CONCEPTO UNIFICADO No. 11 DE 2010
<Actualizado Octubre 31 de 2019>
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
OFICINA ASESORA JURÍDICA
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS
ACTUALIZACIÓN CONCEPTO UNIFICADO SSPD-OJU-2010-11
PROGRAMAS DE AGUA Y SANEAMIENTO BÁSICO PARA LA PROSPERIDAD (PAP) – PLANES DE PARTAMENTALES PARA EL MANEJO EMPRESARIAL DE LOS SERVICIOS DE AGUA Y SANEAMIENTO (PDA).
1. ANTECEDENTES
A través del Concepto Unificado SSPD-OJU-2010-11 la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios estableció el criterio de interpretación jurídica y fijó la posición unificada en lo concerniente a la implementación y régimen jurídico de los Planes Departamentales de Agua - PDA, atendiendo la política sectorial contemplada en el Documento CONPES 3463 de 2007 y el Decreto Reglamentario 3200 de 2008.
Con la implementación de dichos planes se buscaba mejorar la cobertura y calidad en la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo. Lo anterior, dadas las condiciones de ineficiencia con la que se venían prestando, pues para la época, la prestación de los servicios mencionados se encontraba concentrada de manera directa en los municipios quienes carecían de infraestructuras empresariales adecuadas.
Con lo anterior como sustento, se indicó que los Planes Departamentales de Agua – PDA, servirían para la implementación de esquemas departamentales de prestación de los servicios públicos domiciliarios de agua potable y saneamiento básico, a través de la unión voluntaria de municipios y su infraestructura de prestación.
Tales esquemas departamentales permitirían articular planes integrales de inversión que hicieran parte de los compromisos reales de la gestión empresarial. En ese sentido, “las estructuras constituidas asumirían labores de gestión de la prestación de los servicios públicos de agua potable y saneamiento básico departamentales, a través de la selección de empresas operadoras especializadas encargadas de labores de prestación y ejecución de recursos, de acuerdo con las prioridades de gasto e inversión que se hayan determinado por el gestor departamental, generando con ello economías de escala bajo estructuras empresariales, descentralizadas, modernas y eficientes.”[1]
Han pasado casi diez años desde que fue expedido el Concepto Unificado SSPD-OJU-2010-11, término en el cual han entrado en vigencia varias leyes contentivas del Plan Nacional de Desarrollo, lo que ha implicado que el Gobierno Nacional emita las reglamentaciones pertinentes y lineamientos de política pública a través de documentos CONPES; además, alrededor de 913 municipios, de los 32 departamentos, se han vinculado a los Planes Departamentales de Agua[2], circunstancias que imponen la necesidad de actualizar esta posición jurídica.
2. LINEAMIENTOS DE POLÍTICA Y REGLAMENTACIÓN DEL MANEJO EMPRESARIAL DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS.
2.1. Documento CONPES 3383 de 2005 “Plan de desarrollo del sector de acueducto y alcantarillado”.
El Consejo Nacional de Política Económica y Social (CONPES), a través del documento 3383 de 2005, presentó una serie de lineamientos de política, estrategias y metas, basado en el diagnóstico del desarrollo del sector de agua potable y saneamiento básico, con el objetivo de alcanzar los niveles de cobertura y calidad, acordes con las perspectivas de desarrollo en el país, tomando como referencia el año 2019 para definir metas y acciones factibles a corto, mediano y largo plazo.
Allí, entre otros aspectos, se indicó que en el ámbito institucional los cambios que introdujo la Constitución Política y la legislación de los servicios públicos domiciliarios, prevista en la Ley 142 de 1994, fueron positivos, pues trajo consigo beneficios importantes a ciudades grandes e intermedias y a algunas organizaciones de tipo comunitario en municipios menores.
