CONCEPTO 930 DE 2002
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
2002-130
Bogotá, D.C.,
CONCEPTO SSPD 20021300000930
ALVARO FRANCISCO CAMACHO BORRERO
Gerente Jurídico
CODENSA
Carrera 13 A No. 93-66 Oficina 504
Ciudad
REF: Su solicitud de concepto radicada el 2 de diciembre de 2002(1
Se basa la consulta objeto de estudio en determinar si es procedente que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios revoque directamente los actos expedidos por las “E.S.P.” en ejecución del contrato de servicios públicos.
Las siguientes consideraciones se formularán con el alcance previsto en el artículo 25 del C.C.A
Dentro del nuevo régimen de prestación de los servicios públicos elaborado a partir de la Constitución Política de 1991 y desarrollado a través de la ley 142 de 1994, el cual redefinió el papel que hasta ese momento el Estado había venido desempeñando como gestor directo de esos servicios, se abrió paso la prestación directa de los mismos por parte de las comunidades organizadas y de los particulares.
La entrada de agentes económicos privados en el mercado de los servicios públicos en libertad de competencia, es decir, sin que se requiera habilitación constitucional o legal, hizo que la ley 142 de 1994 diseñará reglas conforme a las cuales los prestadores de esos servicios ( públicos y privados ) pudieran actuar como lo hacen los particulares en un mercado en competencia, un ejemplo de esto es el régimen de contratación ( Arts. 31 y s.s ).
Pero así como la ley 142 en algunas materias formuló pautas de comportamiento para las empresas de servicios públicos propias de los relaciones entre particulares, respecto de otros asuntos, las dotó de ciertas facultades o privilegios de que gozan las autoridades públicas(2
. Tal es el caso de las potestades que les confiere la ley con relación al contrato de servicios públicos, particularmente en relación con lo actos de facturación, suspensión y corte del servicio, los cuales, además, se consideran actos administrativos(3, o el procedimiento para la aplicación de imposición de sanciones en el cual se debe observar el debido proceso que rige para las actuaciones administrativas.
Dado que las decisiones que emiten las empresas de servicios públicos son actos administrativos en cuya expedición se deben observar los principios y procedimientos señalados en el C.C.A y susceptibles de los recursos de vía gubernativa previstos en el artículo 49 ibídem y s.s., no hay razón alguna para afirmar que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios carezca de competencia para revocarlos directamente conforme al artículo 69 ibídem y s.s. Dicho de otro modo, no hay razón válida para sostener que los actos que expiden las “ES.P” a pesar de tener el carácter de actos administrativos, se les apliquen todas las disposiciones del C.C.A – procedimiento administrativo, vía gubernativa y control judicial- menos las disposiciones del Titulo V sobre revocatoria directa, con el argumento que la SSPD no es superior inmediato de las empresas de servicios públicos.
La Corte Constitucional(4 al examinar la constitucionalidad del aparte del artículo 154 de la ley 142 de 1994 que le atribuyó a la Superintendencia de Servicios Públicos el conocimiento en instancia de apelación de las decisiones de las empresas de servicios públicos, advirtió que si bien es cierto que la Superintendencia no es superior jerárquico desde el punto de vista orgánico de las empresas de servicios públicos y sólo es desde el punto de vista funcional, con la competencia suficiente que tienen quienes son superiores jerárquicos en un mismo órgano de la administración para revisar la legalidad de las decisiones de las empresas con miras a la protección de los derechos de los usuarios en desarrollo del contrato de servicios públicos. Eso significa que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en su condición de superior jerárquico funcional de las empresas de servicios públicos actúa como superior inmediato del funcionario que expide el acto en la “ES.P”
Si las empresas de servicios públicos en ejecución del contrato de servicios públicos actúan con privilegios propios de las autoridades administrativas y como éstas expiden actos administrativos sometidos al principio de legalidad, es decir, al orden jurídico; esos actos deben ser revocados por el funcionario que tomó la decisión en la propia empresa(5, por la Superintendencia de oficio como superior jerárquico funcional o, a solicitud del usuario que no hizo uso de los recursos de vía gubernativa, cuando quiera que no se ajusten a la legalidad(6.
