CONCEPTO 913 DE 2001
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá D.C.
2001 – 130
CONCEPTO SSPD 20011300000913
JANETH TORRES RUIZ
Carrera 40 No. 22 E 60 Edificio B-3 Apto. 306 CUAN
Ciudad
Ref.: Solidaridad en servicios públicos domiciliarios(1)
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Se basa la materia objeto de consulta en establecer si el propietario de un inmueble debe responder por las obligaciones adquiridas por su arrendatario en materia de servicios públicos domiciliarios
Las siguientes consideraciones se formulan atendiendo el contenido del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
I.- DEL CONTRATO DE CONDICIONES UNIFORMES Y DE LA SOLIDARIDAD EN MATERIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS.
El contrato de servicios públicos es de naturaleza bilateral(2), uniforme y consensual(3) lo que implica que se perfecciona con el acuerdo de voluntades sobre los elementos del contrato, esto es, la prestación del servicio y el precio, derivándose de lo anterior que se generen obligaciones para ambas partes. En efecto, el artículo 129 de la Ley 142 de 1994 dispone en su inciso primero:
Existe contrato de servicios públicos desde que la empresa define las condiciones uniformes en las que está dispuesta a prestar el servicio y el propietario, o quien utiliza un inmueble determinado solicita recibir allí el servicio, si el solicitante y el inmueble se encuentran en las situaciones previstas por la empresa.(negrilla fuera de texto).
Del mismo modo, según la disposición citada la naturaleza de dicho acuerdo de voluntades resulta ser un contrato de adhesión, en el cual está expresamente prohibido el abuso de la posición dominante por parte de las entidades prestatarias de servicios públicos domiciliarios. (artículos 34.6 y 133 de la ley 142 de 1994).
Al efecto conviene precisar que la Corte Constitucional al declarar la exequibilidad de los artículos 128 y 129 de la Ley 142 de 1994 expresó:
Cabe aclarar que este tipo de contratos por adhesión, también llamados "de cláusulas uniformes", no excluye, según lo determina la propia ley, el carácter consensual de los mismos, pues sí existe voluntad del usuario, sólo que ésta se pliega a las estipulaciones previamente definidas en el contrato por la empresa prestadora.
También vale la pena aclarar que el contrato de prestación de servicios públicos no queda plenamente librado a la absoluta autonomía de la voluntad, puesto que, aun si se trata de personas privadas, por involucrar intereses superiores por los cuales ha de velar el Estado, se encuentra sometido a la intervención de éste, a través de la ley, en todo lo relativo a la determinación de los derechos y deberes de los usuarios, el régimen de su protección y su forma de participación en la gestión y fiscalización de las empresas que asumen esa función(4)
Ahora bien, de conformidad con el artículo 130 eiusdem son partes en el contrato el propietario o poseedor, el suscriptor o el usuario y la empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios. Esta disposición prevé la solidaridad entre propietario, suscriptor y usuario, aspecto que mereció importantes fallos de tutela(5) que buscaron precisar en casos particulares el verdadero alcance del artículo 130 citado, lo que motivó a que el legislador modificara en varias oportunidades el texto de la citada disposición.
En el evento en que operara la solidaridad por no cumplirse con lo establecido en la disposición en mención arrojaría los siguientes efectos(6):
1.- Cada uno de los deudores puede pagar o ser obligado al pago de la prestación total, es decir, el acreedor puede escoger libremente el deudor para el pago, y este último no puede excusarse del pago de la obligación, ni pedir división entre todos los deudores.
2.- En consecuencia, el acreedor puede dirigirse conjuntamente contra todos o contra algunos de los deudores solidarios, lo que significa una multiplicación de la responsabilidad en los términos del artículo 1571 CC.
II. DE LA SOLIDARIDAD EN MATERIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS EN LA LEY 689(7)
La Ley 142 de 1994, artículo 130, previó como partes del contrato de servicios públicos las Empresas de Servicios Públicos y los usuarios y dispuso que el propietario del inmueble, el suscriptor y los usuarios del servicio son solidarios en sus obligaciones y derechos en el contrato.
