CONCEPTO 738 DE 2016
(26 septiembre)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Asunto: Su solicitud de concepto(1)
Cordial Saludo.
Se basa la consulta objeto de estudio en solicitar concepto jurídico donde se dé respuesta a lo que sigue:
“… esta empresa está negando el recurso de apelación a los procesos administrativo por irregularidad o fraude bajo el pretexto que modifica la decisión para iniciarla nuevamente a partir del auto de apertura a pruebas, y basa su decisión con fundamento al concepto SSPD OJ 097 2005 bajo la premisa normativa del artículo 38 del decreto 01 de 1984 que fue derogado por el artículo 309 inciso primero de la ley 1437 de 2011.
Si bien es cierto que cuando se emite la decisión empresarial esto se asemeja a un fallo administrativo y no se debe ir para atrás, creo que no debe ser retroalimentado un proceso cuando llega a su etapa final y regresarse solo porque ellos cometieron errores e iniciarlo de nuevo.”
Antes de cualquier pronunciamiento sobre el particular, es preciso señalar que el presente documento se enuncia con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, toda vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen o responsabilizan a la Entidad, pues no tienen carácter obligatorio, ni vinculante.
En este orden de ideas, las respuestas dadas a las consultas elevadas ante esta Oficina Asesora Jurídica, se presentan de manera general respecto del problema jurídico planteado, en el marco de sus competencias y sin posibilidad de resolver conflictos de orden particular.
Por otra parte, el artículo 79 parágrafo 1(2) de la Ley 142 de 1994(3), el cual fue modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001(4), establece que esta Superintendencia no puede exigir, en ningún caso, que los actos o contratos de una empresa de servicios públicos se sometan a aprobación suya. Hacerlo configuraría una extralimitación de funciones y entraría a ocupar una posición de juez y parte ante sus vigiladas.
Teniendo en cuenta las anteriores precisiones, se responderá de manera general en los siguientes términos:
El artículo 3 numeral 11 y el 41 de la Ley 1437 de 2011 o Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo precisan:
“Artículo 3°. Principios. Todas las autoridades deberán interpretar y aplicar las disposiciones que regulan las actuaciones y procedimientos administrativos a la luz de los principios consagrados en la Constitución Política, en la Parte Primera de este Código y en las leyes especiales.
(…)
11. En virtud del principio de eficacia, las autoridades buscarán que los procedimientos logren su finalidad y, para el efecto, removerán de oficio los obstáculos puramente formales, evitarán decisiones inhibitorias, dilaciones o retardos y sanearán, de acuerdo con este Código las irregularidades procedimentales que se presenten, en procura de la efectividad del derecho material objeto de la actuación administrativa.” (Negrillas fuera de texto).
“Artículo 41. Corrección de irregularidades en la actuación administrativa. La autoridad, en cualquier momento anterior a la expedición del acto, de oficio o a petición de parte, corregirá las irregularidades que se hayan presentado en la actuación administrativa para ajustarla a derecho, y adoptará las medidas necesarias para concluirla.” (Negrillas fuera de texto).
De acuerdo con los artículos, el principio de eficacia se verá reflejado en las actuaciones de las autoridades, entre otras, cuando puedan sanear las irregularidades procedimentales que se presenten en el curso del proceso; sin embargo, éstas deberán corregirse en cualquier momento de la actuación antes de la expedición del acto, lo que equivale a decir, que dicho saneamiento será previo a la decisión final.
Sobre el particular, de forma general esta Oficina Asesora Jurídica, expuso:
“… la corrección de irregularidades es viable en cualquier momento de la actuación administrativa incluyendo aquellas que tienen por objeto la recuperación de energía dejada de facturar; sin embargo, debe advertirse que en… la Ley 1437 de 2011 no está previsto procedimiento o trámite para subsanar la anomalía presentada en la actuación.
Así las cosas huelga recurrir al artículo 43 ibídem según el cual “Son actos definitivos los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación”, de manera que bajo esta premisa, la expresión “expedición del acto” contenida en el artículo 41, hace referencia a aquella decisión que culmina la actuación o aquella que impida continuarla. Lo anterior, teniendo en cuenta que si la figura de corrección de irregularidades busca ajustar a derecho la actuación para poder concluirla, su aplicación práctica debe darse durante el trámite de la actuación y, en todo caso, anterior a la expedición del acto que la finalice.
De esta manera debe tenerse en cuenta que la figura de la conclusión del procedimiento administrativo está prevista en los siguientes eventos en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo:
“Artículo 87. Firmeza de los actos administrativos. Los actos administrativos quedarán en firme:
1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso.
2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos.
3. Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos.
4. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos.
5. Desde el día siguiente al de la protocolización d a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo”.
De la lectura de la norma puede inferirse que la “conclusión del procedimiento” está seguida de la expedición de un acto administrativo o decisión que resuelve de fondo la actuación y, entre otras causales, de modo general se configura cuando al surtirse el día exacto indicado por la norma: i) no proceden los recursos, ii) estos son resueltos, iii) al vencimiento del término para interponerlos si no fueron formulados o se renunció expresamente a ellos, iv) a la aceptación del desistimiento o, v) a la protocolización para el silencio administrativo positivo.
