CONCEPTO 749 DE 2002
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
2002-130
Bogotá, D.C.,
CONCEPTO SSPD 20021300000749
DIEGO FERNANDO CASAS JIMÉNEZ
Calle 11 No. 7-06
Málaga - Santander
Ref.:Su solicitud de concepto1
Se basa la consulta objeto de estudio en aclarar aspectos relacionados con el incremento de las tarifas del servicio público domiciliario de acueducto por inversiones en infraestructura, los mecanismos de las empresas prestadoras de dicho servicio para exigir el pago oportuno y la libertad de acceso al servicio..
Las siguientes consideraciones se formulan de conformidad con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
1. AUMENTO EN LAS TARIFAS.
El artículo 367 de la Constitución política establece que la ley fijará las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, y el régimen tarifario que tendrá en cuenta además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos.
De manera que el actual régimen de tales servicios no permite que las empresas que prestan esos servicios fijen de manera arbitraria las tarifas que cobran a los usuarios, sino que desde la propia constitución se traza un límite: su formulación: debe hacerse a partir de los costos de prestación del servicio a efectos de asegurar la viabilidad financiera de las empresas que garantice la eficiencia de la prestación conforme al mandato del artículo 370 Superior.
Adicionalmente, el artículo 367 citado señala que el régimen tarifario debe tener en cuenta los criterios de solidaridad y redistribución de ingresos, esto es, que los usuarios de mayores ingresos deben contribuir a subsidiar a los de menores ingresos como concreción del principio de solidaridad en que su funda el Estado social de derecho.
En cumplimiento de esos mandatos constitucionales, la Ley 142 de 1994, al definir el régimen tarifario de los servicios públicos domiciliarios, estableció una serie de reglas2, y criterios orientados a lograr entre otras cosas la eficiencia económica3, la solidaridad y redistribución de ingresos4 y la suficiencia financiera5 de las empresas.
Esto significa que la fijación de las tarifas de los servicios públicos domiciliarios obedece a criterios técnicos señalados por las respetivas comisiones de regulación, de obligatorio cumplimiento para las personas que los presten.
Para el caso concreto del servicio público domiciliario de acueducto los criterios y la metodología de costos y tarifas para personas prestadoras del servicio público domiciliario de acueducto se encuentra contenido en el Capítulo 4 del Título II de la Resolución CRA 151 de 2001, regulación integral del sector de agua potable y saneamiento básico y demás normas regulatorias concordantes expedidas por la Comisión de regulación de Agua Potable y saneamiento Básico.
En consecuencia, las empresas de servicios públicos no pueden reducir o congelar las tarifas de los servicios públicos sin que existan estudios que demuestren que esa decisión no pone en peligro su viabilidad financiera, las futuras inversiones de expansión de su cobertura y reposición, el alcance de las tarifas meta, que no se cobren tarifas por debajo de los costos6, todo lo anterior con sujeción estricta a los parámetros regulatorios que haya fijado la respectiva Comisión de Regulación.
Así lo puso de relieve la Corte Constitucional en reciente providencia7:
“las empresas no podrán fijar libremente las tarifas por los servicios que prestan sino que estarán sometidas a un régimen de regulación de conformidad con lo dispuesto en el inciso primero, numeral primero, del mencionado artículo 88, caso en el cual, las empresas deberán ceñirse a las fórmulas que defina periódicamente la respectiva comisión, salvo las excepciones dispuestas en la ley, y acoger los topes máximos y mínimos tarifarios establecidos por ella de acuerdo con los estudios de costos que realice, quedando sometidas de tal manera a un control directo. Además, en estos casos, según también lo dispone la norma bajo revisión, la comisión igualmente podrá definir las metodologías para la determinación de tarifas si conviene en aplicarles un régimen de libertad regulada o vigilada.