La norma en cita, que contiene una modalidad de solidaridad pasiva por previsión legal(8), fue declarada exequible mediante sentencia C-493 de 1997. En esta providencia, como ya se advirtió, la Corte Constitucional tuvo en cuenta que la prestación de los servicios públicos domiciliarios reporta a favor del inmueble beneficios tangibles - no debe olvidarse que se está delante de una típica obligación propter rem- por lo que la solidaridad resulta no solo justificada y por ello "lo arbitrario no es vincular al propietario a la satisfacción de las obligaciones pertinentes sino liberarlo de todas ellas"(9)
De otro lado la Ley citada ordenó en el artículo 140 que el incumplimiento del contrato por parte del suscriptor o usuario da lugar a la suspensión del servicio en los eventos señalados en las condiciones uniformes del contrato de servicios y en todo caso la falta de pago por el término que fije la entidad prestadora, sin exceder en todo caso de tres períodos de facturación, y el fraude a las conexiones, acometidas, medidores o líneas.
La solidaridad entre el propietario, el suscriptor y los usuarios, en los casos en que la empresa ha procedido a suspender el servicio por falta de pago por parte de los usuarios, ha sido objeto de importantes fallos de tutela(10) que buscaron precisar en casos particulares el verdadero alcance del artículo 130 citado. En efecto, la Corte Suprema de Justicia- Sala Civil y Agraria expresó:
".. cuando este precepto señala que hay lugar a la Suspensión en caso de la "falta de pago por el término que fije la entidad prestadora, SIN QUE EXCEDA EN TODO CASO DE TRES PERIODOS DE FACTURACIÓN", inequívocamente está consagrando una regla de equilibrio contractual entre la Empresa y los usuarios (o suscriptores y responsables solidarios). De un lado, para que la empresa obtenga y satisfaga el derecho al cobro oportuno; y, de otro, para garantizar a los usuarios el derecho a obtener igualmente la prestación del servicio correspondiente. Luego, se trata igualmente de una regla en beneficio de los propietarios- no usuarios del servicio- del inmueble, que a pesar de catalogarse como deudor solidario (Art. 130, inciso 2; ley 142 de 1994), también tienen derecho a que el servicio del cual se benefician los usuarios sean suspendidos a las tres (3) facturaciones (Art. 140 Ibidem), a fin de no resultar afectado por el suministro voluntario adicional de la Empresa."
Los conflictos surgidos en relación con la solidaridad en las obligaciones del contrato de prestación de servicios, en especial las relativas a la instalación por parte de los usuarios- no propietarios de los inmuebles- de nuevos servicios y el no pago de los consumos correspondientes motivó la expedición de normas modificatorias de la Ley 142 de 1994. En efecto, el gobierno nacional obrando como legislador extraordinario expidió dos Estatutos Antitrámites(11) en los que se previeron normas sobre la materia. El último de ellos, el decreto 266 del 2000, en su artículo 43 modificó el inciso 2º del artículo 130 de la ley 142 de 1994 en el sentido de establecer que sólo existirá solidaridad entre propietario o poseedor, suscriptor o usuario siempre que el propietario o poseedor haya dado expresa autorización para que sus arrendatarios soliciten los servicios y no operará la solidaridad en caso de que la empresa omita el cumplimiento de dicho requisito. Sobre este último estatuto antitrámites la Corte Suprema de Justicia expresó.