Dichos cambios dieron como resultado un incremento en la cobertura de prestación, una mejor gestión empresarial, calidad y confiabilidad del servicio, así como una mayor participación del sector privado. Sin embargo, persistía la prestación directa de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, a través de municipios con baja capacidad técnica, injerencia política en su administración, renuencia a la entrada de operadores especializados o la entrega demorada de la prestación a estos últimos; además los instrumentos del Estado para los procesos de transformación empresarial requeridos se encontraban dispersos.
Pese a lo anterior y de acuerdo con el documento CONPES, el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial (hoy Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible), para la época, lideraba la estructuración de Procesos de Modernización Empresarial (PME), a través de los cuales se cofinancia la estructuración de proyectos integrales y sostenibles, con participación de operadores especializados que contribuían a la financiación de las inversiones prioritarias en aquellos municipios o empresas interesados en modernizar su gestión. Sin embargo, se requerían ajustes debido a la inestabilidad institucional que existía.
En consecuencia, se advirtió la necesidad de que la excepción a la prestación directa por parte de los municipios se materializara e ingresaran operadores especializados en la materia, hecho que propició que entidades públicas se reorganizaran y empezaran a consolidarse como prestadores especializados que buscaban expandir sus servicios en municipios cercanos.
De esa forma, el logro de los objetivos estaría sujeto a: (i) la entrada de operadores especializados, públicos o privados, en aquellos municipios prestadores directos; (ii) la transformación empresarial de prestadores públicos que presentaran deficiencias; (iii) la promoción de la participación privada; (iv) la consolidación del desarrollo y aplicación de la regulación tarifaria; (v) la optimización de la asignación de los recursos públicos destinados al sector y control más efectivo para su adecuada ejecución y (vi) la priorización en la asignación de los recursos públicos hacia regiones con mayores rezagos de cobertura y desarrollo del sector, con el fin de reducir los desequilibrios existentes.
2.2. Documento CONPES 3463 de 2007, “Planes departamentales de agua y saneamiento para el manejo empresarial de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo”.
Con el documento CONPES 3463 de 2007 se concretaron y definieron las estrategias propuestas para el desarrollo del sector de agua potable y saneamiento básico, se reconoció y reiteró el esquema institucional de dicho sector, con base en la separación de funciones de sus organismos y con el objetivo de apoyar e implementar estructuras empresariales eficientes que aprovecharan la infraestructura destinada a la prestación, así como otorgar recursos financieros diferentes a los previstas en los Programas de Modernización Empresarial (PME), impulsados desde 1998. Según su contenido, los Planes Departamentales de Agua se presentaron como:
“la estrategia para armonizar los lineamientos de política que se definieron en el documento Conpes 3383 “Plan de Desarrollo del Sector de Acueducto y Alcantarillado”, con el fin de afrontar las limitaciones que se han planteado: (i) estructura dispersa de la industria y desaprovechamiento de economías de escala; (ii) desarticulación de las diferentes fuentes de recursos; (iii) planificación y preinversión deficiente, que resulta en inversiones atomizadas, falta de integralidad y de visión regional; (iv) limitado acceso a crédito; y (iv) lentitud en los procesos de modernización empresarial.”
A partir de lo precedente, se indicó en el Concepto Unificado SSPD-OJU-2010-11 lo siguiente:
“…el Documento CONPES 3464 de 2007 propone la implementación de esquemas departamentales de prestación de los servicios públicos de agua potable y saneamiento básico, a través de la unión voluntaria de los municipios y sus infraestructuras de prestación, con el objetivo de que dichos esquemas regionales permitan articular planes integrales de inversión que hagan parte de compromisos reales de gestión empresarial.
En esa medida, las estructuras constituidas asumirían las labores de gestión de la prestación de los servicios públicos de agua potable y de saneamiento básico departamentales, a través de la selección de empresas operadoras especializadas encargadas de labores de prestación y ejecución de recursos, de acuerdo con las prioridades de gasto e inversión que se hayan determinado por el gestor departamental, generando con ello economías de escala bajo estructuras empresariales descentralizadas, modernas y eficientes”.