La Constitución no prohíbe que las empresas ocupen una posición dominante en un mercado determinado. Lo que impone al Estado es la obligación de evitar o controlar cualquier abuso que personas o empresas hagan de ella en el mercado nacional (CP art. 333 inc. 4°). La Ley 142 de 1994, que contiene el régimen especial de los servicios domiciliarios, en armonía con la Constitución, establece unos criterios generales orientados a determinar la intervención estatal en dicho sector a fin de garantizar la libre competencia e impedir el abuso de la posición dominante (art. 2.6), todo con miras a realizar la finalidad social que caracteriza a dichos servicios. Dicha legislación además, contiene un sinnúmero de artículos que pretenden diseñar un régimen especial para evitar tal abuso, señalando expresamente desde dos ópticas diferentes los criterios para establecer cuándo una empresa tiene dicha posición dominante en el mercado, al disponer que es la “que tiene una empresa de servicios públicos respecto a sus usuarios; y la que tiene una empresa, respecto al mercado de sus servicios y de los sustitutos próximos de éste, cuando sirve al 25% o más de los usuarios que conforman el mercado”(art.14.13). En el primer caso, se establece que la empresa de servicios públicos domiciliarios per se tiene una posición dominante frente a los usuarios. Y en el segundo, se establece cuándo una empresa tiene una posición dominante respecto al mercado de sus servicios y de sus sustitutos próximos.
Esta doble connotación del concepto de posición dominante se refleja en el régimen tarifario que se les aplica a tales empresas al impedírseles que en ejercicio de su posición privilegiada señalen libremente las tarifas de los servicios públicos, quedando sometidas a un régimen de regulación o de libertad regulada o vigilada, en los cuales, la comisión respectiva al señalar los parámetros, métodos o fórmulas a que deben sujetarse estas empresas para evitar que abusen de su posición dominante debe hacerlo de tal manera que los usuarios queden protegidos.
Por lo anterior, el numeral primero del artículo 88 en examen resulta constitucional, por cuanto en este caso la actuación de las comisiones de regulación está orientada a desarrollar la finalidad social de la intervención del Estado en los servicios públicos evitando que las empresas prestadoras abusen de su posición dominante. Además, en desarrollo de su facultad de configuración en esta materia, el legislador consideró que se requería la presencia de organismos o dependencias altamente especializadas como son las comisiones de regulación, para que en desarrollo de un trabajo interdisciplinario adopten medidas administrativas de intervención policiva que el mercado requiera, función que ejercen por delegación de acuerdo a la Constitución, la ley, el reglamento y las directrices presidenciales.
En síntesis, bajo un régimen de regulación puede existir control directo a las tarifas, modalidad en la cual las empresas no tienen libertad para determinarlas ni para modificarlas pues esta labor está a cargo de la comisión de regulación respectiva, sistema aplicable a los mercados donde existe una posición dominante. Las empresas están sometidas a un régimen de libertad regulada cuando para fijar y modificar las tarifas deben someterse a los criterios y metodologías señaladas por las comisiones de regulación respectivas, régimen que también puede ser aplicable a las empresas que tengan una posición dominante si así lo conviene la correspondiente comisión de regulación; y, en el régimen de libertad vigilada las empresas pueden determinar libremente las tarifas por los servicios que prestan con la obligación de informar por escrito a la comisión de regulación respectiva sobre las decisiones tomadas en esta materia, régimen que se aplica a las empresas que no tienen una posición dominante en su mercado o cuando existe competencia entre proveedores.
2. INCUMPLIMIENTO EN EL PAGO DE LA FACTURA POR PARTE DE LOS USUARIOS.
La Ley 689 de 2001 retoma la materia que había sido regulada por el legislador extraordinario y mediante su artículo 18 subrogó el artículo 130 de la Ley 142 de 2001 estableciendo que existe solidaridad entre el usuario o poseedor del inmueble, el suscriptor y los usuarios del servicio.
De otro lado el artículo 19 de la citada Ley subrogó el artículo 140 de la Ley 142 de 1994, referida a la suspensión del servicio por incumplimiento del contrato por parte del suscriptor o usuario.
Ahora bien, existe una aparente contradicción en el articulado de la Ley 689 de 2001, entre lo preceptuado por el parágrafo del artículo 130 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 18 de aquella, y el inciso segundo del artículo 140, modificado por el artículo 19 de la Ley citada, en cuanto que el primero de ellos señaló que si el usuario suscriptor incumple con la obligación de pagar oportunamente los servicios facturados dentro del término previsto en el contrato el cual no excederá de dos periodos consecutivos de facturación la empresa estará en la obligación de suspender el servicio, al paso que el segundo dispuso que la falta de pago por el término que fije la entidad prestadora si exceder en todo caso de dos periodos de facturación en el evento en que esta sea bimestral y de tres periodos cuando sea mensual da lugar a la Suspensión del servicio.
