CONCEPTO 780 DE 2016
(10 septiembre)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Asunto: Su solicitud de concepto(1)
Cordial Saludo.
Se basa la consulta objeto de estudio en solicitar concepto jurídico sobre si podemos conformar como una asociación de usuarios de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y recolección de basuras teniendo en cuenta que somos 800 usuarios aproximadamente, y si al crear la asociación podemos percibir subsidios de ley.
Antes de cualquier pronunciamiento sobre el particular, es preciso señalar que el presente documento se enuncia con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, toda vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen o responsabilizan a la Entidad, pues no tienen carácter obligatorio, ni vinculante.
En este orden de ideas, las respuestas dadas a las consultas elevadas ante esta Oficina Asesora Jurídica, se presentan de manera general respecto del problema jurídico planteado, en el marco de sus competencias y sin posibilidad de resolver conflictos de orden particular.
Por otra parte, el artículo 79 parágrafo 1(2) de la Ley 142 de 1994(3), el cual fue modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001(4), establece que esta Superintendencia no puede exigir, en ningún caso, que los actos o contratos de una empresa de servicios públicos se sometan a aprobación suya. Hacerlo configuraría una extralimitación de funciones y entraría a ocupar una posición de juez y parte ante sus vigiladas.
Teniendo en cuenta las anteriores precisiones, se responderá la consulta de manera general, desarrollando tres ejes temáticos, con el fin de obtener un mayor entendimiento del tema propuesto así:
1. Libertad de Entrada para la Prestación de los Servicios Públicos Domiciliarios.
El numeral 2 del artículo 9 de la Ley 142 de 1994, establece:
“Artículo 9. Derecho de los usuarios…
2. La libre elección del prestador del servicio y del proveedor de los bienes necesarios para su obtención o utilización”
Que el régimen de los servicios públicos domiciliarios permita que el usuario escoja libremente a su prestador o al proveedor de los bienes necesarios para la prestación de dichos servicios, optimiza los principios de libertad económica y de competencia señalados en el artículo 333 superior.
Los mencionados principios constitucionales fueron incluidos en la Ley 142 de 1994, que en su artículo 10, indica:
“Artículo 10. Libertad de empresa. Es derecho de todas las personas organizar y operar empresas que tengan por objeto la prestación de los servicios públicos, dentro de los límites de la Constitución y la Ley.
Con base en lo señalado en el artículo precedente, es posible inferir que los servicios públicos domiciliarios son prestados en el territorio colombiano bajo un régimen de libertad, que incluye la económica, de competencia y de empresa, las cuales pueden agruparse en un solo principio el de “libertad de entrada”, sin más límites que los impuestos por la Constitución y la ley.
El principio de libertad de entrada debe entenderse como la posibilidad que detentan los prestadores de servicios públicos domiciliarios, debidamente constituidos, para desarrollar su objeto social sin que sea necesario que las autoridades expidan autorizaciones que los habiliten para ello. Lo anterior, para que no hayan barreras legales o administrativas que obstruyan el ingreso de los prestadores al mercado.
Ahora bien, el hecho de que no se requiera permiso para desarrollar el objeto social, si es necesario que los prestadores, antes de iniciar sus operaciones obtengan las concesiones, permisos o licencias, según sea el caso, de conformidad con lo señalado por los artículos 25 y 26 de la Ley 142 de 1994.
2. Organizaciones Autorizadas – Asociación de Usuarios.
De acuerdo con la Ley 142 de 1994, son varias las personas autorizadas para prestar los servicios públicos domiciliarios, el artículo 15 determina cuáles son, dispone:
“Artículo 15. Personas que prestan servicios públicos. Pueden prestar los servicios públicos:
15.1. Las empresas de servicios públicos.
15.2. Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos.
15.3. Los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación de los servicios públicos, conforme a lo dispuesto en esta Ley.
15.4. Las organizaciones autorizadas conforme a esta Ley para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas.
15.5. Las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los períodos de transición previstos en esta ley.
15.6. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de expedirse esta Ley estén prestando cualquiera de los servicios públicos y se ajusten a lo establecido en el parágrafo del artículo 17.” (Subrayado fuera del original).
Según el artículo transcrito, pueden prestar servicios públicos domiciliarios, entre otras, las organizaciones autorizadas, entendidas como aquellas formas de asociativas que poseen un ánimo solidario v.g. organizaciones comunitarias, juntas de acción comunal, juntas administradoras, asociaciones de usuarios, pre-cooperativas, cooperativas y administraciones públicas cooperativas, entre otras.
Las anteriores organizaciones autorizadas deberán regirse para su conformación y demás aspectos, entre otras disposiciones, por los Decretos 777 y 1403 de 1992, 2150 de 1995 y 421 de 2000, todos vigentes a la fecha.
3. Giro de Subsidios a Organizaciones Autorizadas.
El régimen de los servicios públicos domiciliarios contempla dos formas de obtención de recursos para subsidiar a los usuarios de estratos bajos, son: (i) los aportes percibidos por concepto de contribución de solidaridad, los cuales son recaudados por los prestadores de servicios públicos domiciliarios y (ii) los recursos presupuestales que conceden las entidades territoriales.
El artículo 89 de la Ley 142 de 1994, estableció que los concejos tienen la obligación de crear en sus municipios los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos, con el propósito de que mediante éste se incorpore en el presupuesto del municipio los aportes solidarios recibidos por contribución de solidaridad, los recursos provenientes del Sistema General de Participaciones y los recursos presupuestales de las entidades descentralizadas del orden nacional o territorial.
Ahora bien, cuando los recursos del Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos no son suficientes para otorgar los subsidios, las entidades territoriales podrán concederlos con dineros provenientes de sus respectivos presupuestos, de conformidad con lo señalado en el artículo 99 de la Ley 142 de 1994.
Teniendo en cuenta lo anterior, es menester señalar que es una obligación legal del municipio realizar el giro de los subsidios a todos los prestadores de servicios públicos domiciliarios, sin excepciones, pues la Ley 142 de 1994, no contempla distinciones de ninguna clase. Sin embargo, para que el municipio realice dicho giro, es condición necesaria que los prestadores, incluyendo las organizaciones autorizadas, soliciten los subsidios atendiendo lo indicado en el Decreto 1077 de 2015 artículo 2.3.4.1.2.5 y siguientes.
Conforme a lo señalado en los ejes temáticos propuestos puede concluirse que:
1. Toda persona o grupo de personas que cuenten con los recursos y la infraestructura necesaria para prestar servicios públicos domiciliarios, está en la libertad de hacerlo, sin más restricciones que la que señala la Constitución y la Ley.
2. Las personas que deseen prestar servicios públicos deberán hacerlo atendiendo a una de las formas de constitución señaladas en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994.
3. Todos los prestadores de servicios públicos domiciliarios, sin excepción, tienen derecho a recibir los subsidios necesarios para garantizar la prestación de los servicios en los estratos bajos, siempre que los soliciten conforme a lo señalado en la Ley 142 de 1994 y el Decreto 1077 de 2015.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía y demás entidades públicas un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: www.superservicios.gov (Normativa). Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios y en particular los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente.
MARINA MONTES ÁLVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
Proyectó: Miladys Picón Viadero – Asesora Oficina Asesora Jurídica.
Revisó: Luis Javier Benavides Paz – Coordinador Grupo de Conceptos.
NOTAS AL FINAL:
1. Radicado 20165290603412
TEMA: ORGANIZACIONES AUORIZADAS. Asociación de Usuarios. Giro de Subsidios.
2. “En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite.”
3. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”
4. “Por la cual se modifica la Ley 142 de 1994.”