En relación con el esquema institucional del sector (ministerios, Departamento Nacional de Planeación, Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, corporaciones autónomas regionales, departamentos y municipios) y la exigencia de un alto grado de coordinación e interacción entre las mismas, en función a sus competencias; las señaladas autoridades fueron proyectadas como principales actores y responsables de los Planes Departamentales de Agua - PDA.
También se incluyeron como actores importantes a los prestadores, organizaciones locales y organizaciones no gubernamentales, éstas últimas tendrían unas actividades precisas y específicas, ajustadas a las fases de estructuración de dichos planes, a saber: (i) diagnóstico, (ii) estructuración y (iii) seguimiento.
2.3. Decreto 3200 de 2008 “Por el cual se dictan normas sobre planes departamentales para el manejo empresarial de los servicios de agua y saneamiento y se dictan otras disposiciones”.
El Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010 “Estado Comunitario: Desarrollo para Todos”,[3] consideró como uno de principales programas de inversión el impulso al manejo empresarial y los esquemas regionales, a través de la implementación de los Planes Departamentales para el Manejo Empresarial de los Servicios de Agua y Saneamiento Básico - PDA.[4]
Dentro de la estrategia de equidad y reducción de la pobreza, el Gobierno Nacional, mediante el Decreto 3200 de 2008, reglamentó la política sectorial de los Planes Departamentales para el Manejo Empresarial de los PDA, así como las disposiciones sobre los recursos de apoyo de la Nación, los procedimientos para la identificación y selección de proyectos y los esquemas fiduciarios.
Así, a través de este Decreto, “se definen de manera concreta a los PDA, sus principios y objetivos, su estructura organizativa y las funciones estructurales que le competen a su organización, sus fases de implementación, sus fuentes de recursos, y los procedimientos para la identificación y selección de proyectos a ser ejecutados, en su seno, entre otras disposiciones”[5].
Con la reglamentación señalada se consolidaron los principios y objetivos de los PDA previstos en el Documento CONPES 3463 de 2007 y también se delimitaron los actores que allí habían sido propuestos, denominándolos como “PARTICIPANTES DEL PDA”[6], y distinguiéndolos entre: i) actores, ii) vinculados, y iii) estructuras operativas, con sus respectivas funciones y condiciones.
En este punto cabe resaltar la participación de las “estructuras operativas”[7], puesto que bajo tal figura fueron previstos: i) el Comité Directivo, ii) el Gestor, iii) la Gerencia Asesora y, iv) el Esquema Fiduciario para el manejo de los recursos; actores que, aun cuando habían sido considerados con otras denominaciones en el esquema institucional de la estrategia, fueron aclarados a través de la reglamentación, especialmente la del gestor y la de la gerencia asesora.
Por otro lado, en lo que atañe a las fases de estructuración, fueron definidas dos en el artículo 5 del Decreto bajo análisis. La primera, relativa a la estructuración del plan, a través de la suscripción de un convenio entre el anterior Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y el departamento, en el cual este último adquiere los compromisos de: i) acoger la política sectorial establecida en el Plan Nacional de Desarrollo, los documentos CONPES y demás que definan las instancias nacionales del sector, ii) tomar las decisiones necesarias para implementar la política, iii) desarrollar las gestiones pertinentes, incluidas aquéllas de carácter municipal para su vinculación al PDA, iv) focalizar los recursos provenientes del Sistema General de Participaciones, conformando una bolsa para cofinanciar las inversiones y aquéllos propios del convenio y v) dar inicio al mismo.
La segunda fase de estructuración, denominada de ejecución, iniciaba con la entrega de una serie de documentos por parte del departamento interesado al ministerio que permitían implementar las estructuras operativas, el esquema fiduciario para el manejo de los recursos, se desarrollaba el esquema financiero y demás acciones encaminadas a alcanzar las metas y objetivos del PDA.
2.4. Decreto 2246 de 2012 “Por el cual se reglamenta el artículo 21 de la ley 1450 de 2011 y se dictan otras disposiciones” – Decreto 1077 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del sector vivienda, ciudad y territorio”.
