CONCEPTO 828 DE 2016
(25 octubre)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Ref: Su solicitud concepto(1)
Cordial saludo.
A través del radicado del asunto se consulta lo siguiente:
“1.1¿Es factible jurídicamente que un gran productor de residuos sólidos en el servicio de aseo de carácter público establezca mediante licitación o concurso de méritos (Ley 80 de 1993) quien (sic) le prestará el servicio de aseo para una parte de los residuos que genera?
1.2.¿Es factible jurídicamente que un gran productor de residuos sólidos en el servicio de aseo de carácter público establezca mediante licitación o concurso de méritos (Ley 80 de 1993) quien (sic) le prestará el servicio de aseo para una parte de los residuos que genera y que es una producción extraordinaria y puntual en el tiempo (no recurrente), de los residuos sólidos que genera, mucho mayor al promedio mensual de residuos sólidos que normalmente genera?
2.¿En caso que la respuesta anterior sea afirmativa (1.1 ó 1.2), es necesario que se desvincule el prestador del servicio de aseo del prestador de recolección y transporte de residuos ordinario si a otro prestador distinto al anterior se le adjudica la licitación o concurso de méritos?
3.¿Es posible tener simultáneamente contratos de condiciones uniformes en el servicio de aseo con más de un prestador de este servicio para un gran productor de residuos sólidos de carácter público, en el mismo sitio de generación de residuos sólidos?
4.¿Puede una empresa constituida como sociedad por acciones simplificada ser prestador del servicio de aseo si dentro de su objeto, en el acta de constitución y en el certificado de cámara de comercio no incluye la prestación de servicios públicos domiciliarios y en particular de residuos sólidos urbanos?
5.¿Es obligación que un gran generador de residuos sólidos entregue los residuos aprovechables a un prestador de aprovechamiento del servicio de aseo o puede venderlos a otra empresa, inclusive si esta última no es prestador del servicio de aseo?
Antes de cualquier pronunciamiento sobre el particular, es preciso señalar que el presente documento se expide con el alcance previsto en el artículo 14 de la Ley 1755 de 2015(2) sustitutivo de entre otros, el numeral 2 del artículo 14 de la Ley 1437 de 2011, como quiera que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen o responsabilizan a la entidad, pues no tienen carácter obligatorio, ni vinculante.
Por otra parte, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero(3) del artículo 79 de la Ley 142 de 1994(4), modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001(5) esta Superintendencia no puede exigir que los actos o contratos de las empresas de servicios públicos se sometan a su aprobación, ya que el ámbito de su competencia en relación con éstos, se contrae de manera exclusiva a vigilar y controlar el cumplimiento de aquellos que se celebren entre las empresas y los usuarios (artículo 79.2(6) de la ley 142 de 1994). Lo contrario podría configurar extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración a sus vigiladas.
Ahora bien, en relación con los interrogantes planteados consideramos pertinente referirnos a tres ejes temáticos con el fin de resolverlos posteriormente cada uno:
i) Libre escogencia del prestador y libertad de entrada de los mismos
Dispone el numeral 9.2 del artículo 9 de La Ley 142 de 1994 lo siguiente:
“ARTÍCULO 9o. DERECHO DE LOS USUARIOS. <Aparte entre paréntesis cuadrados [...] adicionado mediante FE DE ERRATAS. El texto corregido es el siguiente:> Los usuarios de los servicios públicos tienen derecho, además de los consagrados en el Estatuto Nacional del Usuario y demás normas que consagren derechos a su favor, [siempre que no contradigan esta ley, a]:
(…)
9.2. La libre elección del prestador del servicio y del proveedor de los bienes necesarios para su obtención o utilización”.
De acuerdo con lo anterior, el régimen de servicios públicos domiciliarios está concebido bajo los supuestos de libertad de competencia y elección del prestador del servicio, los cuales sólo pierden vigencia de manera temporal por virtud de la declaratoria de un área de servicio exclusivo, de manera que el derecho no es absoluto.
Así, en la medida que el usuario está en libertad de solicitar el servicio al prestador que considere preferible, también lo está de pedir su desvinculación para recibir la prestación por parte de otro, siempre y cuando se den los requisitos referidos en el artículo 2.3.2.2.4.2.110 del Decreto 1077 de 2015.
