CONCEPTO 777 DE 2001
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
2002-130
Bogotá, D.C.,
CONCEPTO SSPD 20011300000777
MARIA LUCELI LÓPEZ Q.
Calle Real del Cabrero No. 43-164
Cartagena
Ref.:Intereses en procesos de intervención de ESP[1]
Se basa la consulta objeto de estudio en determinar si la toma de posesión de una empresa de servicios públicos por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios tiene como efecto que no haya lugar al reconocimiento de intereses moratorios a los acreedores de la entidad intervenida.
Las siguientes consideraciones se formulan al tenor de lo dispuesto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
TOMA DE POSESIÓN Y SUSPENSIÓN DE PAGOS: ACTO DE AUTORIDAD QUE CONSTITUYE FUERZA MAYOR
La toma de posesión de las empresas de servicios públicos domiciliarios es la concreción de uno de los diversos instrumentos de intervención estatal por parte del órgano de inspección, control y vigilancia[2].Se trata de una medida excepcional y discrecional sujeta a una normatividad especial, que –como afirma el profesor Palacios Mejía- “es un régimen de derecho administrativo, que manifiesta el propósito del Estado de intervenir en la dirección de la economía, y que no tiene paralelo en el derecho comercial...”[3]
Dado que el asunto que nos ocupa se refiere al tema de intereses de mora en toma de posesión, hay que empezar por definir la mora y la fuerza mayor, a efectos de establecer cuándo se configura esta última en cada caso ( administración y liquidación )
La mora opera cuando en una obligación dineraria se coloca al deudor en la necesidad jurídica de dar cumplimiento a la prestación asumida en forma íntegra y oportuna. De no darse esa circunstancia, la ley dota al acreedor de mecanismos suficientes para hacer cumplir los efectos de la obligación. Hay que advertir que no basta el retardo para que el deudor quede constituido en mora, es además necesario en principio que el acreedor requiera o reconvenga al deudor para que cumpla la obligación.
En lo que hace relación a los intereses moratorios la jurisprudencia nacional los ha definido como “...los que corresponden a la indemnización de perjuicios que debe satisfacer el deudor cuando ha incurrido en mora de pagar la cantidad debida”[4],esto es, la suma en la que el acreedor resulta perjudicado desde el momento en que el deudor incumple el plazo estipulado en el respectivo pacto, hasta el momento en que lo paga debidamente.
De otra parte, la ley 45 de 1990 en su artículo 65, en relación con la causación de intereses en las obligaciones dinerarias, establece:
“(...)Causación de intereses de mora en las obligaciones dinerarias. En las obligaciones mercantiles de carácter dinerario el deudor estará obligado a pagar intereses en caso de mora y a partir de ella(...)”.
A su turno, la fuerza mayor es definida por el artículo 1o de la Ley 95 de 1ª 1980 en los siguientes términos:
“Se llama fuerza mayor o caso fortuito, el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público”. (Se subraya)
En tanto que, el artículo 1616 del Código Civil dispone:
“La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito, no da lugar a indemnización de perjuicios”.
En ese orden de ideas el acto de autoridad en la toma de posesión para administrar se configura con la medida de suspensión de pagos que autoriza el literal k) del artículo 1o del Decreto 2418 de 1999[5].En efecto, no todas las causales de toma de posesión previstas en el artículo 59 de la ley 142 de 1994 dan lugar a la suspensión de pagos, pues sólo algunas de ellas se originan en grave situación financiera que permita colocar a la empresa en situación de no poder cumplir son el pago de sus acreencias. A este respecto, el profesor Pedro Lafont Pianetta sostiene respecto de la imposibilidad jurídica de pagos ordinarios que:
“...tampoco es posible el pago que voluntaria y libremente puedan hacer las personas, debido precisamente a la restricción que en ello impone la toma de posesión, ya que con esta se produce el efecto de 'la suspensión de pagos de las obligaciones causadas hasta el momento de la toma de posesión, cuando así lo disponga la Superintendencia...,en el acto de toma de posesión'(primera parte, literal f), artículo 22 ley 510 de 1999”[6]
En otras palabras, lo que configura la fuerza mayor es la existencia de un impedimento legal que ponga a la intervenida en situación de incumplimiento. Situación que se presenta en el caso de la liquidación y en la administración cuando se decretó la suspensión de pagos, toda vez que la satisfacción de las acreencias debe someterse al agotamiento de unos trámites que ordena la Ley[7].A este respecto la Corte Constitucional en reciente providencia dejó claro que:
“…la adscripción de una competencia privativa en cabeza de la Superintendencia de Servicios Públicos durante el proceso de toma de posesión de una entidad prestadora de servicios públicos se refleja en la limitación que la propia ley impone a los acreedores de la entidad intervenida, todos los cuales quedan sujetos a las medidas que se adopten en la toma de posesión, “por lo cual para ejercer sus derechos y hacer efectiva cualquier tipo de garantía que dispongan frente a la entidad intervenida, deberán hacerlo dentro del proceso de toma de posesión y de conformidad con las disposiciones que lo rigen”[8]
Por efecto de esta misma competencia privativa, el acto de toma de posesión origina, en los términos del artículo 22 de la Ley 510 de 1999, “la suspensión de los procesos de ejecución en curso y la imposibilidad de admitir nuevos procesos de esta clase contra la entidad objeto de toma de posesión por razón de obligaciones anteriores a dicha medida”[9],
actuaciones que deberán ser remitidas, necesariamente, al agente especial que se designe con el propósito de atender tales acreencias.