Con la expedición del Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014 “Prosperidad para Todos”[8], se estimó que la estrategia en agua potable y saneamiento básico desarrollada a través de los PDA, se ajustaría “(…) de conformidad con la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Nacional, teniendo en cuenta las características locales, la capacidad institucional de las entidades territoriales y personas prestadoras de los servicios públicos, y la implementación efectiva de esquemas de regionalización.”[9].
En razón a lo anterior, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2246 de 2012, actualmente compilado en el Decreto 1077 de 2015[10], y ajustó los PDA, a partir de los análisis a sus avances y desarrollo, se consideraron las necesidades propias y se tuvo en cuenta las capacidades institucionales de cada región.
Por lo expuesto, la actualización del criterio unificado hará referencia a la compilación normativa contendida en el Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015 puesto que éste contiene las disposiciones jurídicas vigentes aplicables a la materia bajo estudio.
3. DEFINICIÓN DE LOS PROGRAMAS DE AGUA Y SANEAMIENTO BÁSICO PARA LA PROSPERIDAD (PAP) – PLANES DEPARTAMENTALES PARA EL MANEJO EMPRESARIAL DE LOS SERVICIOS DE AGUA Y SANEAMIENTO (PDA).
A la hora de entender el concepto de “Planes Departamentales de Agua y Saneamiento Básico (PDA)”, es importante tener en cuenta, entre otros, dos aspectos básicos: El primer aspecto, relacionado con la necesidad de que la prestación directa de los servicios públicos de agua potable y saneamiento básico, por parte de los municipios, deje de ser la regla general en la práctica y se convierta en la excepción.
Aquí ha de referirse, por un lado, a lo señalado por el artículo 6 de la Ley 142 de 1994 que expresamente consagra: “Los municipios prestarán directamente los servicios públicos de su competencia, cuando las características técnicas y económicas del servicio, y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen”, para lo cual el legislador determinó los casos en los cuales este presupuesto se configuraría, y por el otro, a los diagnósticos a los que hacen referencia los documentos de política.[11]Tanto uno como otros, permiten colegir que las entidades territoriales (municipios) no comportan estructuras empresariales eficientes para el manejo de recursos y los esquemas usados para la prestación.
El segundo aspecto a tener en cuenta se debe a la necesidad de que aquéllas personas especializadas en la prestación[12], organizadas tanto a nivel legal, financiero y estructural y con resultados eficientes, entrarán a los mercados de carácter regional, con el fin de garantizar la calidad y cobertura teniendo en cuenta las especiales características de cada uno de ellos.
Ahora, debe tenerse en cuenta que la transformación empresarial de personas prestadoras de carácter descentralizado, existentes al momento de la entrada en vigencia de la Ley 142 de 1994[13], a Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios[14], es diferente a los PDA, y tampoco pueden confundirse con los PME, también liderados por el hoy, Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, pues en atención a lo previsto en los documentos sobre política económica y fiscal[15], en uno y otro caso, de manera indistinta, se mencionó la necesidad de culminar con los procesos de transformación empresarial requeridos, vinculando a operadores especializados.
No obstante, en criterio del Ministerio:
“La diferencia entre el Programa de Agua para la Prosperidad Planes Departamentales de Agua y el Programa de Modernización Empresarial, consiste en que mientras que en el primero se estableció una política pública para el desarrollo de procesos de fortalecimiento institucional y/o transformación empresarial a través de los planes de aseguramiento, en el segundo la política pública se enfocó en la vinculación de operadores especializados para la prestación de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo.”[16]
En todo caso, los PDA, suponen una estrategia de manejo empresarial de la prestación de los servicios de agua potable y saneamiento básico, a través de la coordinación e integración de los municipios, de conformidad con las reglas previstas en el régimen jurídico vigente.