Las anteriores disposiciones deben ser interpretadas buscando la integración de las mismas, por lo que esta Superintendencia estima que la lectura de los artículos 130 y 140 modificados por los artículos 18 y 19 de la Ley 689 de 2001 debe hacerse bajo el entendido que estos tienen una misma finalidad cual es la de obligar a las empresas a ser eficientes en la ejecución de las obligaciones contractuales.
En este sentido se tiene que el artículo se limita a hacer referencia a la hipótesis primera de suspensión del servicio por no pago de que trata el artículo 140. En otros términos, la norma especial que se ocupa de la suspensión por incumplimiento del contrato está contenida en este último artículo y a cuyo tenor literal habrá de estarse8
De suerte que, si la empresa prestadora incumple con lo previsto en la ley sufre dos consecuencias:
· La primera de ellas es la derivada del contrato de condiciones uniformes y que se traduce en la ruptura de la solidaridad.
· La segunda, es la de verse sometida a la imposición de eventuales sanciones por parte de la entidad por inobservancia de las normas a que deben estar sujetas de acuerdo a lo establecido en el artículo 81 de la ley 142 de 1994
De manera que las empresas de servicios públicos no deben tener una actitud pasiva o meramente vigilante en el evento de incumplimiento a que se refiere la consulta sino que deben asumir conductas diligentes utilizando las herramientas que le ofrece el ordenamiento jurídico. Es por ello que la Corte ha manifestado sobre el particular lo siguiente en reciente fallo de tutela9:
"(…) las empresas demandadas toleraron a ciencia y paciencia un comportamiento que puede constituir un delito continuado contra el patrimonio, y se limitaron a facturar mensualmente el costo del bien mueble sustraído por medio de una acometida fraudulenta; en consecuencia, incumplieron durante todo ese lapso su deber de actuar de acuerdo con la ley vigente para poner término a tal situación irregular, y para procurar que se exigiera la responsabilidad correspondiente al autor de la conducta irregular detectada, así como se abstuvieron de reclamar de él el pago correspondiente al daño y los perjuicios que ocasionó. Es indudable, en consecuencia, que las empresas accionadas incurrieron de esa manera en una vía de hecho, y con ella vulneraron los derechos fundamentales de la actora al debido proceso y a la igualdad".
De manera que, quien verifica el incumplimiento de las condiciones contractuales es la entidad prestadora del servicio y a ella es que habilita la ley para suspender el servicio o para cortarlo de acuerdo a lo establecido en nuestro ordenamiento jurídico como ya se expresó.
A lo anterior hay que agregar que de conformidad con el artículo 143 de la Ley 142 de 1994 para que la empresa restablezca el servicio cuando la causa es imputable al suscriptor o usuario, éste debe eliminar la causa que ocasionó la suspensión o el corte. Si la empresa restablece el servicio sin que el usuario elimine las causas de la suspensión o el corte, el propietario del inmueble no será solidario de las obligaciones que se causen a partir de tal restablecimiento.
De otra parte, la empresa de servicios públicas domiciliarios puede retirar las redes, equipos y elementos que integran la acometida externa en caso de incumplimiento del usuario o suscriptor incumplido, si estos son de su propiedad, y siempre y cuando así lo estipule el contrato de condiciones uniformes, dejando la facilidad para su reinstalación cuando se haya subsanado el incumplimiento por parte del usuario o suscriptor incumplido.
Por último, de conformidad con el artículo 141 de la 142 la empresa puede dar por resuelto o terminado el contrato, y proceder al corte del servicio de acuerdo con las causales previstas en el contrato de condiciones o cuando se presuma, o por el atraso en el pago de tres ( 3 ) facturas y la reincidencia en una causal de suspensión en dentro de un período de dos ( 2 ) años.
3. LIBRE ACCESO A LOS SERVICIOS PÚBLICOS.
El artículo 365 de la Constitución Política dispone que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado y que es deber de éste asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. En desarrollo de esta disposición constitucional el artículo 4 de la Ley 142 de 1994 calificó los servicios públicos domiciliarios, ente ellos el servicio de acueducto10 como servicios públicos esenciales.
Esa calificación de esenciales de los servicios públicos hace que la Ley 142 citada le dé especial preponderancia a los derechos de los usuarios, entre ellos los de libre elección del prestador y libre acceso al servicio.