De otro lado, el derecho de escogencia del prestador por parte del usuario no tendría sentido si no existiera en el mercado la presencia de más de un prestador de servicios públicos domiciliarios que le permita ejercer, con base en las condiciones de prestación, elegir el que mejor se acomode a sus requerimientos; luego cobra especial sentido el principio de libertad de entrada, frente al cual nos hemos pronunciado(7) así:
“De conformidad con los artículos 333 y 365 de la Constitución Política los servicios públicos domiciliarios como regla general se prestan en régimen de competencia. El artículo 22 de la Ley 142 de 1994 desarrolla el principio de libertad de empresa, comúnmente conocido como libertad de entrada, previsto en el artículo 10 de la misma ley.
Este principio consiste en permitir que las empresas debidamente constituidas y organizadas desarrollen su objeto social sin que sea necesaria la expedición de algún título habilitante por parte de las autoridades administrativas. Con ello se busca que en el régimen de competencia de los servicios públicos domiciliarios no existan barreras legales o procedimientos administrativos que obstaculicen el ingreso de nuevos operadores al mercado.
Una de las formas de evitar que se obstruya o restrinja la libre competencia económica y se presenten prácticas abusivas es garantizando que quien demanda un bien o servicio pueda tener una gama de ofertas que le permitan decidir libremente a quien le compra, esta garantía en la Ley 142 de 1994 se denomina libre elección de prestador del servicio, la cual se encuentra prevista en el artículo 9.
De este modo, según el régimen de funcionamiento de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, consagrado en el artículo 22 de la Ley 142 de 1994, no se requiere permiso para el desarrollo de su objeto social, pero para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias referidas en los artículos 25 y 26 Ibídem, de acuerdo con la naturaleza de su actividad.
De lo anterior se desprende que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 142 de 1994 la prestación de los servicios públicos por parte de las empresas que se organicen conforme a esa ley para su prestación no requieren concesión, salvo los casos a que se refiere el numeral 39.1 de la Ley 142 de 1994.
Por tanto, constitucional y legalmente el régimen de servicios públicos se funda en un principio de libertad económica, razón por la cual las empresas, en principio, no requieren de permisos ni para su constitución ni para su operación.
No obstante lo anterior, el artículo 40 de la Ley 142 de 1994 permite que de manera excepcional se restrinja la operación de empresas de servicios públicos domiciliarios en determinadas áreas o zonas, por un tiempo determinado y siempre y cuando existan motivos de interés social y de ampliación de coberturas que permitan dicha restricción. En estos casos, se presenta una limitación al derecho de elegir el prestador del servicio, en la medida en que en el área o zona determinada sólo será posible la operación de un prestador que, en todo caso, ha de haber sido seleccionado luego de un proceso plural, en donde diversos agentes han debido tener la oportunidad de disputarse la celebración del contrato de concesión que permita la operación en el área de servicio exclusivo. (…)”.
En este contexto se puede afirmar que, por regla general, la prestación de los servicios públicos domiciliarios en Colombia se realiza bajo el principio de libertad de empresa”.
De este modo, siendo los grandes generadores o productores del servicio de aseo, suscriptores o usuarios, de acuerdo con el numeral 21 del artículo 2.3.2.1.1 del Decreto 1077 de 2015, resulta apenas consecuente que por su condición tengan pleno derecho a escoger el prestador del servicio de aseo, en las condiciones que estime pertinente.
Sin embargo, y en punto a las inquietudes referidas a “1.1¿Es factible jurídicamente que un gran productor de residuos sólidos en el servicio de aseo de carácter público establezca mediante licitación o concurso de méritos (Ley 80 de 1993) quien (sic) le prestará el servicio de aseo para una parte de los residuos que genera? y “1.2.¿Es factible jurídicamente que un gran productor de residuos sólidos en el servicio de aseo de carácter público establezca mediante licitación o concurso de méritos (Ley 80 de 1993) quien (sic) le prestará el servicio de aseo para una parte de los residuos que genera y que es una producción extraordinaria y puntual en el tiempo (no recurrente), de los residuos sólidos que genera, mucho mayor al promedio mensual de residuos sólidos que normalmente genera?”, es preciso señalar lo siguiente:
La Ley 80 de 1993 “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”, dispone en su artículo 3 sobre los fines de la contratación estatal, así:
“Artículo 3º.- De los Fines de la Contratación Estatal. Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines”. (subraya y negrilla fuera de texto)
En ese orden de ideas, la aplicación de la Ley 80 de 1993 está encaminada a la búsqueda de los fines que cada entidad estatal tiene legalmente, luego el régimen de contratación es aplicable en la medida que en el contrato estatal se encuentre inmersa una de las finalidades para el cual fue creado el organismo. En otras palabras, la contratación estatal supone la consecución de los fines para los cuales fue creada la entidad.
