Concepto 816 de 2016 SSPD

CONCEPTO 816 DE 2016

(20 octubre)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Ref. Su solicitud de Concepto⁽¹⁾

Se basa la solicitud de concepto en indicar (i) ¿Si una empresa oficial de servicios públicos domiciliarios, con capital 100% del estado, que no es EICE, puede desarrollar el cobro coactivo de las facturas impagas de servicios públicos domiciliarios, conforme lo signado en el artículo 98 del CPACA?, (ii) En caso negativo ¿cuál es el motivo por el que primaria en este caso la Ley 142, cuando no existe contradicción expresa entre las normas, puesto que la anterior no genera una prohibición expresa de la capacidad de cobro coactivo?, y (iii) En caso afirmativo a la inquietud No 1, ¿cuáles serían los pasos que debería agotar una empresa de servicios públicos de carácter oficial para establecer el cobro coactivo de las obligaciones impagas de los servicios públicos domiciliarios?

Antes de cualquier pronunciamiento sobre su solicitud, es preciso señalar que los conceptos que emite esta Oficina Asesora Jurídica se formulan con carácter consultivo, lo que quiere decir que dichos conceptos constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la Entidad, ni tienen carácter obligatorio, ni vinculante. Dichos conceptos se emiten, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 1437 de 2011, introducido por sustitución por la Ley 1755 de 30 de Junio de 2015.

Por otra parte, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero⁽²⁾ del artículo 79 de la Ley 142 de 1994⁽³⁾, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001⁽⁴⁾ esta Superintendencia no puede exigir que los actos o contratos de las empresas de servicios públicos se sometan a su aprobación, ya que el ámbito de su competencia en relación con estos, se contrae de manera exclusiva a vigilar y controlar el cumplimiento de aquellos que se celebren entre las empresas y los usuarios (artículo 79.2 de la Ley 142 de 1994).

Lo contrario podría configurar extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración a sus vigiladas.

Hechas las anteriores precisiones, esta Oficina se permite reiterar lo indicado en el Concepto SSPD – OJ -2016 – 015,donde se indica que, en materia de servicios públicos domiciliarios y de acuerdo con el ordenamiento jurídico vigente, únicamente los municipios prestadores directos de los servicios públicos domiciliarios y las empresas industriales y comerciales del estado, cuyo objeto es prestar dichos servicios, pueden realizar el cobro coactivo de su cartera.

“2. Cobro Coactivo por Parte de los Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios.

En este punto es menester indicar que el Artículo 130 de la Ley 142 de 1994, modificado por el Artículo 18 de la Ley 689 de 2001, dispone lo siguiente:

“(…) Las deudas derivadas de la prestación de los servicios públicos podrán ser cobradas ejecutivamente ante la jurisdicción ordinaria o bien ejerciendo la jurisdicción coactiva por la empresas industriales y comerciales del estado prestadoras de servicios públicos. La factura expedida por la empresa y debidamente firmada por el representante legal de la entidad, prestará mérito ejecutivo de acuerdo a las normas del derecho civil y comercial. (…)”.

La norma transcrita permite afirmar que la facultad de cobro ejecutivo, en materia de servicios públicos domiciliarios y de manera general, la pueden ejercer sus prestadores ante la jurisdicción ordinaria, respecto de las deudas derivadas de la prestación de tales servicios y con fundamento en las facturas que éstos emitan por tal concepto, siempre que cumplan las condiciones legales para el efecto.

De manera excepcional, el legislador ha previsto que la referida facultad pueda ser ejercida a través de la jurisdicción coactiva por las empresas industriales y comerciales del estado prestadoras de servicios públicos, excluyendo a los prestadores que tienen una naturaleza jurídica distinta.

Y esto es así porque, como lo ha manifestado la Corte Constitucional⁽⁵⁾, salvo excepciones legales, el cobro coactivo no debe aplicarse a entes que desplieguen actividades semejantes a las de los particulares, pues tal facultad está atada a los conceptos de imperio, soberanía y poder y su ejercicio por dichos los mismos ocasionaría un desequilibro en las relaciones entre éstos y los particulares.

Al respecto, dicha Corporación, ha sostenido lo siguiente:

“La jurisprudencia ha definido la jurisdicción coactiva como un "privilegio exorbitante" de la Administración, que consiste en la facultad de cobrar directamente, sin que medie intervención judicial, las deudas a su favor, adquiriendo la doble calidad de juez y parte, cuya justificación se encuentra en la prevalencia del interés general… (…).

…la finalidad de la jurisdicción coactiva consiste en recaudar en forma rápida las deudas a favor de las entidades públicas, para así poder lograr el eficaz cumplimiento de los cometidos estatales. Pero esta justificación no es aplicable a entes que despliegan actividades semejantes a las de los particulares, aunque aquéllas también estén, de una u otra forma, destinadas a hacer efectivos los fines del Estado.

Conferir dicha facultad excepcional a entes del indicado carácter para hacer cumplir obligaciones contractuales viola el principio de equidad respecto de las partes comprometidas en un conflicto (artículo 13 de la Carta)…(…)⁽⁶⁾.

Con todo, es preciso señalar que la disposición comentada fue demandada por inconstitucional ante la Corte Constitucional, quien a través de la Sentencia C-035 de 2003, estableció lo siguiente:

“…las empresas de servicios públicos oficiales, mixtas o privadas sólo pueden cobrar ejecutivamente su cartera morosa a través de la jurisdicción ordinaria. Por contraste, las empresas industriales y comerciales del Estado tienen una alternativa para cobrar su cartera morosa: la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción coactiva, pudiendo a su arbitrio utilizar una u otra vía en la forma que mejor se ajuste a sus necesidades y posibilidades institucionales. Esta doble opción también se predica de los municipios cuando quiera que presten directamente servicios públicos domiciliarios, según voces de la ley 136 de 1994 en consonancia con el artículo 130 de la ley 142.