Por otra parte, tal y como lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia, la toma de posesión con fines de liquidación “implica que en adelante la entidad intervenida con ese fin, no podrá adelantar su objeto social por sí misma, lo que significa que en principio no puede adquirir ninguna obligación, cosa que no sucede en el caso del concordato, porque en esta figura la sociedad intervenida conserva el derecho de ejercer su actividad, dado que el destino del concordato es precisamente obtener un acuerdo para salvar al deudor”[10]. En este orden de ideas, “la toma de posesión genera un desapropio de los bienes de la intervenida para formar simultáneamente una masa de bienes bajo la administración exclusiva del ente interviniente, situación que desde luego impide que aquélla adquiera nuevas obligaciones”[11]. Se ve claramente, entonces, que el ejercicio de cualquier derecho de parte de los acreedores contra la entidad intervenida, en el caso de la toma de posesión con fines liquidatorios, deberá hacerse “dentro del proceso de toma de posesión y de conformidad con las disposiciones que lo rigen”[12]. Así, una vez proferida la resolución administrativa de toma de posesión, sólo la Superintendencia de Servicios Públicos está revestida de la jurisdicción legal y tiene la competencia para definir la procedencia de los derechos que se discutan frente a la sociedad intervenida y para hacerlos efectivos, decisiones todas que deben adoptarse de conformidad con las disposiciones que resulten aplicables.
Esto quiere decir que, decretada la toma de posesión, (i.) el representante de la Superintendencia de Servicios Públicos asume una competencia exclusiva para dirimir cualquier controversia suscitada entre los acreedores y la entidad intervenida, y que (ii.) es la misma Superintendencia la llamada a definir si tal o cual acreencia ingresa como pasivo a la masa por liquidar, la prelación del crédito y, en fin, todo lo atinente a la reclamación. Por esta vía, la determinación atinente a establecer si la obligación que se ejecuta es anterior a la toma de posesión o no y cuáles son los efectos de tal categorización, le corresponde, de modo exclusivo, al funcionario competente de la Superintendencia de Servicios Públicos en aplicación de las normas vigentes que regulan la materia (ya referidas) [13],y no, como se hizo en este caso, al juez ordinario del proceso ejecutivo, quien sólo podía darle curso a la ejecución una vez fuera definido el punto por aquella entidad, única facultada para hacerlo.
En este orden de ideas, puede decirse tal y como lo señaló la Sala Civil de la Corte Suprema en su oportunidad, que el Juez Civil ordinario “carece absoluta y totalmente de jurisdicción para iniciar o proseguir el proceso ejecutivo cuya base de recaudo en el presente caso la constituyó la sentencia condenatoria proferida dentro del proceso ordinario de responsabilidad civil extracontractual que cursó entre las partes, porque su conocimiento, por mandato legal, está adscrito a otra jurisdicción, sustrayéndolo de la suya”[14].Corresponde, entonces, a la Superintendencia de Servicios públicos, por mandato legal, según lo expuesto, conocer y dirimir las controversias que dentro de un proceso de toma de posesión puede suscitar la aplicación de las normas aplicables a el caso concreto (v.g. el alcance del artículo 22 de Ley 510 de 1999 literales d y h, que modificó el art. 116 del Estatuto Financiero[15]), de lo que se sigue que los accionados actuaron fuera de toda facultad legal al asumir el conocimiento del proceso ejecutivo de que se viene haciendo mención[16]. ' Dicho comportamiento, configura una vía de hecho por defecto orgánico, tal y como lo ha señalado la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la materia.
