CONCEPTO 782 DE 1998
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Santa Fe de Bogotá, DC.
98-130
Doctor
CARLOS ALFONSO VARGAS OSPINA
Calle 6 B No.24 –06
Neiva -Huila
Respetado doctor:
En atención a su solicitud radicada bajo el número 98-529-041641-2, donde pregunta acerca de los mecanismos legales de que dispone una empresa prestadora para verificar si un usuario ~ suscriptor se encuentra en fraude, al igual que sobre la legalización de los sellos de los medidores; sobre la suspensión del servicio a dependencias oficiales por morosidad en los pagos; respecto del alcance del artículo 150 de la Ley 142 de 1994 en cuanto a la a obligación de pago por concepto de los consumos efectuados cuando ha existido hurto o reconexión fraudulenta, me permito dar respuesta de conformidad con lo previsto por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
1. PRUEBA DEL FRAUDE EN LAS INSTALACIONES DE LOS SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS.
Todas las empresas de servicios públicos domiciliarios, a pesar de ser en algunos casos de carácter privado, en cuanto se refiere a las peticiones, quejas, reclamos y recursos de los usuarios presentados a éstas y en lo referente a los procedimientos de naturaleza administrativo que tengan que ver con el contrato de condiciones uniformes, se aplican normas de derecho público, particularmente lo normado por el Código Contencioso Administrativo y la Ley 142 de 1994, pudiendo cumplir en estos casos funciones administrativas.
En este sentido las empresas prestadoras podrán dentro del procedimiento de verificación de consumos, decretar las pruebas necesarias siguiendo para ello lo normado en el libro 10. Título 20. Capítulo 20. del C.C.A., al igual que 10 normado por el artículo 28 del C.C.A.; además deberá tenerse en cuenta que éste autoriza todos los medios de prueba contenidos por el Código de Procedimiento Civil.
Es de anotar que el artículo 145 de la Ley 142 de 1994, señala que las condiciones uniformes del contrato permitirán tanto a la empresa como al suscriptor o usuario verificar el estado de los instrumentos que se utilicen para medir el consumo y obligarán a ambos a adoptar precauciones eficaces para que no se alteren. Se permitirá a la empresa, inclusive, retirar temporalmente los instrumentos de medida para verificar su estado.
En igual sentido lo hace el Decreto 1303 de 1989 sobre el régimen de suspensiones del servicio eléctrico y sanciones pecuniarias por uso no autorizado o fraudulento del mismo; de la misma forma hace alusión la Resolución No.108 de 1997 de la Comisión de Energía y Gas, particularmente en sus artículos 26 y 37.
De esta forma la empresa puede tomar todas la precauciones necesarias y eficaces a fin de que los medidores no sean alterados; por lo que si la empresa prestadora presume fraude en los mismos o conexiones fraudulentas, deberá iniciar un procedimiento administrativo de investigación donde requiera al usuario para verificar el estado de los instrumentos que se utilicen para medir el consumo. El usuario debe permitir a la empresa la verificación de los mismos en todo caso.
Si el usuario es renuente a permitir que la empresa haga la respectiva verificación, la empresa podrá decretar como prueba la inspección judicial, dentro del proceso administrativo iniciado con tal fin, en tal evento se dará aplicación al artículo 82 del Decreto 1355 de 1970 o Código Nacional de Policía, solicitándole a las autoridades de policía dictar mandamiento escrito para el registro y allanamiento del domicilio del suscriptor con el propósito de indagar sobre maniobras fraudulentas en las instalaciones de acueducto, energía eléctrica, teléfonos y otros servicios públicos. Para este caso las autoridades cuentan con el uso de la fuerza en caso de que el morador no permita la entrada.
Si se trata de obtener una prueba anticipada, que requiera de inspección judicial, a fin de ser aportada ante la jurisdicción en proceso que ante la misma se adelantará en el futuro, podrá darse aplicación al artículo 300 del C.P.C., trámite éste que se surtirá mediante petición hecha ante el juez del lugar donde debe practicarse.
Comprobada la circunstancia de fraude podrá darse cumplimiento al artículo 140 de la Ley 142 de 1994, en cuanto a la suspensión del servicio.
2. PRUEBA DEL FRAUDE EN LOS INSTRUMENTOS DE MEDICIÓN
De conformidad con el artículo 70 numeral 18 de la Resolución No.018 de 1997 de la CREG, el contrato de condiciones uniformes deberá contener las facultades y obligaciones relativas a la instalación, mantenimiento, reposición y control del funcionamiento de los medidores.