De este modo, y como quiera que los interrogantes formulados carecen de un contexto que brinde mayores elementos de juicio, no resulta claro en qué sentido un usuario de naturaleza pública podría adelantar una licitación o concurso de méritos para contratar la prestación del servicio de aseo, cuando si recibe la prestación del servicio de aseo por parte de otra persona habilitada para ello, claramente se colige que el objeto social de la entidad que representa es distinto al de la prestación del servicio público de aseo.
Se indica lo anterior porque si la Ley 80 de 1993 se aplica para aquéllos contratos de las entidades estatales que tienen por objeto cumplir la finalidad para la cual fueron creadas, en la condición de “usuario” de un “gran productor de residuos sólidos en el servicio de aseo de carácter público” no tendría sentido la aplicación de dicho régimen estatal para la escogencia de su prestador de aseo, en tanto el objeto de la selección, no es uno de aquéllos que comporten la finalidad del Estado, porque actúa, -se repite-, bajo la condición de usuario.
Así las cosas, independiente de los procedimientos que utilice una persona para la elección de su prestador, en su condición de usuario, el único contrato previsto por el régimen para efectos de la prestación, es el contrato de servicios públicos previsto en el artículo 128 y siguientes de la Ley 142 de 1994, el régimen de contratación estatal será aplicable siempre que se trate de atender los fines para los cuales fue creada la entidad.
Ahora, en lo que atañe a “3.¿Es posible tener simultáneamente contratos de condiciones uniformes en el servicio de aseo con más de un prestador de este servicio para un gran productor de residuos sólidos de carácter público, en el mismo sitio de generación de residuos sólidos?”, esta Oficina Asesora Jurídica desconoce limitaciones legales respecto de la prestación de un mismo servicio por parte de dos personas prestadoras distintas; lógicamente su procedencia dependerá de las condiciones particulares y concretas, las cuales deberá analizar cada una de las personas que se ofrezcan a prestarlo, ya que dependiendo del punto o zona de generación de los residuos, el costo de recolección y transporte (CRT), así como los demás derivados de la prestación de cada una de las actividades y los relativos a los aforos extraordinarios podrían variar el pago del servicio y ello se vería reflejado en la tarifa.
En todo caso, de existir la prestación de una misma actividad del servicio de aseo por parte de dos prestadores distintos, la relación de cada uno con el usuario debe estar enmarcada por el contrato de servicios públicos, en la medida que posiblemente comportarán acuerdos especiales, pese a ser considerados contratos de adhesión.
Teniendo en cuenta que las preguntas formuladas en los numerales 1.1 y 1.2 no son de carácter afirmativo, esta oficina se abstiene de contestar la relacionada en el numeral 2, referente a “2.¿En caso que la respuesta anterior sea afirmativa (1.1 ó 1.2), es necesario que se desvincule el prestador del servicio de aseo del prestador de recolección y transporte de residuos ordinario si a otro prestador distinto al anterior se le adjudica la licitación o concurso de méritos?”.
Por otra parte, se consulta sobre si “4.¿Puede una empresa constituida como sociedad por acciones simplificada ser prestador del servicio de aseo si dentro de su objeto, en el acta de constitución y en el certificado de cámara de comercio no incluye la prestación de servicios públicos domiciliarios y en particular de residuos sólidos urbanos?.
Al respecto hemos señalado(8) que:
“(…) las empresas de servicios públicos… (ya sea oficiales, mixtas o privadas),... por expreso mandato de la Ley deben ser sociedades por acciones y tienen que regirse por el régimen jurídico contenido en el Artículo 19 de la Ley 142 de 1994, y en lo no previsto allí, por las normas del Código de Comercio sobre sociedades anónimas (Libro II, Título VI).
De manera particular, la Ley 142 de 1994 no exige ningún requisito o procedimiento especial para la creación de una empresa de servicios públicos domiciliarios, razón por la cual las reglas generales de constitución de una ESP serán las que de manera general se señalan en el Código de Comercio para las sociedades anónimas. Lo mismo ocurre en el caso de sociedades anónimas ya existentes que pretendan convertirse en empresas de servicios públicos, lo que obliga a acudir al Código de Comercio en materias relacionados con reformas de estatutos y del objeto social de las compañías” (resaltado fuera de texto).
De acuerdo con lo anterior, son aplicables las reglas establecidas por el Código de Comercio, en especial las relativas a la constitución y prueba de la sociedad comercial. Así, el artículo 110 establece lo siguiente:
“ARTÍCULO 110. REQUISITOS PARA LA CONSTITUCIÓN DE UNA SOCIEDAD. La sociedad comercial se constituirá por escritura pública en la cual se expresará:
(…)
4) El objeto social, esto es, la empresa o negocio de la sociedad, haciendo una enunciación clara y completa de las actividades principales. Será ineficaz la estipulación en virtud de la cual el objeto social se extienda a actividades enunciadas en forma indeterminada o que no tengan una relación directa con aquél”.
