CONCEPTO 829 DE 2015
(4 diciembre)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Su solicitud de concepto(1)
Respetada Señora:
Se solicita concepto jurídico en relación con la siguiente inquietud: “Solicitud para la conformación de una ESP (…) La empresa; JM. CIPRES SAS. “servicios y Mantenimiento”, tiene previsto constituirse como empresa prestadora de gas domiciliario, ya que contamos con la experiencia en la construcción de redes externas e internas, como también el manejo de hidrocarburos. Por tal razón y de manera respetuosa solicitamos, se nos brinde una orientación que nos permita despejar dudas jurídicas y de normatividad con el tema en mención. (…)”
Antes de cualquier pronunciamiento sobre el particular, es preciso señalar que el presente documento se enuncia con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, toda vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen o responsabilizan a la Entidad, pues no tienen carácter obligatorio ni vinculante.
Por otra parte, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero(2) del artículo 79 de la Ley 142 de 1994(3), modificado por el artículo 13. de la Ley 689 de 2001(4) esta Superintendencia no puede exigir que los actos o contratos de las empresas de servicios públicos se sometan a su aprobación, ya que el ámbito de su competencia en relación con éstos, se contrae de manera exclusiva a vigilar y controlar el cumplimiento de aquellos que se celebren entre las empresas y los usuarios (artículo 79.2(5) de la ley 142 de 1994). Lo contrario podría configurar extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración a sus vigiladas.
En tal virtud, tanto las preguntas como las respuestas, deben darse en forma que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, razón por la cual no puede esta Oficina entrar a resolver situaciones particulares que puedan ser objeto de conocimiento posterior por parte de la Superintendencia.
Efectuadas las anteriores precisiones, esta Oficina Asesora Jurídica procede a hacer algunas observaciones generales sobre el tema consultado, acudiendo a las disposiciones que sobre la materia se encuentran contenidas en el Régimen de los servicios públicos domiciliarios, de la siguiente manera:
A partir de la expedición de la Constitución de 1991, los servicios públicos pueden ser prestados por el Estado, por los particulares o por las comunidades organizadas, dado que el Constituyente previó que la participación en la prestación de los servicios, se basara en los principios del libre ejercicio de la actividad económica y de la iniciativa privada dentro de los límites del bien común, objetivos que además están en consonancia con lo dispuesto en el artículo 333 de la Constitución Política, asegurando así la libre competencia económica de todos los intervinientes en la prestación de dichos servicios.
Este principio de libertad de entrada para la prestación de los servicios públicos, es desarrollado por el artículo 22 de la Ley 142 de 1994, cuando señala que las empresas prestadoras no requieren permiso para desarrollar su objeto social, mientras que para poder operar, deben obtener las concesiones, permisos y licencias de que tratan los artículos 25 y 26 de esta ley, según la naturaleza de sus actividades.
Ahora bien, es necesario aclarar que si bien los servicios públicos en Colombia se prestan en régimen de libre competencia, existen excepciones a esta libertad de entrada, como ocurre en aquellos casos en que por existir monopolios naturales, la competencia no sea de hecho posible, o cuando por motivos de interés social y con el propósito de ampliar coberturas, se decreten áreas de servicio exclusivo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 40 y 174 de la Ley 142 de 1994.
Por su parte, el artículo 14 de la Ley 142 de 1994, señala que las empresas prestadoras de servicios públicos, dependiendo del capital que las conforma, pueden ser de carácter oficial, mixto o privado:
“14.5. Empresa de servicios públicos oficial. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas, tienen el 100% de los aportes.
14.6. Empresa de servicios públicos mixta. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas, tienen aportes iguales o superiores al 50%.
14.7 Empresa de servicios públicos privada. Es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares.”
De igual forma, el artículo 15 de la citada ley, hace referencia a las diferentes clases de personas que pueden prestar servicios públicos, de la siguiente forma:
“Artículo 15. Personas que prestan Servicios Públicos. Pueden prestar los servicios públicos:
15.1. Las empresas de servicios públicos.
15.2. Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos.
15.3. Los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación de los servicios públicos, conforme a lo dispuesto en esta ley.
