729
Preparado por Guillermo Obregón González – Abogado Oficina Asesora Jurídica
TEMA: GASTOS DE RECUPERACIÓN DE CARTERA MOROSA: No forman parte de la formula de tarifa
COBRO PREJURIDICO DE CARTERA MOROSA– Honorarios de abogados
Ratificación Concepto SSPD 2001130000410
Aclaración línea conceptual Concepto SSPD 1998130000780
PAGO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS- La ley 142 no señala a quién debe hacerse, por lo que debe estarse a las normas civiles
PAGO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS- Pago a persona diputada o autorizada por la empresa
2 Cf. Artículo 1496 del C.C. El contrato es bilateral cuando las partes contratantes se obligan recíprocamente.
3 Cf. artículo 128 de la LSPD.
4 El Artículo 8o de la Resolución CREG 108 de 1997 dispone: Deber de informar sobre las condiciones uniformes. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 131 de la ley 142 de 1994, es deber de las empresas de servicios públicos informar con tanta amplitud como sea posible en el territorio donde prestan sus servicios, acerca de las condiciones uniformes de los contratos que ofrecen. Las empresas tiene el deber de disponer siempre de las copias de las condiciones uniformes de sus contratos; el contrato adolecerá de nulidad relativa si se celebra sin dar copia al usuario que la solicite.
5 CONSEJO DE ESTADO. Sala plena de lo Contencioso Administrativo. Consejero Ponente: Carlos Betancur Jaramillo. Santafé de Bogotá, d.c., septiembre veintitrés (23) de mil novecientos noventa y siete (1997). Ref: expediente No. S-701-contractual. Actor: Diego Giraldo Londoño. Demandada: Telehuila S.A..
6 El artículo 111 de la ley 510 de 1999 subrogó el artículo 884 del Código de Comercio.