"...el artículo 42 del decreto 266 de 2000 tuvo una clara finalidad interpretativa, más que modificatoria, del artículo 130 de la ley 142 de 1994, por lo que su alcance debe entenderse retrotraído al momento mismo de la promulgación del precepto interpretado, vale decir, para este caso, desde la vigencia de la ley 142 mencionada, lo que significa que el sentido hermenéutico del artículo 130 debió ser siempre desde su comienzo (sic) el fijado por el artículo 42 del decreto 266 de 2000(12)
Sin embargo, la referida preceptiva fue declarada inexequible por la Corte Constitucional según Sentencia C 1316 de 2000 MP Carlos Gaviria Díaz a partir de su promulgación, al declarar inexequible el numeral 5 del artículo 1 de la ley 573 de 2000, a partir de su promulgación.
Ahora bien, la modificación de la Ley 689 en esta materia apunta a precisar el alcance de la solidaridad entre el propietario, el suscriptor y el usuario de los servicios públicos. Al efecto, la Ley, además de involucrar como solidarios de las obligaciones surgidas del contrato a los poseedores, dispone que si el usuario o suscriptor incumple su obligación de pagar oportunamente los servicios facturados dentro del término previsto en el contrato, la empresa de servicios públicos estará en la obligación de suspender el servicio, y si esta incumple la obligación de la suspensión del servicio, se romperá la solidaridad prevista en la norma.
La razón de la disposición radica en la necesidad de precisar los alcances de la solidaridad, buscando la equidad entre los beneficios que recibe el propietario o poseedor del inmueble y las cargas que le devienen del contrato, así como la garantía que la solidaridad reporta a la empresa y el requerimiento de su diligencia en el cumplimiento de sus obligaciones. De esta forma la disposición está enderezada a evitar que los prestadores trasladen su ineficiencia a los propietarios y poseedores de los inmuebles.
Es importante resaltar que la norma no es novedosa y tampoco es un "invento" de este Gobierno, ya que se limita a recoger en su texto la doctrina expuesta por la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional en varios fallos de tutela (CORTE SUPREMA DE JUSTICA, Sala de Casación Civil y agraria, exp. 5439 del 6 de octubre de 1998, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Sala de Casación Civil y Agraria, exp. 10148, 24 de mayo de 2000, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación y Civil y Agraria, Exp. 10562 de 8 de junio de 2000, CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T 334 de 2001). En la primera providencia mencionada la Corte dejó en claro que el artículo 140 de la Ley 142 de 1994 prevé una regla de equilibrio contractual en beneficio de los propietarios -no usuarios del servicio- del inmueble, que a pesar de catalogarse como deudor solidario (artículo 130,inciso 2, ley 142 de 1994), también tienen derecho a que el servicio del cual se benefician los usuarios sean "suspendidos" a las tres (3) facturaciones.
Por manera que el parágrafo introducido por la Ley 689 de 2001 al artículo 130 de la Ley 142 de 1994, siguiendo el razonamiento expuesto por la Corte Suprema de Justicia en relación con el artículo 43 del Decreto 266 de 2000 - en la sentencia de tutela del 8 de junio de 2000, expediente 10562- tiene un sentido interpretativo más que modificatorio al indicar los verdaderos alcances de la norma adicionada.
III.- DE LA SOLIDARIDAD Y LA SUSPENSIÓN DEL SERVICIO EN LA LEY 689 DE 2001
La ley 689 de 2001 retoma la materia que había sido regulada por el legislador extraordinario y mediante su artículo 18 subrogó el artículo 130 de la Ley 142 de 2001. La nueva preceptiva dispone que existe solidaridad entre el usuario o poseedor del inmueble, el suscriptor y los usuarios del servicio.
De otro lado el artículo 19 de la citada Ley subrogó el artículo 140 de la Ley 142 de 1994, referida a la suspensión del servicio por incumplimiento del contrato por parte del suscriptor o usuario.
Ahora bien, existe una aparente contradicción en el articulado de la Ley 689 de 2001, entre lo preceptuado por el parágrafo del artículo 130 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 18 de aquella, y el inciso segundo del artículo 140, modificado por el artículo 19 de la Ley citada, en cuanto que el primero de ellos señaló que si el usuario suscriptor incumple con la obligación de pagar oportunamente los servicios facturados dentro del término previsto en el contrato el cual no excederá de dos periodos consecutivos de facturación la empresa estará en la obligación de suspender el servicio, al paso que el segundo dispuso que la falta de pago por el término que fije la entidad prestadora si exceder en todo caso de dos periodos de facturación en el evento en que esta sea bimestral y de tres periodos cuando sea mensual da lugar a la Suspensión del servicio.