Cierto es que, así lo definió el artículo 2.3.3.1.2.3. del Decreto 1077 de 2015:
“Artículo 3o. Definición. Programa Agua y Saneamiento para la Prosperidad Planes Departamentales para el Manejo Empresarial de los Servicios de Agua y Saneamiento PAP-PDA. Son un conjunto de estrategias de planeación y coordinación interinstitucional formuladas y ejecutadas con el objeto de lograr la armonización integral de los recursos y la implementación de esquemas eficientes y sostenibles en la prestación de los servicios públicos domiciliarios de agua potable y saneamiento básico, teniendo en cuenta las características locales, la capacidad institucional de las entidades territoriales y personas prestadoras de los servicios públicos y la implementación efectiva de esquemas de regionalización.
Para todos los efectos se entenderá que cuando se hable de Programa Agua y Saneamiento para la Prosperidad – Planes Departamentales para el Manejo Empresarial de los Servicios de Agua y Saneamiento PAP-PDA, comprende todo lo que hace referencia a los Planes Departamentales para el Manejo Empresarial de los Servicios de Agua y Saneamiento – PDA.”
Es importante resaltar que, a diferencia de la definición contenida en el anterior Decreto 3200 de 2008[17], la actual reconoce implícitamente la exigencia de contar con un diagnóstico de las condiciones especiales, tanto del sitio de prestación o región como de las entidades territoriales y personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios, con el fin de implementar esquemas eficientes y sostenibles; ya que de no tener en cuenta tales variables, no es posible que la estrategia funcione, pues cada entidad territorial tiene particularidades diversas que las hace diferentes la una de la otra.
4. FALTA DE COMPETENCIA DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS.
Aun cuando la reglamentación de los PAP y PDA, se encuentra prevista en el Decreto 1077 de 2015, -compilatorio de los reglamentos vigentes aplicables al régimen de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, lo cierto es que su inclusión en el referido Decreto no supone la extensión del régimen de los servicios públicos domiciliarios a políticas gubernamentales.
Pues como ya se ha sostenido, la finalidad de este programa no es otra que la de lograr la armonización integral de los recursos y la implementación de esquemas eficientes y sostenibles para la prestación de los servicios públicos domiciliarios de agua potable y saneamiento básico, teniendo en cuenta las características locales, la capacidad institucional de las entidades territoriales y de las personas prestadoras de los servicios públicos y la implementación efectiva de esquemas de regionalización.
En ese sentido, la suscripción de los referidos planes por parte de las entidades territoriales encargadas, no comporta como tal la prestación material, efectiva y real de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo. Por el contrario, deviene de la aplicación en el tiempo de lineamientos que permiten garantizar una prestación más eficiente, por parte de los entes territoriales.
De este modo, como quiera que corresponde, principalmente, a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios “Vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados; y sancionar sus violaciones, siempre y cuando esta función no sea competencia de otra autoridad”, la prestación del servicio se erige como el supuesto necesario para el desarrollo de las funciones presidenciales de inspección, vigilancia y control, delegadas a esta Superintendencia; de suerte que esta entidad no es competente para pronunciarse sobre aspectos relacionados con la estructuración y ejecución de tales programas, pues se entienden excluidos del régimen de los servicios públicos domiciliarios.
5. PARTICIPANTES DE LOS PAP – PDA Y REQUISITOS.
Son participantes de los Planes Departamentales para el Manejo Empresarial de los Servicios de Agua y Saneamiento, las entidades territoriales (departamentos, municipios y distritos), las autoridades participantes de la coordinación institucional sobre la materia, las personas jurídicas de derecho público, privado o mixto que efectúen aportes, y el Comité Directivo, como el Gestor, en calidad de “Estructuras operativas”.
En efecto, el artículo 2.3.3.1.2.4 del Decreto 1077 de 2015, dispone lo siguiente:
“ARTICULO 2.3.3.1.2.4. Participación en el PAP-PDA. Son participantes en la coordinación interinstitucional de los PAP, los que se señalan a continuación:
1. El Departamento.
2. Los Municipios y/o Distritos.
3. El Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio – MVCT
4. El Departamento Nacional de Planeación – DNP, y
5. Las autoridades ambientales con jurisdicción en los municipios y/o distritos ubicados en el territorio del respectivo departamento.