En efecto, el artículo 9 de la Ley 142 dispone que es derecho del usuario la libre elección del prestador del servicio, al paso que el artículo 134 ibídem protege el libre acceso a los servicios públicos domiciliarios, normas que guardan estrecha relación con la libertad de empresa formulada en el artículo 10 ibídem, el cual es a su vez desarrollo del artículo 333 Superior.
El artículo 129 de la Ley 142 señala que existe contrato de servicios públicos desde que la empresa define las condiciones uniformes para la prestación del servicio, y el propietario, o quien utiliza un inmueble solicita el servicio, si quien lo solicita y el inmueble se encuentran en las condiciones previstas por la empresa.
De conformidad con lo establecido en los numerales 7.1 y 7.3 del artículo 7 del Decreto 302 de 2000 reglamentario de la Ley 142 de 1994 en materia de prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, para obtener la conexión de un inmueble a esos servicios, el mismo debe estar ubicado dentro del perímetro de servicio conforme lo establecido en el parágrafo segundo del artículo 129 de la Ley 388 de 1997; igualmente debe encontrarse en zonas que cuenten con redes de acueducto o alcantarillado requeridas para adelantar las redes locales y las conexiones domiciliarias que permitan atender las necesidades del inmueble.
De otro lado, al tenor del parágrafo segundo del artículo 12 de la Ley 388 de 1997 en concordancia con el artículo 31 de la misma disposición, a fin de evitar que pueda haber zonas urbanas sin posibilidad de cobertura de servicios públicos domiciliarios, el perímetro urbano no podrá ser mayor que el denominado perímetro de servicios públicos o sanitarios11.
Reciba un atento saludo,
GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1 Radicación interna 20021300000749
Preparado por Luz Ángela Giraldo Lozano, Asesora Oficina Jurídica
TEMA: REDUCCIÓN O CONGELAMIENTO DE LAS TARIFAS DE SERVICIOS PÚBLICOS.- Sólo procede si hay estudios que demuestren que esa decisión no pone en peligro su viabilidad financiera, las futuras inversiones de expansión de su cobertura y reposición, el alcance de las tarifas meta y lo que es más importante, que no se cobren tarifas por debajo de los costos
LAS EMPRESAS NO PODRÁN FIJAR LIBREMENTE LAS TARIFAS POR LOS SERVICIOS QUE PRESTAN- Las ESP estarán sometidas a un régimen de regulación de conformidad con lo dispuesto en el inciso primero, numeral primero, del mencionado artículo 88 de la ley 142
Ratificación Conceptos SSPD 20011300000265 y SSPD 20011300000806
INCUMPLIMIENTO EN EL PAGO DE LA FACTURA POR PARTE DE LOS USUARIOS – Mecanismos de las personas prestadoras para exigir el pago oportuno
Ratificación Conceptos SSPD 20021300000527 y SSPD 20021300000813
RETIRO DE REDES, EQUIPOS Y ELEMENTOS DE LAS ACOMETIDAS EXTERNAS- Facultad de las ESP para retiralos en caso de incumplimiento del usuario
Ratificación concepto SSPD 2000130000230
LIBRE ACCESO A LOS SERVICIOS PÚBLICOS- La empresa puede negar el acceso al usuario si el inmueble no se encuentra en las condiciones previstas por ésta.
PERÍMETRO URBANO. Debe ser igual al perímetro de servicios
Ratificación concepto SSPD 20021300000686
2 Ley 142 de 1994 ARTICULO 73.- Funciones y facultades generales. Las comisiones de regulación tienen la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad. Para ello tendrán las siguientes funciones y facultades especiales:
(...)
73.11.- Establecer fórmulas para la fijación de las tarifas de los servicios públicos, cuando ello corresponda según lo previsto en el artículo 88; y señalar cuándo hay suficiente competencia como para que la fijación de las tarifas sea libre.
Ley 142 de 1994.- ARTICULO 86.- El régimen tarifario. El régimen tarifario en los servicios públicos a los que esta ley se refiere, está compuesto por reglas relativas a:
86.1.- El régimen de regulación o de libertad.
86.2.- El sistema de subsidios, que se otorgarán para que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas;
86.3.- Las reglas relativas a las prácticas tarifarias restrictivas de la libre competencia, y que implican abuso de posición dominante;
86.4.- Las reglas relativas a procedimientos, metodologías, fórmulas, estructuras, estratos, facturación, opciones, valores y, en general, todos los aspectos que determinan el cobro de las tarifas.