En consideración con la norma, claramente la determinación del objeto social en el contrato social que se eleva a escritura pública, constituye uno de los requisitos de la constitución de una sociedad; luego las actividades que desempeñe una empresa y que se encuentren por fuera de su objeto social, deberán ser objeto de una escritura adicional, pues así lo dispone el artículo 113 ibídem:
“ARTÍCULO 113. OMISIÓN DE REQUISITOS EN ESCRITURA SOCIAL. Si en la escritura social se ha omitido alguna de las estipulaciones indicadas en el artículo 110, o expresado en forma incompleta o en desacuerdo con el régimen legal del respectivo tipo de sociedad, podrán otorgarse escrituras adicionales, por los mismos socios, antes de que se haga la correspondiente inscripción. Tales escrituras se entenderán incorporadas al acto de constitución de la sociedad”.
Así las cosas, en estricto sentido, una empresa no podría prestar actividades que no están contempladas dentro de su objeto social; no obstante, tratándose de servicios públicos domiciliarios la efectiva prestación de actividades inherentes a tales servicios, impone la condición de persona prestadora y, en consecuencia, deberá adelantar los trámites pertinentes para constituirse como tal o modificar su objeto social e “informar el inicio de sus actividades a la respectiva Comisión de Regulación, y a la Superintendencia de Servicios Públicos, para que esas autoridades puedan cumplir sus funciones, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 11.8 del Artículo 11 de la Ley 142 de 1994(9), así como obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias de que tratan los artículos 25 y 26 de la Ley 142 de 1994, según la naturaleza de sus actividades, para poder operar; so pena de las sanciones a imponer por desonocimiento del régimen de los servicios públicos domiciliarios por parte de esta entidad.
ii) Derechos sobre los residuos sólidos aprovechables
Sobre el particular hemos indicado lo siguiente(10):
“i) Actividad de aprovechamiento
El numeral 6 del artículo 2.3.2.1.1. del Decreto 1077 de 2015 señala que el aprovechamiento es considerado como “la actividad complementaria del servicio público de aseo que comprende la recolección de residuos aprovechables separados en la fuente por los usuarios, el transporte selectivo hasta la estación de clasificación y aprovechamiento o hasta la planta de aprovechamiento, así como su clasificación y pesaje. (Decreto 2981 de 2013, art. 2)”, actividad respecto de la cual hemos indicado que “… por ser constitutiva de la prestación del servicio de aseo, la persona que pretenda ofrecer y operar la actividad de aprovechamiento, así como cualquiera otra de la cadena, debe organizarse en alguna de las formas dispuestas en la Ley 142 de 1994, y atender la normatividad legal, reglamentaria y regulatoria que en la materia se encuentre vigente(11).
Por su parte, el numeral 41 ibídem, define al “residuo sólido aprovechable” de la siguiente forma:
“41. Residuo sólido aprovechable. Es cualquier material, objeto, sustancia o elemento sólido que no tiene valor de uso para quien lo genere, pero que es susceptible de aprovechamiento para para su reincorporación a un proceso productivo.
(Decreto de 2013, arto 2)”.
Siendo entonces el aprovechamiento una de las actividades de la cadena del servicio de aseo, considerado por el numeral 14.24 del artículo 24 de la Ley 142 de 1994 como “el servicio de recolección municipal de residuos, principalmente sólidos”, junto con sus actividades complementarias, resulta apenas consecuente que dicho servicio, por regla general, tenga su razón de ser en la recolección de aquéllos residuos que por su naturaleza, para el usuario, comportan desperdicios o desechos, o en el caso de aquéllos residuos aprovechables, no tienen un valor de uso para quien lo genera.
En ese sentido, son los usuarios y/o suscriptores quienes de acuerdo con sus necesidades disponen o presentan lo que consideran residuos objeto de recolección por parte del prestador, y por esa razón, respecto de su inquietud referida a si una empresa generadora de residuos sólidos reciclables o aprovechables “1. ¿puede venderlos a otra persona dedicada al aprovechamiento o transformación de dichos residuos debidamente autorizada por la autoridad ambiental competente”, no es posible indicar si el usuario puede o no hacerlo.
