CONCEPTO 747 DE 2013
(6 diciembre)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Ref. Su solicitud concepto(1)
Cordial saludo:
Se basa la consulta objeto de estudio en obtener concepto jurídico sobre algunas inquietudes relacionadas con la notificación de los actos expedidos por las empresas de servicios públicos domiciliarios y el silencio administrativo positivo, al tenor de lo dispuesto en los Artículos 158 de la Ley 142 de 1994, subrogado por el artículo 123 del Decreto 2150 de 1995 y el artículo 69 de la Ley 1437 de 2011, así:
“Un prestador de servicios públicos al dar respuesta, dentro del término, a una petición presentada por un usuario, remite la correspondiente citación para notificación personal dentro de los 5 días siguientes sin que el usuario se presente y omite realizar la citación por aviso. ¿Debe el prestador dar aplicación a la figura del silencio administrativo positivo?
En caso de que la respuesta anterior sea afirmativa ¿con cuánto tiempo cuenta el prestador para realizar la correspondiente notificación por aviso?
Antes de pronunciarnos sobre el particular, es preciso advertir que el presente documento se formula con el alcance previsto en el Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo(2), toda vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la Entidad, ni tienen carácter obligatorio ni vinculante.
En tal virtud, tanto las preguntas como las respuestas, deben darse en forma que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares.
Por otra parte, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero(3) del artículo 79 de la Ley 142 de 1994(4), modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001(5) esta Superintendencia no puede exigir, en ningún caso, que los actos o contratos de una empresa de servicios públicos se sometan a aprobación previa suya.
Lo anterior podría configurar extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración a sus vigiladas.
Adicionalmente, es preciso aclarar que el CPACA no prevé realizar una “… citación por aviso”, cuando el usuario no se presenta después de los 5 días siguientes al envío de la citación para notificación personal.
En efecto, el artículo 68 del CPACA dispone las citaciones para notificación personal, indicando que si no hay otro medio más eficaz de informar al interesado, “… se le enviará una citación a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil, para que comparezca a la diligencia de notificación personal…”.
Se observa entonces, que la ley no ha previsto el envío de una citación para que comparezca el usuario, para actuación distinta a la notificación personal.
Por el contrario, el artículo 69 del CPACA, al referirse a la notificación por aviso, indica que en el evento en que no pudiere hacerse la notificación personal, el cabo de los cinco (5) días del envío de la citación para este tipo de notificación, esta se hará por medio de aviso, que se remitirá a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente.
Hechas las anteriores precisiones y a fin de dar respuesta a las inquietudes planteadas es preciso abordar, de modo general, las siguientes temáticas: 1. Aplicación del Silencio Administrativo Positivo en Materia de Servicios Públicos. 2. Notificación por aviso frente al Silencio Administrativo Positivo.
Aplicación del Silencio Administrativo Positivo en Materia de Servicios Públicos.
La Ley 142 de 1994, en su artículo 158, subrogado por el Artículo 123 del Decreto 2150 de 1995, dispone lo siguiente:
“… toda entidad o persona vigilada por la Superintendencia de Servicios Públicos, prestadora de los servicios públicos domiciliarios de que trata la citada ley, tiene la obligación de resolver las peticiones, quejas y recursos que presenten los suscriptores o usuarios en desarrollo de la ejecución del contrato de servicios públicos, dentro del término de 15 días hábiles, contados a partir de la fecha de su presentación.
Pasado ese término, salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario auspició la demora o que se requirió la práctica de pruebas se entenderá que la petición, queja o recurso ha sido resuelto en forma favorable. Dentro de las 72 horas siguientes al vencimiento del término de los 15 días hábiles, la entidad prestadora del servicio público domiciliario reconocerá al suscriptor o usuario los efectos del silencio administrativo positivo. Si no lo hiciere, el peticionario podrá solicitar de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la imposición de las sanciones a que haya lugar conforme a la, ley, sin perjuicio de que ella adopte las decisiones que resulten pertinentes para hacer efectiva la ejecutoriedad del acto administrativo presunto.
PARÁGRAFO. Para los efectos del presente capítulo, se entiende que la expresión genérica de "petición", comprende las peticiones en interés particular, así como las quejas y los recursos que presente un suscriptor o usuario”.
En la norma transcrita el legislador consagra una presunción legal en virtud de la cual, si transcurridos 15 días el prestador no ha resuelto la petición presentada por un suscriptor o usuarios, se entenderá que la decisión del mismo respecto a tal petición es favorable al peticionario, instituto legal que opera de manera automática, es decir que no requiere trámite de protocolización para el efecto.