15.4. Las organizaciones autorizadas conforme a esta ley para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas.
15.5. Las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los períodos de transición previstos en esta ley.
15.6. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de expedirse esta ley estén prestando cualquiera de los servicios públicos y se ajusten a lo establecido en el parágrafo del artículo 17”.
Ahora bien, en cuanto a la conformación de las empresas prestadoras de servicios públicos, esto es, las señaladas en el numeral 15.1 del artículo 15 de la citada Ley 142, el artículo 17 ibídem, determina que estas empresas son sociedades por acciones, las cuales de acuerdo con lo previsto en el artículo 19 de la misma Ley, se regirán por dicha disposición y en lo no previsto en ella, por las normas que sobre sociedades anónimas se encuentran en el Código de Comercio, pues asi lo señala el numeral 19.15 de la norma en mención.
Al respecto es importante indicar, que en nuestro ordenamiento jurídico existen tres clases de sociedades por acciones: Sociedades Anónimas, Sociedades en Comandita por Acciones y las Sociedades por Acciones Simplificadas, sin que la Ley 142 de 1994, haya restringido la conformación de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, a alguna de estas tres clases de sociedades. No obstante lo anterior, teniendo en cuenta que existe un régimen jurídico especial contenido en la Ley 142 de 1994 para las empresas prestadoras de servicios públicos, es importante señalar que las que se constituyan como como sociedades por acciones simplificadas (SAS), para la prestación de estos servicios, deberán ajustarse al régimen jurídico y características previstas por el legislador, en dicho régimen.
Por su parte, el artículo 20 del Régimen Básico de los servicios públicos domiciliarios, establece la posibilidad de que las empresas de servicios públicos que operen exclusivamente en uno de los municipios clasificados como menores, de acuerdo a reglamentación previa de la comisión reguladora pertinente, se aparten de lo previsto en el artículo 19, entre otros aspectos, en relación con los requisitos para su constitución. De esta manera, dichas empresas se pueden constituir por medio de documento privado, que debe cumplir con las estipulaciones del artículo 110 del Código de Comercio, en lo pertinente, y funcionar con dos o más socios, debiendo su capital estar representado en acciones, conforme al artículo 17 de la Ley 142 citada.
Es importante precisar igualmente, que las personas prestadoras que se constituyan como empresas prestadoras de servicios públicos oficiales, mixtas o privadas, estarán sujetas al marco regulatorio desarrollado por la Comisión de Regulación respectiva, tanto en su funcionamiento como en su estructura tarifaria.
En este orden de ideas y en consonancia con lo indicado inicialmente, una vez constituido el prestador en debida forma, debe obtener las concesiones, permisos y licencias de que tratan los artículos 25 y 26 de la ley referida, para poder operar, según la naturaleza de sus actividades.
Las disposiciones aludidas señalan:
“Artículo 25. Concesiones y Permisos Ambientales y Sanitarios. Quienes presten servicios públicos requieren contratos de concesión, con las autoridades competentes según la ley, para usar las aguas; para usar el espectro electromagnético en la prestación de servicios públicos requerirán licencia o contrato de concesión.
Deberán además, obtener los permisos ambientales y sanitarios que la índole misma de sus actividades haga necesarios, de acuerdo con las normas comunes.
Así mismo, es obligación de quienes presten servicios públicos, invertir en el mantenimiento y recuperación del bien público explotado a través de contratos de concesión.
Si se trata de la prestación de los servicios de agua potable o saneamiento básico, de conformidad con la distribución de competencias dispuestas por la ley, las autoridades competentes verificarán la idoneidad técnica y solvencia financiera del solicitante para efectos de los procedimientos correspondientes.”
“Artículo 26. Permisos Municipales. En cada municipio, quienes prestan servicios públicos estarán sujetos a las normas generales sobre la planeación urbana, la circulación y el tránsito, el uso del espacio público, y la seguridad y tranquilidad ciudadanas; y las autoridades pueden exigirles garantías adecuadas a los riesgos que creen.