Parágrafo. Podrán tener esta condición, las personas jurídicas de derecho público, privado o mixto, que aporten recursos financieros y/o técnicos y/o humanos, previa aprobación del Comité Directivo. (Decreto 2246 de 2012, art. 4).”
En este contexto, aunque ya los participantes no se distinguen entre “actores”, “vinculados” y “estructuras operativas”, como lo dispuso la reglamentación anterior[18], se mantienen los mismos, a excepción del Esquema Fiduciario y la Gerencia Asesora que puede o no continuar en caso de haber sido contratada.
La reglamentación ha exigido una serie de requisitos de participación cuyo cumplimiento se encuentra dirigido a las entidades territoriales que deseen vincularse y a las autoridades ambientales. Requisitos que no se predican del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, en su condición de ejecutor de la política, ni del Departamento Nacional de Planeación, pues ambos forman parte del Comité Directivo, en condición de máxima instancia de decisión y coordinación interinstitucional, sin que les sea exigible condición o formalidad alguna, por la naturaleza de su actuación en el desarrollo de los programas.
En todos los casos, valga señalar, la participación de las entidades territoriales depende de la suscripción de un convenio, bien sea con el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, con el Gestor o con el departamento, según sea el caso, el cual garantizará la existencia de los recursos financieros. Así mismo, “Los departamentos deberán suscribir un Convenio con el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio a través del cual se comprometen a adoptar el programa PAP-PDA en lo atinente a sus lineamientos, principios y objetivos sectoriales establecidos en el Plan Nacional de Desarrollo y el presente capítulo, así como tomar las medidas necesarias para su implementación y efectuar las gestiones que resulten pertinentes, incluyendo las acciones que correspondan en el nivel municipal para su participación en el PAP-PDA.”[19]
Por su parte, para efectos de la participación de los municipios o distritos, el artículo 2.3.3.1.3.8. del Decreto 1077 de 2015, dispone lo siguiente:
“ARTICULO 2.3.3.1.3.8. Participación de los municipios y/o Distritos en el PAP-PDA. Para que un municipio o Distrito participe en un PAP-PDA debe cumplir con los siguientes requisitos:
1. Convenio suscrito por el Municipio y/o Distrito con el Gestor y el Departamento, mediante el cual se hace partícipe del PAP-PDA, se compromete a implementar el instrumento para el manejo de recursos, al aporte de los recursos para el cierre financiero en el marco del PAP-PDA a implementar el esquema institucional que se defina en desarrollo del mismo, y tomar las decisiones que resulten necesarias en relación con la infraestructura y los bienes afectos a la prestación de los servicios de agua potable y saneamiento básico.
2. Autorizar el giro directo de los recursos comprometidos en virtud de este artículo al respectivo instrumento para el manejo de los recursos y/o a la persona prestadora de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y/o aseo, para el caso de los subsidios.
Parágrafo 1o. El Comité Directivo determinará si para efectos de su participación en el PAP-PDA dicho municipio puede prescindir de alguno de los requisitos señalados en el presente artículo, de acuerdo con lo previsto en el Manual Operativo.
Parágrafo 2o. Se entenderán participantes del PAP-PDA los municipios y distritos que suscribieron el Convenio de Cooperación y Apoyo Financiero con el Departamento y el Gestor. (Decreto 2246 de 2012, art. 8).”
De otro lado, se indica que a las autoridades ambientales se les exige[20] la suscripción de un convenio con el departamento respectivo, en el que se detallen las actividades a desarrollar, los recursos que garantizarán la ejecución de tales actividades, así como los demás aspectos necesarios para asegurar una adecuada articulación de la autoridad ambiental con el PAP-PDA y sus estructuras operativas. Tal como sucede con la participación de departamentos, municipios o distritos, aquéllos que hayan suscrito con el respectivo departamento el Convenio Marco de Vinculación a los Planes Departamentales de Agua, se entenderán participantes de tales programas.