En tal sentido, el acto ficto derivado del silencio administrativo positivo comentado, constituye un verdadero acto administrativo, en el que la voluntad de la empresa de servicios públicos es sustituida por la ley.
Por disposición del legislador únicamente se positivizan las pretensiones que se hagan vía petición, queja o recurso relativas al contrato de condiciones uniformes cuando se refieran a situaciones que afecten la prestación del servicio o la ejecución del contrato tales como, su negativa, suspensión, terminación, corte y facturación.
El referido acto ficto goza de las mismas garantías de seguridad jurídica previstas para los actos expresos y particulares, no pudiendo ser contradichos o desconocidos posteriormente por la empresa, quien pierde competencia para pronunciarse sobre la petición, queja o recurso del suscriptor o usuario. En tal sentido, configurados los elementos fácticos descritos en la norma en comento, la empresa no podría expedir, de manera tardía, un acto administrativo que desestime las pretensiones ya positivizadas con la ocurrencia del silencio administrativo positivo.
De igual manera, una vez configurado dicho silencio, el peticionario carece de interés para imponer ante la empresa recurso contra el acto ficto, dado que con el acaecimiento de tal silencio, el peticionario ha encontrado una respuesta positiva a sus pretensiones.
Al respecto el Consejo de Estado(6) ha sostenido lo siguiente: “Las actuaciones posteriores a la producción del acto presunto, tales como la respuesta, la interposición de recursos, resolución de los mismos, etc. son inocuas y, por tanto, no surten ningún efecto”.
Así las cosas, ocurrido el silencio administrativo positivo, el prestador no puede expedir un acto posterior y contrario, tan solo podrá revocarlo con el consentimiento expreso y escrito del titular o cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley, no esté conforme o atente contra el interés público o social, se cause agravio injustificado a una persona o fuere evidente que el acto ocurrió por medios ilegales, al tenor de lo dispuesto en el Artículos 93 y 97 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Cabe anotar que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, cuando a la vez atienda un recurso de apelación y una denuncia por la supuesta ocurrencia del silencio administrativo positivo sobre los mismos hechos, suspenderá el trámite del recurso de apelación mientras resuelve si hubo o no silencio y si hay lugar a sancionar.
Ahora bien, en cuanto a los eventos en que se configura el silencio administrativo positivo en materia de servicios públicos, esta Oficina en Concepto Unificado SSPD-OJU-2010-16, manifestó lo siguiente:
… el silencio administrativo positivo es posible, frente aquellas peticiones y recursos que se refieran a situaciones que afecten la prestación del servicio o la ejecución del contrato tales como su negativa, suspensión, terminación, corte, facturación e indebida aplicación de la estratificación en la factura. (…)
Teniendo en cuenta el anterior ámbito de aplicación, se tiene que el silencio administrativo positivo se configura en los siguientes eventos:
- Por falta de respuesta o por respuesta tardía.
… el prestador debe expedir la respuesta a la petición, queja o recurso que le presente el usuario dentro de los 15 días siguientes contabilizados desde el mismo día en que tal solicitud se presente y una vez producida la respuesta, cuenta con un plazo de 5 días para enviar la comunicación mediante la cual cite al usuario para notificarle la decisión. … el silencio administrativo positivo se configura cuando la empresa no emite la respuesta dentro del plazo de los 15 días o, cuando dicta la respuesta en ese plazo pero no inicia el trámite de notificación al usuario dentro de los 5 días siguientes.
- Por ausencia de respuesta adecuada.
Tal como lo ha señalado de manera reiterada la Corte Constitucional al referirse al derecho fundamental de petición, se tiene que éste no se satisface sino en tanto la respuesta de la administración resuelve de fondo la solicitud del ciudadano. En tal virtud, las respuestas simplemente formales no pueden ser consideradas como garantistas del derecho de petición, razón por la cual, en los eventos en los cuales la prestadora responda al suscriptor o al usuario en forma incompleta o evasiva también se configura el silencio administrativo positivo.
Lo anterior, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 23 constitucional y en los artículos 79.21 y 80.4 de la Ley 142 de 1994, así como lo señalado por la Corte Constitucional al definir el alcance y contenido del derecho de petición en Sentencias tales como la T- 718 de 1998, las T-549, T-1592, T-1621 y T-1744 de 2000, las T-518 y T-985 de 2001, y las T-999 y T-1122 de 2002, entre otras.