En efecto, de la consulta planteada entendemos que la posibilidad de venta surge previo a la presentación y recolección de los residuos aprovechables, luego en ese contexto, prima el principio de la autonomía privada de la voluntad del usuario, según el cual “… es la facultad reconocida por el ordenamiento positivo a las personas para disponer de sus intereses con efecto vinculante y, por tanto, para crear derechos y obligaciones, con los límites generales del orden público y las buenas costumbres, para el intercambio de bienes y servicios o el desarrollo de actividades de cooperación(12), atribución que le permite “i) celebrar contratos o no celebrarlos, en principio en virtud del solo consentimiento, y, por tanto, sin formalidades, pues éstas reducen el ejercicio de la voluntad; ii) determinar con amplia libertad el contenido de sus obligaciones y de los derechos correlativos, con el límite del orden público, entendido de manera general como la seguridad, la salubridad y la moralidad públicas, y de las buenas costumbres; iii) crear relaciones obligatorias entre sí, las cuales en principio no producen efectos jurídicos respecto de otras personas, que no son partes del contrato, por no haber prestado su consentimiento, lo cual corresponde al llamado efecto relativo de aquel(13).
Así las cosas, corresponde al usuario determinar qué considera o no residuo y por ente hasta no se presentado para su recolección, es libre de asumir las determinaciones frente a lo que tiene un valor para él”.
En consideración con lo anterior, el artículo 2.3.2.5.2.1.1 del Decreto 595 de 2016, por el cual se modificó y adicionó el Decreto 1077 de 2015 señala que:
“Artiículo 2.3.2.5.2.1.1. Presentacioín de residuos para aprovechamiento. De conformidad con el numeral 3 del artiículo 2.3.2.2.4.2.109 del presente decreto, es obligacioín de los usuarios presentar los residuos separados en la fuente con el fin de ser aprovechados y entregados a la persona prestadora de la actividad de aprovechamiento, que seraí la responsable de su recoleccioín y transporte hasta la Estacioín de Clasificacioín y Aprovechamiento (ECA), y del pesaje y clasificacioín en la ECA.
Paraígrafo. La presentacioín de los residuos aprovechables, de acuerdo con los avances de la cultura ciudadana y de capacidad de los usuarios para la separacioín en la fuente, deberaí efectuarse con un incremento gradual del nivel de desagregacioín de conformidad con lo dispuesto en los Planes de Gestioín Integral de Residuos Soílidos (PGIRS)”.
Conforme con lo anterior y en atención a si “5.¿Es obligación que un gran generador de residuos sólidos entregue los residuos aprovechables a un prestador de aprovechamiento del servicio de aseo o puede venderlos a otra empresa, inclusive si esta última no es prestador del servicio de aseo?”, respecto de la primera parte de la pregunta, la respuesta es afirmativa siempre que el usuario gran generador considere que se trata de un residuo sólido, en tanto no tiene un valor para el mismo y, en consecuencia, lo separe en la fuente para efectos de aprovechamiento.
En ese contexto, y en relación son la segunda parte de la inquietud, si el residuo sólido aprovechable tiene un valor de uso para el usuario no tiene la naturaleza de residuo o desecho y por consiguiente, el usuario tiene derecho de disposición sobre el mismo, de acuerdo con la autonomía privada de la voluntad.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://basedoc.superservicios.gov.co. Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente.
MARINA MONTES ÁLVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
Proyectó: Paula Angélica Rodríguez Poveda – Asesora Oficina Jurídica
Revisó: Luis Javier Benavides – Coordinador Grupo Conceptos
NOTAS AL FINAL:
1. Radicados: 20165290688512
TEMA: PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO. GRANDES GENERADORES. LIBRE ESCOGENCIA DEL PRESTADOR. AUTONOMÍA PRIVADA DE LA VOLUNTAD PARA SELECCIÓN DEL PRESTADOR Y GENERACIÓN DE RESIDUOS.
2. “POR MEDIO DE LA CUAL SE REGULA EL DERECHO FUNDAMENTAL DE PETICIÓN Y SE SUSTITUYE UN
3. TÍTULO DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO”.
4. PARÁGRAFO PRIMERO: En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite.
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.
6. “Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994”.
7. 79.2. Vigilar y controlar el cumplimiento de los contratos entre las empresas de servicios públicos y los usuarios, y apoyar las labores que en este mismo sentido desarrollan los “comités municipales de desarrollo y control social de los servicios públicos domiciliarios” y sancionar sus violaciones.
8. CONCEPTO SSPD-OJ-2014-352.
9. CONCEPTO SSPD-OAJ-2011-685
10. Ibídem.
11. CONCEPTO SSPD-OJ-2015-793
12. CONCEPTO SSPD-OJ-2014-1000
13. Corte Constitucional. Sentencia C-341 del 3 de mayo de 2003. M.P.: Jaime Araújo Rentería.
14. Ibídem.