…debe entenderse que son competentes para cobrar los saldos insolutos de los usuarios, a través de jurisdicción coactiva si así lo deciden, solamente las empresas industriales y comerciales del Estado que presten servicios públicos domiciliarios y los municipios que sean prestadores directos de dichos servicios⁽⁷⁾.

En cuanto al procedimiento administrativo de cobro coactivo, las entidades que deben aplicarlo y las reglas de aplicación del mismo, es preciso estarse a lo dispuesto en el Título IV del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Dicha normativa, en sus Artículos 98, 100 y 104, Parágrafo, disponen lo siguiente:

“Artículo 98. Deber de recaudo y prerrogativa del cobro coactivo. Las entidades públicas definidas en el parágrafo del artículo 104 deberán recaudar las obligaciones creadas en su favor, que consten en documentos que presten mérito ejecutivo de conformidad con este Código. Para tal efecto, están revestidas de la prerrogativa de cobro coactivo o podrán acudir ante los jueces competentes”.

“Artículo 100. Reglas de procedimiento. Para los procedimientos de cobro coactivo se aplicarán las siguientes reglas:

1. Los que tengan reglas especiales se regirán por ellas.

2. Los que no tengan reglas especiales se regirán por lo dispuesto en este título y en el Estatuto Tributario.

3. A aquellos relativos al cobro de obligaciones de carácter tributario se aplicarán las disposiciones del Estatuto Tributario.

En todo caso, para los aspectos no previstos en el Estatuto Tributario o en las respectivas normas especiales, en cuanto fueren compatibles con esos regímenes, se aplicarán las reglas de procedimiento establecidas en la Parte Primera de este Código y, en su defecto, el Código de Procedimiento Civil en lo relativo al proceso ejecutivo singular”.

“Artículo 104. (…) Parágrafo. Para los solos efectos de este Código, se entiende por entidad pública todo órgano, organismo o entidad estatal, con independencia de su denominación; las sociedades o empresas en las que el Estado tenga una participación igual o superior al 50% de su capital; y los entes con aportes o participación estatal igual o superior al 50%.

Teniendo en cuenta que al tenor de lo establecido en el Artículo 85 de la Ley 489 de 1998, en las empresas industriales y comerciales del Estado la participación de este último en su capital es del 100%, ha de entenderse que se trata de “entidades públicas”, a las cuales aplican las normas contenidas en el Título IV comentado.

En tal sentido, dichas empresas, prestadoras de servicios públicos, se encuentran autorizadas para aplicar los procedimientos de cobro coactivo, de naturaleza especial, que las rijan o en su defecto, el Título IV del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el Estatuto Tributario.”

Dicho lo anterior, se responde:

Una empresa oficial de servicios públicos domiciliarios, con capital 100% del Estado, que no esté constituida en la forma de una Empresa Industrial y Comercial del Estado, NO puede desarrollar el cobro coactivo de las facturas impagas de servicios públicos domiciliarios, conforme lo signado en el artículo 98 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

En este caso, prima la Ley 142 de 1994 sobre la Ley 1437 de 2011, (i) porque la Ley 142 de 1994 es especial mientras que el CPACA es general, (ii) porque cualquier modificación de la Ley 142 de 1994, según el artículo 186 de la misma, debe hacerse de forma expresa, lo cual no se ha hecho en tratándose del cobro coactivo de obligaciones, (iii) porque la voluntad del legislador, fue la de modificar de forma EXPRESA lo relativo al cobro coactivo de obligaciones, restringiendo la posibilidad de acudir a la jurisdicción coactiva solo en favor de las empresas industriales y comerciales del Estado, y (iv) porque conceptualmente la facultad de acudir a la jurisdicción coactiva es EXCEPCIONAL, y no se predica respecto de empresas públicas que estén en régimen de competencia con pares privadas, salvo autorización expresa del legislador.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: www.superservicios.gov.co/basedoc/. Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios y en particular los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente.

MARINA MONTES ÁLVAREZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

Proyectó: Álvaro Orlando Jiménez Pérez – Abogado Asesor Grupo de Conceptos

Reviso: Luis Javier Benavides – Coordinador del Grupo de Conceptos

NOTAS AL FINAL:

1. Radicado 20165290678012

Tema: JURISDICCIÓN COACTIVA EN MATERIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. Sólo pueden acudir a ella las Empresas Industriales y Comerciales del Estado prestadoras de servicios públicos domiciliarios.

2. PARÁGRAFO PRIMERO: En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite.

3. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.

4. “Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994”.

5. Corte Constitucional, Sentencia C-666 del 8 de junio de 2000, Expediente D-2706, M.P. José Gregorio Hernández Galindo. Demanda de inconstitucionalidad (parcial) contra el artículo 112 de la Ley 6 de 1992.

6. Corte Constitucional, Sentencia C-666 del 8 de junio de 2000, Expediente D-2706, M.P. José Gregorio Hernández Galindo. Demanda de inconstitucionalidad (parcial) contra el artículo 112 de la Ley 6 de 1992.

7. Corte Constitucional, Sentencia C-035 del 30 de enero de 2003, Expediente D-4142, M.P. Jaime Araujo Rentería. Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 18 parcial de la Ley 689 de 2001.