En efecto, el régimen legal aplicable en procesos de toma de posesión establece un procedimiento específico que, entre otras cosas, señala con claridad la suspensión de todos los procesos de ejecución en curso y la imposibilidad de admitir nuevos procesos de esta clase, siendo necesario la remisión de los mismos al agente especial que representa a la Superintendencia de Servicios Públicos. Así, si un funcionario judicial que tiene a su cargo la decisión de un proceso ejecutivo en contra de una empresa prestadora de servicios públicos decide continuar su actuación, a pesar de conocer de la resolución que decreta la toma de posesión de tal entidad[17],incurre en una clara vía de hecho por defecto orgánico, pues, tal y como se ha señalado, en dicho proceso es necesario remitir todos los procesos de ejecución ante el agente especial de la entidad de control competente, para que sobre la base del conocimiento detallado de la situación financiera de la empresa intervenida tome las decisiones que más le convengan a los acreedores en general y garantice, en la medida de lo posible, la continuidad en la prestación de un servicio público determinado. Evidentemente, tal circunstancia no se cumplió en el presente caso y así lo señaló en su momento el juez de tutela que conoció de manera definitiva de este caso en segunda instancia (expediente T-459059). Por estas razones, la Corte Constitucional procederá a confirmar integralmente la decisión proferida el 9 de marzo de 2001 por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia mediante la que se concede el amparo constitucional al derecho fundamental al debido proceso, solicitado por la sociedad Archipiélago´s Power & Light Co. S.A., por intermedio de su representante legal (expediente número T-459059), por considerar que resulta vulnerado con las actuaciones judiciales a las que se han hecho mención en los antecedentes del presente fallo[18]
En conclusión, cuando la medida de toma de posesión es para administrar y se ordene la suspensión de pagos de la entidad intervenida, de conformidad con el literal k) del artículo 1o del decreto 2418 de 1999, no habrá lugar al pago de intereses de las obligaciones causadas al momento de la toma de posesión[19].–
Igual regla es aplicable a la administración temporal con fines liquidatorios.[20]
Reciba un atento saludo,
GUILLERMO SANCHEZ LUQUE
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1 Radicación ofilex No. 20011300000371
Reasignado a Guillermo Obregón González, Oficina Asesora Jurídica
TEMA: TOMA DE POSESION Y SUSPENSIÓN DE PAGOS –Acto de autoridad que constituye fuerza mayor
SUSPENSIÓN DE PAGOS.- Constituye fuerza mayor y no hay lugar al pago de intereses de mora.
TOMA DE POSESIÓN Y SUSPENSIÓN DE PAGOS Constituye fuerza mayor y no hay lugar al pago de intereses de mora.
Ratificación Conceptos SSPD 19991300000310, 200013000000358 y 20011300000371
Cfr. SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, Servicios Públicos Domiciliarios- Actualidad Jurídica Tomo IV, Bogotá, noviembre de 2001, Imprenta Nacional, pág. 207 y ss
2 Ley 142 de 1994, Art. 3.4
3 PALACIOS MEJÍA, Hugo. Concepto rendido a la SSPD el 17 de febrero de 1998
4 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil, Sentencia febrero 24 de 1995.
5 Cfr. CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,16 de agosto de 2001, Radicación 25000-23-24-000-2001-0860-01, C.P. Ricardo Hoyos Duque. El Consejo de Estado señaló con claridad meridiana que la medida de suspensión de pagos en procesos de toma de posesión por parte de esta Superintendencia no puede ventilarse a través de una acción de tutela.
6 LAFONT PIANETTA, Pedro. Concepto rendido a una de las empresas intervenidas por la SSPD, en febrero de 2001.
7 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta., Expediente No. 25000-23-27-000, Consejero Ponente Dr. Daniel Manrique Guzmán. “Si bien a partir de la providencia administrativa de toma de posesión, las obligaciones de plazo a cargo de la deudora intervenida se convierten automáticamente en exigibles, también lo es que aquella queda impedida legalmente para cumplir con el pago de las acreencias a su cargo, pues la satisfacción de éstas solo será posible en la medida en que se agoten los trámites procedimentales que la ley ordena para el proceso de liquidación forzosa administrativa, trámites que no dependen de la voluntad de la intervenida sino del funcionario liquidador designado para el efecto, quien a partir de la toma de posesión asume la calidad de administrador de los bienes de la sociedad, y a su vez está obligado a cumplir su gestión dentro de los limites legales. El pago de las acreencias a cargo de la intervenida está condicionado a que se haya ejecutoriado la resolución que establece el reconocimiento de los créditos y a que exista la disponibilidad de recursos, de suerte que se pueda pagar a todos los acreedores reconocidos, respetando la prelación legal y el principio "PAR CONDITIO CREDITORUM". Ahora bien según el inciso 2o del artículo 1616 del Código civil "la mora producida por fuerza mayor o caso fortuito, no da lugar a indemnización de perjuicios", luego si la toma de posesión por parte de la Superintendencia Bancaria implica la inmediata guarda de los bienes de la intervenida, la separación de sus administradores y su reemplazo por el liquidador designado por la autoridad supervisora, es claro que tal medida constituye fuerza mayor a la que no puede resistirse la sociedad objeto de la misma y esta circunstancia tal como lo declara la norma citada excluye el reconocimiento de intereses moratorios".