Nótese entonces que una de las formas de concluir el procedimiento administrativo justamente corresponde a la resolución de los recursos o al vencimiento del término para interponerlos; razón por la cual es apenas consecuente que la corrección de irregularidades no sólo cobije el trámite de la actuación, previo a la decisión empresarial, sino todo el desarrollo surtido hasta su finalización y decisión; circunstancia que al amparo del artículo 87 de la Ley 1437 de 2011 involucra la decisión de los recursos, bien sea el de reposición y/o el de apelación.
En este punto, conviene hacer claridad en que las causales de conclusión del procedimiento administrativo permiten tener no sólo como acto final aquella decisión empresarial, sino aquellos que deciden en primera o segunda instancia administrativa la actuación, ya que puede suceder que el interesado no formule recursos y sea la decisión empresarial la que culmina la actuación o que formule únicamente la reposición, o la apelación de manera subsidiaria a este.
De esta manera la solicitud de corrección de la irregularidad, si es de parte o de oficio, deberá efectuarse y atenderse antes de cada uno de estos actos que deciden la correspondiente actuación, porque son estos lo que definen de fondo y de manera sustancial una situación particular y concreta y previo a si expedición no puede predicarse la existencia de una decisión.”(5)
Ahora bien, en cuanto a retrotraer la actuación administrativa de recuperación de consumos al responder el recurso de reposición presentado por el usuario, con posterioridad a la emisión de la decisión empresarial, en el memorando ya referenciado, esta Oficina concluyó:
“El artículo 41 estudiado dispone que “La autoridad, en cualquier momento anterior a la expedición del acto, de oficio o a petición de parte, corregirá las irregularidades que se hayan presentado en la actuación administrativa para ajustarla a derecho, y adoptará las medidas necesarias para concluirla”, de manera que tal como se explicó, al disponer la norma que la corrección debe efectuarse antes de la expedición del acto, resulta claro que ésta no podrá hacerse en la expedición del acto que resuelve el recurso, como quiera que este es el que finaliza la actuación y para poder culminarla con una decisión sustancial de fondo, la actuación debe encontrarse ajustada al ordenamiento jurídico previamente.
Independiente de que se haya formulado la corrección de irregularidades en los recursos de reposición y en subsidio de apelación, la empresa deberá atenderla antes de la decisión de la reposición y luego proceder a adoptar la correspondiente resolución de la actuación, siempre bajo la figura de la “corrección de irregularidades en la actuación administrativa” y no al amparo de la referida a los “recursos” en sede administrativa o de la “revocación directa de los actos administrativos”, como quiera que son figuras incompatibles con el trámite de las irregularidades, como ya se explicó.
Así, el prestador o la autoridad deberá restringir sus decisiones a resolver los recursos que se hubieran interpuestos, con el alcance que el artículo 74 ibídem establece: aclarar, modificar, adicionar o revocar la decisión.
En consecuencia, es legal que el prestador, al decidir el recurso de reposición, revoque la decisión adoptada, pero no está acorde con la ley que ordene retrotraer la actuación con ocasión de la identificación de una irregularidad administrativa.
No está acorde con la ley, pretermitir el trámite del recurso de apelación cuando el usuario lo ha interpuesto en debida forma y el prestador no lo rechazó. En ese marco fáctico, sea cual sea la decisión adoptada con ocasión del recurso de reposición, la Superintendencia de Servicios Públicos puede adelantar el trámite de apelación…”
Conforme a lo expuesto se puede concluir que:
1. Todo procedimiento que ejecute un prestador de servicios públicos domiciliarios, con miras a recuperar consumos no facturados debe cumplir unas garantías mínimas que asegure al usuario el derecho fundamental al debido proceso.
2. Si en algún momento de la actuación administrativa de recuperación de consumos no facturados el prestador considera que debe retrotraerla, porque evidenció irregularidades procedimentales y las mismas deben ser saneadas, podrá hacerlo, siempre que analice cada caso en concreto y se sujete a los principios y disposiciones que señala el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
3. No se encuentra ajustado a derecho que el prestador, al conocer el recurso de reposición, retrotraiga la actuación que ya tiene decisión empresarial bajo el argumento de que identificó una irregularidad administrativa: Por lo tanto, el prestador sólo podrá decidir el recurso de reposición y enviará el expediente para que esta Superintendencia resuelva el de apelación si fue interpuesto subsidiariamente.
4. La prestadora podrá retrotraer la actuación tantas veces como sea necesario, hasta que ajuste la misma a los postulados legales y al derecho fundamental al debido proceso. No obstante, debe tener en cuenta que sólo cuenta con el término de cinco meses, contados desde el momento en que debió haber entregado la factura contentiva del consumo no cobrado, para recuperar el dicho valor, a menos que pruebe la existencia del dolo.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía y demás entidades públicas un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: www.superservicios.gov (Normativa). Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios y en particular los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente.
MARINA MONTES ÁLVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
Proyectó: Miladys Picón Viadero – Asesora Oficina Asesora Jurídica.
Revisó: Luis Javier Benavides Paz – Coordinador Grupo de Conceptos.
NOTAS AL FINAL:
1. Radicado 20165290576682 - 20165290581132
TEMA: ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA. Puede retrotraerse por irregularidades procedimentales.
2. “En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite.”
3. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”
4. “Por la cual se modifica la Ley 142 de 1994.”
5. Memorando 20141300103203 del 29 de octubre de 2014. Trámite de irregularidades en los procedimientos de energía consumida dejada de facturar.