Las anteriores disposiciones deben ser interpretadas buscando la integración de las mismas, por lo que esta Superintendencia estima que la lectura de los artículos 130 y 140 modificados por los artículos 18 y 19 de la ley 689 de 2001 debe hacerse bajo el entendido que estos tienen una misma finalidad cual es la de obligar a las empresas a ser eficientes en la ejecución de las obligaciones contractuales. Sólo que el artículo se limita a hacer referencia a la hipótesis primera de suspensión del servicio por no pago de que trata el artículo 140, en otros términos, la norma especial que se ocupa de la suspensión por incumplimiento del contrato es la contenida en este último artículo y a su tenor literal habrá de estarse(13)
De suerte que, si la empresa prestadora incumple con lo previsto en la ley sufre dos consecuencias:
La primera de ellas es la derivada del contrato de condiciones uniformes y que se traduce en la ruptura de la solidaridad.
La segunda, es la de verse sometida a la imposición de eventuales sanciones por parte de la entidad por inobservancia de las normas a que deben estar sujetas de acuerdo a lo establecido en el artículo 81 de la ley 142 de 1994
De manera que las empresas de servicios públicos no deben tener una actitud pasiva o meramente vigilante en el evento de incumplimiento a que se refiere la consulta sino que deben asumir conductas diligentes utilizando las herramientas que le ofrece el ordenamiento jurídico. Es por ello que la Corte ha manifestado sobre el particular lo siguiente en reciente fallo de tutela(14):
"…las empresas demandadas toleraron a ciencia y paciencia un comportamiento que puede constituir un delito continuado contra el patrimonio, y se limitaron a facturar mensualmente el costo del bien mueble sustraído por medio de una acometida fraudulenta; en consecuencia, incumplieron durante todo ese lapso su deber de actuar de acuerdo con la ley vigente para poner término a tal situación irregular, y para procurar que se exigiera la responsabilidad correspondiente al autor de la conducta irregular detectada, así como se abstuvieron de reclamar de él el pago correspondiente al daño y los perjuicios que ocasionó. Es indudable, en consecuencia, que las empresas accionadas incurrieron de esa manera en una vía de hecho, y con ella vulneraron los derechos fundamentales de la actora al debido proceso y a la igualdad".
De manera que, quien verifica el incumplimiento de las condiciones contractuales es la entidad prestadora del servicio y a ella es que habilita la ley para suspender el servicio o para cortarlo de acuerdo a lo establecido en nuestro ordenamiento jurídico como ya se expresó.
Por último, conviene subrayar que de conformidad con el artículo 129 de la ley 142 de 1994 en la enajenación de bienes raíces urbanos se entiende que hay cesión de todos los contratos de servicios públicos salvo que las partes acuerden otra cosa, y tal cesión opera de pleno derecho. En otras palabras, el nuevo propietario del inmueble asume todas las obligaciones derivadas de los contratos de servicios públicos, como se explicó líneas arriba., y desde ese momento quien vende se libera de las mismas.
Reciba un atento saludo,
GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1Radicación Ofilex No.20011300000913 TEMA PARTES DEL CONTRATO Solidaridad pasiva por previsión legal en servicios públicosDECRETO 266 DEL 2000 Declaratoria de inexequibilidad.SOLIDARIDAD PASIVA No requiere autorización previa del arrendador.Aclaración línea conceptual: Ofilex 2000130000000135, 20001300000231, 20001300000234, 200013000000396 y 20001300000560.Ratificación Concepto SSPD 20011300000122 SUSPENSIÓN POR INCUMPLIMIENTO- Límites a la solidaridadSOLIDARIDAD EN LA LEY 689 -Obligación de suspensión del servicioRatificación Concepto SSPD 2001130000071, 20011300000520 y 20011300000372
2Cf. Artículo 1496 del C.C. El contrato es bilateral cuando las partes contratantes se obligan recíprocamente.