8 Cfr. artículo 22 de la Ley 510 de 1999, literal h, que modificó el art. 116 del Estatuto Financiero. La norma dispone:
“Artículo 116. 1. La toma de posesión conlleva:
h)el que todos los depositantes y acreedores, inclusive los garantizados, quedarán sujetos a las medidas que se adopten para la toma de posesión, por lo cual para ejercer sus derechos y hacer efectiva cualquier tipo de garantía que se disponga frente a la entidad intervenida, deberán hacerlo dentro del proceso de toma de posesión y de conformidad con las disposiciones que lo rigen. En relación con los créditos con garantías reales se tendrá en cuenta la preferencia que les corresponde, según sea el caso, esto es de segundo grado si son garantías muebles y de tercer grado si son inmuebles”.
9 El literal d. del artículo 116 del Estatuto Financiero dispone como uno de los efectos de la toma de posesión:
“La suspensión de los procesos de ejecución en curso y la imposibilidad de admitir nuevos procesos de esta clase contra la entidad objeto de toma de posesión por razón de obligaciones anteriores a dicha medida. A los procesos ejecutivos se aplicarán, en lo pertinente, las reglas previstas por los artículos 99 y 100 de la Ley 222 de 1995, y cuando allí se haga referencia al concordato se entenderá que se hace relación al proceso de toma de posesión. La actuación correspondiente será remitida al agente especial”.
10 Cfr folios 46 y siguientes del cuaderno 1 del expediente T-459059.
11 Ibíd. artículo 22 Ley 510 de 1999 literal h, que modificó el art. 116 del Estatuto Financiero y artículo 23 de la Ley 510 de 1999 que modificó el artículo 117 del Estatuto Financiero.
12 Artículo 22 Ley 510 de 1999 literal h, que modificó el art. 116 del Estatuto Financiero.
13 Sobre el particular, el superintendente de servicios públicos, en el escrito que le remitió a la Corte reitera con claridad que los efectos del decreto de la toma de posesión de una empresa prestadora de servicios públicos se expresan, entre otras formas, en “la suspensión de los procesos ejecutivos en curso y la imposibilidad de admitir nuevos procesos originados en obligaciones contraídas con anterioridad a la medida de toma de posesión” (Cfr. folio 42 del cuaderno 1 del expediente T-407713). Así, una vez iniciado el proceso de toma de posesión no hay distinción alguna en el tratamiento jurídico que se aplica a todos los procesos judiciales en curso.
14 Cfr. folios 43 y siguientes del cuaderno 1 del expediente T-459059.
15 Recuérdese que en materia de toma de posesión con el propósito de liquidar una empresa prestadora de servicios públicos, la Ley 142 remite a la aplicación de las disposiciones que para el efecto consagra el Estatuto Financiero.
16 En segunda instancia, la Sala Civil de la Corte Suprema de justicia señaló sobre el particular: “El vicio que de lejos se divisa, ha seguido gravitando durante todo el curso del proceso ejecutivo adelantado, pese al demostrado conocimiento del juez de la existencia de la Resolución 002050 del 13 de marzo de 2000, por la que se ordena la toma de posesión de los negocios, bienes y haberes de la empresa ARCHIPIÉLAGO'S POWER & LIGHT CO. S.A. E.S.P., aportada al proceso ordinario antes de que fuera presentada la demanda ejecutiva, y pese a la advertencia posterior (ya en el curso del proceso ejecutivo), que mediante la proposición de incidente de nulidad le hiciera el señor Procurador Regional del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, y pasando por encima de las múltiples manifestaciones que no solamente quedaron plasmadas en la intervención de la demanda en los diversos recursos interpuestos contra el mandamiento de pago, en la contestación de la demanda y en el soporte de los distintos recursos intentados contra las múltiples actuaciones adelantadas, ninguna de esas razones fueron suficientes para el juez natural quien prefirió preservar en su error de conocer de la actuación, cuando está visto que la jurisdicción del estado para esos efectos está atribuida, según lo indicado, al funcionario a quien le fue asignado el conocimiento y decisión del derecho en disputa”. Cfr. folios 43 y siguientes del cuaderno 1 del expediente T-459059.