Sin embargo, cuando la revocatoria se haga por parte de la Superintendencia bien porque el peticionario la solicite por no haber interpuesto los recursos, o porque de oficio esa entidad estime que procede revocar la decisión de apelación por configurarse una de las causales previstas en el artículo 69 del C.C.A., deberá conforme al artículo 73 ibídem, obtener consentimiento expreso y escrito de la empresa que pueda resultar afectada con la decisión, salvo lo previsto en el inciso 2 del artículo 73 citado(7.
Finalmente, no está demás agregar que negar que la Superintendencia pueda revocar los actos expedidos por las empresas, es afirmar en el fondo que la Superintendencia no pueda revocar de oficio directamente sus propias decisiones cuando actúa como superior jerárquico funcional en la instancia de apelación, lo cual no es ajustado a derecho dado que los actos que expide la Superintendencia en tal instancia, están regidos en todo por las normas del C.C.A.
Reciba un atento saludo,
GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE
Jefe Oficina Asesora Jurídica
C.C. Superintendente Delegado de Energía y Gas, Dr. César Torres
1 Radicación ofilex 20021300000930
Preparó Guillermo Obregón González, Asesor Oficina Jurídica
TEMA REVOCATORIA DIRECTA DE LAS DECISIONES DE LAS “E.S.P” POR PARTE DE LA SSPD.-Procede con la condición de que se cumplan los requisitos del C.C.A
2 CORTE CONSTITUCIONAL-Sentencia C- 263 de 1996 “Diferentes disposiciones de la ley 142 de 1994, con miras a asegurar la organización, el funcionamiento, la continuidad, la eficiencia y la eficacia del servicio, otorgan a las empresas de servicios públicos domiciliarios una serie de derechos, privilegios y prerrogativas que son propias del poder público, vgr, la calificación como esenciales de los servicios públicos domiciliarios y, por consiguiente, la prohibición de la huelga en ellos, la posibilidad de adelantar expropiaciones de inmuebles, o la facultad de imponer servidumbres, hacer ocupaciones temporales de inmuebles o remover cultivos u obstáculos que se encuentren en los mismos, para asegurar la organización y el funcionamiento del servicio, en los términos de la ley 56 de 1981, asi como la potestad de ejercer la autotutela, propia de las autoridades administrativas, cuando pueden a través de decisiones unilaterales o actos administrativos definir una controversia frente al usuario y, por consiguiente, declarar lo que es derecho en un caso concreto, e incluso decidir el recurso de reposición contra dichas decisiones (arts. 4, 56, 57, 106 a 114, 117, 119, 152 a 159).
Consecuente con lo dicho, si la ley le ha otorgado a las empresas el repertorio de derechos, prerrogativas y privilegios que se han mencionado, que son propios de las autoridades públicas, también pueden serle aplicables los mecanismos del control de legalidad que se han establecido para los actos administrativos que profieren las autoridades administrativas, pues al lado de la prerrogativa pública el derecho igualmente regula los mecanismos para la protección de los derechos de los administrados”.
3 CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Carlos Betancur Jaramillo, Expediente S-701, Septiembre 23 de 1997. “...c) El art. 32 (“régimen de derecho privado para los actos de las empresas”) consagra directamente, sin las sinuosidades del art 31, el derecho privado como el apropiado exclusivamente para la constitución y los actos de las empresas de servicios públicos domiciliarios así como lo requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, pero olvida que con esa advertencia entre en contradicción con otros principios de la misma ley que muestran un régimen diferente con predominio del derecho público aplicable a ciertas decisiones que afectan la prestación del servicio o la ejecución del contrato, como son los actos de administrativos de negativa del contrato, suspensión, terminación, corte y facturación dictados por dichas empresas”.