En el referido concepto se aclara que la ampliación del plazo no constituye per sé, una causal de ocurrencia del silencio administrativo positivo, pues el mismo legislador reconoce que tal ampliación puede presentarse por dos razones, en virtud del decreto de pruebas y cuando la demora es auspiciada por el usuario. Sin embargo, en ausencia de cualquiera de estas razones se presenta una ampliación injustificada del plazo que da lugar a la configuración del referido silencio por falta de respuesta o respuesta tardía, situación que ocurre también frente al incumplimiento de los requisitos de la citación para notificación personal, evento en el cual se entiende que la comunicación no fue enviada, por tanto, existe una indebida notificación y en consecuencia debe entenderse que no hubo respuesta para el usuario.
2. Notificación por Aviso frente al Silencio Administrativo Positivo.
Para la notificación de las peticiones, quejas y recursos que presentan los suscriptores o usuarios de servicios públicos domiciliarios, la Ley 142 de 1994, en su Artículo 159, modificado por el artículo 20 de la Ley 689 de 2001, hace una expresa remisión a lo dispuesto en el Código Contencioso Administrativo, hoy Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), el cual consagra el deber de notificar los actos de carácter particular y concreto (Artículo 66) y establece que las decisiones que pongan término a una actuación administrativa se notificarán personalmente, en diligencia de notificación, por correo electrónico o en estrados (Artículo 67) e indica que para realizar la notificación personal se deberá remitir una citación (Artículo 68).
Ahora bien, cuando no es posible la notificación personal, la misma normativa dispone que deberá realizarse la notificación por aviso (Artículo 69), en los siguientes términos:
“Si no pudiere hacerse la notificación personal al cabo de los cinco (5) días del envío de la citación, esta se hará por medio de aviso que se remitirá a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil, acompañado de copia íntegra del acto administrativo. El aviso deberá indicar la fecha y la del acto que se notifica, la autoridad que lo expidió, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse, los plazos respectivos y la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al de la entrega del aviso en el lugar de destino.
Cuando se desconozca la información sobre el destinatario, el aviso, con copia íntegra del acto administrativo, se publicará en la página electrónica y en todo caso en un lugar de acceso al público de la respectiva entidad por el término de cinco (5) días, con la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al retiro del aviso.
En el expediente se dejará constancia de la remisión o publicación del aviso y de la fecha en que por este medio quedará surtida la notificación personal”.
De la norma transcrita se puede colegir que para que proceda la notificación por aviso, prevista en el Artículo 69 de la Ley 1437 de 2011, se requiere que no haya sido posible la notificación personal, establecida en los Artículos 67 y 68 de la misma normativa.
Ahora bien, para que se entienda fallida la notificación personal es preciso que se surta todo el trámite previsto en el referido Artículo 68, sin que ésta se logre, es decir, que la persona a quien se pretende notificar del acto no concurra a la entidad para el efecto, en el plazo de cinco (5) días del envío de la citación, al cabo de los cuales se deberá remitir el aviso, lo que significa que la empresa deberá enviar éste documento una vez finalice el día 5, es decir, en el día 6, si por supuesto no se ha logrado la notificación personal.
Así las cosas, si el aviso no se remitió en su oportunidad o se envió sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 69 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el silencio administrativo positivo se configura y el acto ficto o presunto nace a la vida jurídica por disposición legal, con todos sus efectos.
En efecto, de acuerdo con lo dispuesto en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Artículo 73), sin el lleno de los requisitos legales no se tendrá por hecha la notificación, ni producirá efectos legales la decisión.
En otras palabras, la ausencia, retardo o error en el envío del aviso, cuando es procedente remitirlo, constituye una notificación irregular y si la petición es de aquellas que se refieren a situaciones que afectan la prestación del servicio o la ejecución del contrato tales como, su negativa, suspensión, terminación, corte y facturación, tendría ocurrencia el el silencio administrativo positivo ya comentado.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía y demás entidades públicas un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: www.superservicios.gov.co/basedoc/. Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios y en particular los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
MARINA MONTES ÁLVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
Proyectó: Ana María Velásquez Posada – Abogada Asesora Oficina Asesora Jurídica.
Revisó: María del Carmen Santana Suárez – Coordinadora Grupo de Conceptos.
NOTAS AL FINAL:
1. radicados No. 20135290580682 y 20135290589382.
Tema: SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO. Notificación por aviso.
2. Ley 1437 de 2011.
3. PARÁGRAFO 1o. En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite.
4. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.
5. “Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994”.
6. Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 5 de febrero de 1998, Expediente No. 98 AC-5436, M.P. Ricardo Hoyos Duque.