3Cf. artículo 128 de la LSPD.
4CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C 1162 de 2000, M.P. José Gregorio Hernández Galindo
5Cfr. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil y Agraria, exp. 5439 del 6 de octubre de 1998, M.P. Pedro Lafont Pianetta; CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Sala de Casación Civil y Agraria, exp. 10148, 24 de mayo de 2000, M.P. José Antonio Castillo Rugeles y CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Sala de Casación Civil y Agraria, exp. 10562,8 de junio de 2000 M.P.Nicolás Bechara Simancas.
6Cfr. CUBIDES CAMACHO, Jorge. Obligaciones, Editorial Profesores, segunda edición, citado en SSPD Actualidad Jurídica en Servicios Públicos, Tomo I ,Bogotá, E. Panamericana formas e impresos, S.A., junio de 1996, p. 342.
7Cfr. SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. Servicios públicos domiciliarios, Actualidad Jurídica Tomo IV, Bogotá, Imprenta Nacional, 2001, pág. 193 y ss
8Al decir del profesor Fernando Hinestrosa: "La solidaridad pasiva cumple la función de otorgar al acreedor la garantía ilimitada de varios sujetos, y con ellos de varios patrimonios, simultáneamente deudores y, por ende, responsables...Cuando la ley la consagra, lo hace bien a título de sanción represiva, como vinculación más estrecha y drástica, o de protección superior para el titular del interés frente a quienes lo han administrado o manejado conjuntamente, o para imprimir mayor seguridad al tráfico jurídico" ( En Obligaciones, Primera y Segunda Parte, Ed. Universidad Externado de Colombia, p.22)
9En la providencia citada la Corte Constitucional dejó en claro que " aún cuando la Constitución Política se refiere a los "usuarios" de los servicios públicos domiciliarios, no le confiere a la expresión un específico sentido a partir del cual deba ser entendida o interpretada y, por lo mismo, es evidente que le corresponde al legislador al momento de regular, dentro de la órbita de sus competencias, el régimen de los servicios públicos y de definir las consiguientes responsabilidades, conferirle a esa palabra algún significado de entre los diversos posibles.Aparece, entonces, con nitidez, que el propietario es también usuario de los servicios públicos domiciliarios y que esa comprensión subyace al establecimiento de la solidaridad en las obligaciones surgidas con ocasión de un contrato del que, por disposición de la propia ley, son partes la empresa prestadora y los usuarios (Ley 142 de 1994, Art. 130)".
10Cfr. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil y Agraria, exp. 5439 del 6 de octubre de 1998, M.P. Pedro Lafont Pianetta; CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Sala de Casación Civil y Agraria, exp. 10148, 24 de mayo de 2000, M.P. José Antonio Castillo Rugeles y CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Sala de Casación Civil y Agraria, exp. 10562,8 de junio de 2000 M.P. Nicolás Bechara Simancas.
11Decreto 1122 de 1999, declarado inexequible en su integridad por la Corte Constitucional, a partir de su promulgación, es decir, con efectos retroactivos, según sentencia C-923/99, y el Decreto 266 del 2000 fue declarado inexequible también por razones de forma a partir de su promulgación por Sentencia C 1316 de 2000 MP Carlos Gaviria Díaz,, al declarar inexequible el numeral 5 del artículo 1 de la ley 573 de 2000, a partir de su promulgación.
12CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil y Agraria, sentencia del 8 de junio de 2000, exp. 10562, M.P. Nicolás Bechara Simancas
13Cfr. CODIGO CIVIL artículo 32
14CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T 334/01. Magistrado Ponente Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