Ahora bien, el artículo 24 literal c de la citada resolución, establece que en el contrato de condiciones uniformes la empresa determinará las características técnicas que deberá cumplir el equipo de medida, teniendo en cuenta lo que establezcan los Códigos de Distribución y/o Medida, y el mantenimiento que debe dárseles. El artículo 26 del mismo ordenamiento establece el control sobre el funcionamiento de los medidores.
Es de anotar que puede ser la empresa o el usuario quien provea el medidor al inmueble donde ha de ser prestado el servicio y este instrumento debe ajustarse en todo caso a las especificaciones técnicas del contrato de condiciones uniformes. Sea instalado por la empresa o por el suscriptor, la prestadora del servicio podrá llevar un control sobre el tipo de medidor instalado, sus seriales y otros datos que considere necesarios a fin de evitar fraudes y podrá además aprobar el sistema de medida instalado por el usuario de acuerdo con las condiciones pactadas. Igualmente podrá sellar el medidor con los denominados "sellos" con sus respectivas seriales, llevando para ello un registro a fin de que sirva como prueba de su aprobación y garantice que el instrumento de medida no sea violentado.
Este control es independiente del hecho propio del fraude, ya que si se instalan otros instrumentos no adecuados o aprobados por la empresa o se altera el sistema de medida utilizando mecanismos para evitar su correcta medición, se produce la alteración que da lugar a las sanciones de ley.
Además debe tenerse en cuenta que los medidores de fábrica han sido diseñados con los mecanismos de seguridad necesarios para evitar su adulteración. En efecto, desde el punto de vista técnico no existen sólo )os sellos externos de control de apertura de los mismos instalados por la fábrica o la empresa al momento de aprobar el medidor sino que existen sellos internos de fabricación; así, si la empresa encuentra el medidor alterado externamente presumirá que hay fraude, teniendo entonces la facultad de retirarlo y reemplazarlo por otro mientras se determina que efectivamente el medidor fue alterado.
La prueba de fraude resulta luego de una inspección técnica en laboratorio, donde la adulteración o las operaciones fraudulentas realizadas se aprecian; dicha evaluación técnica será la prueba del fraude, que será tenida en cuenta al momento en que la empresa pretenda sancionar al suscriptor y para proceder a la suspensión del servicio.
3. SUSPENSIÓN DEL SERVICIO A ENTIDADES DE DERECHO PUBLICO
En principio las entidades estatales, tales como alcaldías, gobernaciones, policía, hospitales, cárceles, colegios etc., son usuarios o suscriptores del servicio y desde el punto de vista legal en principio están sometidas a lo previsto en el artículo 140 de la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios.
Sin embargo la jurisprudencia constitucional en repetidas ocasiones ha señalado que a los entes de naturaleza pública no podrá suspendérseles el servicio, cuando con ello se violen los derechos fundamentales, protegidos constitucionalmente; además con la suspensión se generaría un conflicto entre el principio de la prevalencia del interés general y los intereses simplemente económicos de las empresas, e incluso se llega a afectar de manera grave el principio de continuidad en el servicio. Las empresas entonces deberán usar otros mecanismos legales existentes para efectuar el cobro a dichas entidades.
Además las empresas podrán denunciar al alcalde, gerente o a la autoridad o funcionarios responsables del pago de dichos servicios ante la Procuraduría General de la Nación, a fin de que ésta inicie las acciones disciplinarias procedentes, toda vez que el no incorporar en los respectivos presupuestos las apropiaciones suficientes y el no pago efectivo de los servicios públicos, constituye causal de mala conducta sancionable con destitución, de conformidad con lo establecido en el artículo 12 de la Ley 142 de 1994.
De igual forma el artículo 44 del Decreto No.111 de 1996, establece la ya indicada obligación para efectos de los anteproyectos de presupuesto y giro oportuno de los recursos apropiados, señalando que a los jefes de los órganos que conforman el Presupuesto General de la Nación que no la cumplan, se les iniciará un juicio fiscal de cuentas por parte de la Contraloría General de la República.
Finalmente, el alumbrado público no es un servicio público domiciliario, pero debe entenderse que con su suspensión no se afecta a un usuario determinado sino a la comunidad en general.
4. ALCANCE DEL ARTÍCULO 150 DE LA LEY 142 DE 1994
El estudio de un marco de referencia para establecer todas las circunstancias de dolo por parte del usuario para efectos del precitado artículo, se haría imposible frente al innumerable número de circunstancias que podrían resultar de la casuística.