17 En este punto, mediante comunicación remitida por el superintendente de Servicios Públicos a la Sala Tercera de Revisión, se señala que “respecto de las comunicaciones a los jueces, es pertinente destacar que esta medida tiene como finalidad que se suspendan los procesos de ejecución en curso y que no proceda la admisión de nuevos procesos de esta clase contra la entidad objeto de toma de posesión por razón de obligaciones anteriores a dicha medida. Conviene resaltar que la pronta y estricta ejecución de las medidas preventivas y su riguroso acatamiento por parte de las autoridades administrativas y judiciales constituyen la principal herramienta para hacer efectiva la medida administrativa de toma de posesión, particularmente en casos como el Archipiélago´s Power & Light Co. S.A. en el cual la medida se originó en la severa crisis económica que derivó en la suspensión de pagos de sus obligaciones mercantiles”. Cfr. folio 42 del cuaderno 1 del expediente T-407713.
18 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T 593 de 2002
19 SUPERINTENDENCIA BANCARIA.-concepto 121 –0011068 de enero 11 de 1990 “El lapso o período que transcurre a partir de la toma de posesión y hasta la fecha del pago efectivo de los créditos, no debe considerarse como retardo o mora en la cancelación de las obligaciones a cargo de la intervenida, imputable a esta, en la medida en que tal período corresponde en rigor al tiempo en que el superintendente bancario lleva a cabo los trámites procedimentales que la ley le ordena.
-Y es que no se puede predicar válidamente que la deudora intervenida, a partir de la providencia administrativa de toma de posesión, se encuentra en mora de cancelar las obligaciones a su cargo, en razón, de que la mora presupone el incumplimiento en el pago de una prestación debida, en cualquiera de los eventos previstos en el artículo 1608 del Código Civil, lo que no ocurre en tratándose de procesos administrativos de liquidación, toda vez que la previa evacuación de los trámites propios de tales procesos constituye una causal legal que impide a la deudora pagar hasta tanto dichos trámites se surtan.
-Así mismo, tampoco procede el reconocimiento y pago de intereses remuneratorios o de cualquier otro tipo de rendimiento financiero, después de la intervención, habida consideración de que la toma de posesión conlleva la exigibilidad de las obligaciones a plazo ( D. 2216/82 Art. 6o.), y por ende, sobre ellas no hay lugar jurídicamente a remuneración o rendimiento financiero alguno”, entonces solamente se deben pagar los generados con anterioridad y hasta la fecha de la intervención.
- De no ser así, es decir, si se aceptaran los créditos con sus intereses y rendimientos financieros causados a partir de la toma de posesión y hasta la fecha efectiva del pago, resultaría materialmente imposible configurar, en algún momento, la masa de la liquidación o masa pasiva- valor total de las acreencias a cancelar-, como quiera que por su propia dinámica el reconocimiento de los rendimientos financieros aumentaría progresivamente la masa, lo que traería como consecuencia la imposibilidad de efectuar los pagos conforme a la graduación de los créditos y, adicionalmente, no se podrían realizar dichos pagos a cada uno de los acreedores en proporción directa entre el valor de sus respectivos créditos y el valor de la masa de bienes o masa activa, en el evento en que los bienes concursados no sean suficientes para solucionar todas las obligaciones de la intervenida, como ocurre por lo general, desconociéndose de esta manera el principio de la par conditio”.
20 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, M.P. Nicolás Bechara Simancas, Expediente 88001220300020000001-01 de 9 de marzo de 2001. En esa ocasión dijo la Corte: “ Lo dicho refleja diáfanamente, que si por mandato legal LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS, asume función jurisdiccional y, por consiguiente la competencia privativa para tales efectos ( Artículo 90 ley 222 de 1995; C. Pol. Artículo 116 inciso 3o), ese mandato legal no puede quedar convertido en letra muerta que permita burlar impunemente su exclusiva atribución para dirimir las controversias que atañen a los bienes vinculados a la liquidación por la toma de posesión” (Subrayado y resaltado en el texto original) Nota: Esta providencia fue seleccionada para su revisión eventual por la Corte Constitucional.