3 Ley 142 de 1994.-ARTICULO 87.- Criterios para definir el régimen tarifario. El régimen tarifario estará orientado por los criterios de eficiencia económica, neutralidad, solidaridad, redistribución, suficiencia financiera, simplicidad y transparencia.
(...)
87.1.- Por eficiencia económica se entiende que el régimen de tarifas procurará que éstas se aproximen a lo que serían los precios de un mercado competitivo; que las fórmulas tarifarias deben tener en cuenta no solo los costos sino los aumentos de productividad esperados, y que éstos deben distribuirse entre la empresa y los usuarios, tal como ocurriría en un mercado competitivo; y que las fórmulas tarifarias no pueden trasladar a los usuarios los costos de una gestión ineficiente, ni permitir que las empresas se apropien de las utilidades provenientes de prácticas restrictivas de la competencia. En el caso de servicios públicos sujetos a fórmulas tarifarias, las tarifas deben reflejar siempre tanto el nivel y la estructura de los costos económicos de prestar el servicio, como la demanda por éste.
(...)
4 87.3.- Por solidaridad y redistribución se entiende que al poner en práctica el régimen tarifario se adoptarán medidas para asignar recursos a "fondos de solidaridad y redistribución", para que los usuarios de los estratos altos y los usuarios comerciales e industriales, ayuden a los usuarios de estratos bajos a pagar las tarifas de los servicios que cubran sus necesidades básicas.
(...)
55 87.4.- Por suficiencia financiera se entiende que las fórmulas de tarifas garantizarán la recuperación de los costos y gastos propios de operación, incluyendo la expansión, la reposición y el mantenimiento; permitirán remunerar el patrimonio de los accionistas en la misma forma en la que lo habría remunerado una empresa eficiente en un sector de riesgo comparable; y permitirán utilizar las tecnologías y sistemas administrativos que garanticen la mejor calidad, continuidad y seguridad a sus usuarios.
6 Ley 142 de 1994.- ARTICULO 34.- Prohibición de prácticas discriminatorias, abusivas o restrictivas. Las empresas de servicios públicos, en todos sus actos y contratos, deben evitar privilegios y discriminaciones injustificados, y abstenerse de toda práctica que tenga la capacidad, el propósito o el efecto de generar competencia desleal o de restringir en forma indebida la competencia.
Se consideran restricciones indebidas a la competencia, entre otras, las siguientes:
34.1.- El cobro de tarifas que no cubran los gastos de operación de un servicio;
34.2.- La prestación gratuita o a precios o tarifas inferiores al costo, de servicios adicionales a los que contempla la tarifa;
Ley 142 de 1994.- ARTICULO 98.- Prácticas tarifarias restrictivas de la competencia. Se prohíbe a quienes presten los servicios públicos:
98.1.- Dar a los clientes de un mercado competitivo, o cuyas tarifas no están sujetas a regulación, tarifas inferiores a los costos operacionales, especialmente cuando la misma empresa presta servicios en otros mercados en los que tiene una posición dominante o en los que sus tarifas están sujetas a regulación.
98.2.- Ofrecer tarifas inferiores a sus costos operacionales promedio con el ánimo de desplazar competidores, prevenir la entrada de nuevos oferentes o ganar posición dominante ante el mercado o ante clientes potenciales.
7 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C 389 de 2002, MP Clara Inés Vargas Hernández
8 Cfr. CODIGO CIVIL artículo 32
9 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T 334/01. Magistrado Ponente Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
10 Ley 142 de 1994.
“Artículo 1º.- Ámbito de aplicación de la ley. Esta ley se aplica a los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible, telefonía fija pública básica conmutada y la telefonía local móvil en el sector rural; a las actividades que realicen las personas prestadoras de servicios públicos de que trata el artículo 15 de la presente ley, y a las actividades complementarias definidas en el Capítulo II del presente título y a los otros servicios previstos en normas especiales de esta ley”.
11 Cfr. Reglamento Técnico para el Sector de Agua Potable y Saneamiento Básico – RAS (Resolución 1096 de 2000 del Ministerio de Desarrollo Económico, modificada por la Resolución 424 de 2001)