Es entendible desde el concepto doctrinal que el dolo del usuario se enmarca dentro del aspecto volitivo del agente con la intención de causar un daño; así lo definió el Código Civil en su artículo 63: "El dolo consiste en la intención volitiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro"; desde el punto de vista penal el doctor Alfonso Reyes Echandía lo definió como: " la reprochable actitud de la voluntad dirigida conscientemente a la realización de la conducta típica y antijurídica" 3;
En tal sentido, la empresa tendrá la carga de la prueba y deberá demostrar que el usuario tuvo la intención de hacer incurrir a la empresa en el error, la omisión o su conducta la dirigió a impedir realizar la investigación de desviaciones significativas frente a consumos anteriores, para evitar así el cobro de bienes o servicios.
Si no es posible demostrar dicha circunstancia, o el usuario o suscriptor no actuó intencionalmente, la empresa deberá asumir dichas pérdidas debido a su negligencia.
5. PLAZO MÁXIMO PARA REALIZAR LA INVESTIGACIÓN DE DESVIACIONES SIGNIFICATIVAS Y EL COBRO DE SERVICIOS NO FACTURADOS POR ERROR U OMISIÓN
El artículo 40 de la Resolución No.018 de 1997 de la Comisión de Regulación de Energía y Gas estableció como plazo para realizar la investigación por desviaciones significativas cinco meses contados desde el momento de la entrega de las facturas.
Cordialmente,
GUILLERMO SÁNCHE LUQUE
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1 Radicación Ofilex 2000 No.981300000782 Preparado por Yezid Fernando Alvarado Rincón, abogado asesor. Tema: PRUEBA DEL FRAUDE EN LAS INSTALACIONES -Acceso a los domicilios. INSTRUMENTOS DE MEDICIÓN -Prueba de fraude SUSPENSIÓN DEL SERVICIO A ENTIDADES DE DERECHO PUBLICO –Jurisprudencial de tutela ALCANCE DEL ARTÍCULO 150 DE LA LEY 142 DE 19945. El dolo del usuario DESVIACIONES SIGNIFICATIVAS -Término de la investigación
2 Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL Sentencias Nº. T-235 de 1994 Magistrado Ponente: ANTONIO BARRERA CARBONELL; T- 380/94 MAGISTRADO PONENTE: Dr. HERNANDO HERRERA VERGARA: !/.o. T-406 de 24 de septiembre de 1993 Magistrado Ponente: Dr. ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO
A este propósito se citan algunos extractos de la jurisprudencia referida:
Sentencia T-235 del 17 de mayo de 1994, Magistrado ponente: ANTONIO BARRERA CARBONELL.
"Cuando los usuarios de loS servicios públicos domiciliarios Son entidades públicas, la falta de pago oportuno no autoriza a las
empresas encargadas de su prestación para suspender el servicio, por cuanto ello generaría un conflicto entre los intereses simplemente económicos de la empresa prestataria del servicio y los intereses Concretos del. Estado suscriptor o usuario. Ello no implica que este no ti6íe la obligación de pagar la prestación del servicio, pues esto conllevaría un enriquecimiento ilícito en detrimento del prestador del servicio. sino que a las citadas empresas solo les asiste el derecho de utilizar loS medios jurídicos idóneos para obtener el pagó. "
Sentencia No. T-380/94 Magistrado Ponente ~ Dr. HERNANDO HERRERA VERGARA
Se busca a través de loS servicios públicos satisfacer necesidades de interés general en forma regular y continua. Son además, el medio por el cual el Estado realiza loS fines esenciales de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad
de loS principios, derechos y deberes constitucionales. La razón de ser de los poderes constituidos es el servicio a la comunidad, la;;~'¡ satisfacción de sus necesidades y la protección de loS derechos individuales de sus miembros. En este sentido loS servicios públicos deben mantener un nivel de eficiencia aceptable para dar respuesta a las necesidades sociales. en orden a la realización de los fines esenciales del Estado, a la justicia social ya promover la igualdad en forma real )' efectiva.
El servicio Publico de energía se caracteriza por la continuidad en su prestación, razón por la cual no puede interrumpirse ese servicio cuando se suministre por una entidad oficial a otra del mismo carácter, y cuando además de ello su interrupción genera la afectación o vulneración de un derecho fundamental, considerado como tal por la Corte Constitucional, Como lo es el de la educación
3 REYES ECHANDÍA, Alfonso. Derecho Penal. Quinta reimpresión de la undécima impresión. Editorial Temis. Bogotá 1996 Pag. 208.