4 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C- 263 de 1996 “...a) No cabe duda de que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, no es superior jerárquico de las empresas ni de los demás sujetos encargados de la prestación de dichos servicios, bajo la consideración hecha antes de la jerarquía entendida como un conjunto de órganos pertenecientes a un mismo organismo administrativo, ligados por una relación jurídica de subordinación con respecto a un jefe superior de la administración.
b) Si bien dicha Superintendencia no ostenta el carácter indicado y bajo las circunstancias que se han descrito, sí tiene el carácter de superior jerárquico desde el punto de vista funcional, es decir, como el conjunto organizacional (empresas y entidades prestatarias del servicio y superintendencia) que tienen de acuerdo con la Constitución y la ley la responsabilidad de desarrollar las actividades y ejercer las competencias que les han sido otorgadas para efectos de la eficiente prestación de los servicios públicos domiciliarios. Se destaca asi la unidad desde el punto de vista funcional entre las actividades operativas y ejecutoras que corresponden a las empresas y demás entidades que tienen a su cargo la prestación del servicio, con las funciones de control, inspección y vigilancia asignadas a la Superintendencia.
c) No existe impedimento constitucional para que sea posible integrar como un todo funcional las actividades operativas y ejecutoras con las funciones de control, inspección y vigilancia. La Constitución no ha determinado el alcance de éstas; por lo tanto, puede el legislador determinar cual es el ámbito de competencia de la Superintendencia al ejercer dichas funciones, obviamente con fundamento en criterios de objetividad, razonabilidad y proporcionalidad. Ello es asi, si se considera que el inciso 2 del art. 365, aun cuando admite la prestación del servicio por particulares, perentoriamente dispone que "en todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios", y que el art. 365 defiere a la ley el señalamiento del régimen de protección de los derechos de los usuarios.
Referidas a las competencias asignadas a la Superintendencia, la función de control denota la idea de comprobación, fiscalización, inspección, intervención y vigilancia. Por lo tanto, dentro de ésta se comprende la función de inspección que da la idea de examen, revista o reconocimiento minucioso por quien ejerce la respectiva competencia, asi como la función de vigilancia, que implica la actividad de cuidado, observación, atención, celo y diligencia que se debe desplegar en relación con las acciones que se desarrollan por las entidades encargadas de la prestación de servicios públicos domiciliarios.
Cuando los doctrinantes del derecho administrativo aluden a las modalidades del control, tomando como referente el objeto sobre el cual recae, distinguen: entre el control que se ejerce sobre los órganos, esto es, sobre la organización, que denominan control orgánico, e implica un vínculo entre el órgano controlador y el órgano controlado que se manifiesta mediante un poder de supraordenación de aquél con respecto a éste, del control que recae sobre los actos, el cual es equivalente a vigilar el funcionamiento de los órganos, y lo denominan control funcional. Se trata en este evento de verificar o establecer si un acto dictado por un órgano administrativo se adecua a los criterios de mérito o conveniencia, o de legitimidad o legalidad, aun cuando el ordenamiento legal lo puede limitar a esto último.
d) El conocimiento del recurso de apelación por la Superintendencia, no resulta por lo dicho ajeno a sus funciones de control, inspección y vigilancia, porque éstas pueden perfectamente aunarse con las que conciernen al régimen de protección de los derechos de los usuarios. En efecto, las normas acusadas institucionalizan una forma de control funcional que se ejerce sobre los actos de las empresas y entidades prestatarias de los servicios públicos domiciliarios, que implica un poder de revisión o reexamen de las decisiones adoptadas por éstas con el fin de verificar si dichas decisiones se ajustan o no a la legalidad, esto es, al marco normativo que deben acatar, el cual está constituido, por la Constitución, la ley, las regulaciones generales del Gobierno sobre administración y control de su eficiencia, las disposiciones regionales o locales que se hayan expedido sobre tales servicios, y los reglamentos internos del servicio, adoptados por las entidades prestatarias de éste, e igualmente a las estipulaciones del respectivo contrato.
5 Debe destacarse que el funcionario que toma la decisión en la empresa no tiene en ella superior inmediato para efectos de control de legalidad de los actos que expide; todo el control lo hace la SSPD
6 Cfr. C.C.A. Art. 70
7 Cfr. CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, M.P: Ana Margarita Olaya Forero, Radicación 23001-23-31-000-1997-8732-02 ( IJ 029), dieciséis ( 16 ) de julio de dos mil dos ( 2002 )