Los municipios deben permitir la instalación permanente de redes destinadas a las actividades de empresas de servicios públicos, o a la provisión de los mismos bienes y servicios que estas proporcionan, en la parte subterránea de las vías, puentes, ejidos, andenes y otros bienes de uso público. Las empresas serán, en todo caso, responsables por todos los daños y perjuicios que causen por la deficiente construcción u operación de sus redes.
Las autoridades municipales en ningún caso podrán negar o condicionar a las empresas de servicios públicos las licencias o permisos para cuya expedición fueren competentes conforme a la ley, por razones que hayan debido ser consideradas por otras autoridades competencias para el otorgamiento de permisos, licencias o concesiones, ni para favorecer monopolios o limitar la competencia” (Negrilla fuera del texto)
Con respecto a este tema, es necesario señalar que es competencia de cada una de las entidades involucradas de forma directa con el tema de la prestación de los servicios públicos domiciliarios, indicar cuales son los permisos o licencias que deben obtener las personas naturales y/o jurídicas que pretendan constituirse como prestadores de servicios públicos, para poder iniciar la operación correspondiente.
Entre las autoridades competentes, se encuentran el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, las Corporaciones Autónomas Regionales, el municipio o distrito, etc. De tal suerte, que los prestadores de servicios públicos domiciliarios no pueden desconocer la normativa ambiental, sanitaria y urbanística que les sea aplicable, ni las reglamentaciones municipales correspondientes.
Así las cosas, una vez constituido el prestador de servicios públicos y en atención a lo dispuesto en el numeral 11.8 del artículo 11 de la Ley 142 de 1994, debe “Informar el inicio de sus actividades a la respectiva Comisión de Regulación, y a la Superintendencia de Servicios Públicos, para que esas autoridades puedan cumplir sus funciones…”. De igual forma, deberá inscribirse en el Registro Único de Prestadores de servicios públicos domiciliarios - RUPS y efectuar el reporte periódico de información en el Sistema Único de Información - SUI (Página Web: www.sui.gov.co), los cuales se encuentran a cargo de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
Para terminar, las empresas prestadoras deben utilizar los formatos diseñados por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para el reporte de la información contable relativa al servicio público, y adicionalmente deben sujetarse a los sistemas uniformes de información y contabilidad que, en desarrollo del numeral 4 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001, ha establecido la Superintendencia.
En todo caso y para mayor ilustración, se informa que el Ministerios de Ambiente y Desarrollo Sostenible y el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, han publicado cartillas relacionadas con la Organización de Empresas de Servicios Públicos, las cuales contienen aspectos relativos a las fases, actividades y demás asuntos relacionados con la constitución de tales organizaciones para la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, cartillas que están disponibles en el Viceministerio de Agua y Saneamiento del Ministerio de Vivienda.
En este orden de ideas es dable concluir, que para la creación de una empresa de servicios públicos, esta deberá ser constituida como una sociedad por acciones, en cualquiera de las modalidades indicadas anteriormente, atendiendo para ello el régimen jurídico contenido en el artículo 19 de la Ley 142 de 1994, y en lo no previsto en dicha norma, aplicando lo dispuesto en el Código de Comercio, en cuanto se refiere a las sociedades anónimas.
De igual forma es importante tener en cuenta, que es necesario obtener las concesiones, permisos y licencias de que tratan los artículos 25 y 26 de esta ley, según la naturaleza de las actividades de la empresa, así como informar sobre el inicio de sus actividades, tanto a la Comisión de Regulación respectiva, como a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía y demás entidades públicas un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: www.superservicios.gov (Normatividad). Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios y en particular los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
MARINA MONTES ÁLVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
Preparó: Claudia Alexandra Sierra – Abogada oficina Asesora Jurídica
NOTAS AL FINAL:
1. Radicado 20155290632592
-Tema: CONFORMACIÓN DE UNA ESP- Trámites y Requisitos
2. PARÁGRAFO PRIMERO: En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite.
3. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.
4. “Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994”.
5. 79.2. Vigilar y controlar el cumplimiento de los contratos entre las empresas de servicios públicos y los usuarios, y apoyar las labores que en este mismo sentido desarrollan los “comités municipales de desarrollo y control social de los servicios públicos domiciliarios” y sancionar sus violaciones.