Finalmente, debe recordarse que la vinculación de las personas jurídicas de derecho público, privado o mixto, que aporten recursos financieros, técnicos o humanos, estará sujeta a la previa aprobación del Comité Directivo, según lo prevé el artículo 2.3.3.1.2.4. del Decreto 1077 de 2015.
6. ESTRUCTURA ORGÁNICA U OPERATIVA DE LOS PAP - PDA.
Según el artículo 2.3.3.1.2.5. del Decreto 1077 de 2015, son dos los órganos que conforman las estructuras operativas de los Programas de Agua y Saneamiento Básico para la Prosperidad – Planes Departamentales para el Manejo Empresarial de los Servicios de Agua y Saneamiento: El Comité Directivo y el Gestor.
6.1. Integración y funciones del Comité Directivo.
Como se ha mencionado, el Comité Directivo constituye la máxima instancia de decisión y coordinación interinstitucional, en la medida que, a través de sus sesiones, revisa y aprueba las herramientas que estructuran y permiten posteriormente la ejecución de los PAP-PDA, tales como el manual operativo, metas, planes de aseguramiento de la prestación, planes estratégicos, plan de inversiones, el diseño de esquemas de trabajo y articulación de actores, entre otras.
El Comité Directivo se encuentra definido como “la instancia encargada de aprobar el ejercicio de planificación y seguimiento para el desarrollo de los PAP-PDA, incorporando un análisis de necesidades, recursos disponibles, metas e indicadores definidos en el nivel departamental por el departamento, el gestor y los municipios.”[21]
Al amparo de lo previsto en el artículo 2.3.3.1.4.10. del Decreto 1077 de 2015, el Comité Directivo del PAP-PDA está compuesto permanentemente por las siguientes personas, que en principio tienen derecho al voto, salvo las precisiones que se detallan a continuación:
- El gobernador, quien lo preside y un designado por éste.
- Dos alcaldes que representan a los municipios y distritos participantes, quienes en virtud de los criterios de distribución regional son elegidos por mayoría simple entre los alcaldes de los municipios y distritos participantes[22].
- Un designado del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio que puede ser el Viceministro de Agua y Saneamiento Básico u otro funcionario del nivel directivo.
- Un delegado por cada autoridad ambiental con jurisdicción en los municipios del departamento respectivo, siempre que ésta haya suscrito el convenio de que trata el artículo 2.3.3.1.3.9 del Decreto 1077 de 20115, es decir, aquél que le permite participar en el PAP-PDA. El delegado podrá ejercer el derecho al voto siempre que en la respectiva sesión se discutan proyectos de saneamiento ambiental que cuenten con financiación de dicha autoridad ambiental.
- Un designado del Director del Departamento Nacional de Planeación que únicamente participará y votará cuando el Comité Directivo vaya a discutir y aprobar los instrumentos de planeación de que trata el artículo 2.3.3.1.4.14 ibídem y sus modificaciones, luego su participación no es permanente.
- El Gestor, quien también actúa como Secretaría Técnica.
- Un representante del Instrumento para el Manejo de Recursos.
- Un representante del Programa Anticorrupción de la Presidencia de la República.
Los tres últimos integrantes tienen voz, pero no derecho al voto en las sesiones. Valga anotar que “Cuando en el Comité Directivo se tomen decisiones en relación con planes de obras e inversiones, proyectos específicos, estrategias de fortalecimiento y/o de transformación institucional, relacionados con una entidad territorial o grupo de entidades territoriales en particular, los respectivos alcaldes podrán asistir como invitados a la sesión del Comité Directivo donde se traten los temas de su interés.”[23]
Ahora bien, para la toma de decisiones las cuales deben constar en la respectiva acta firmada por el Presidente y la Secretaría Técnica, se aplicará la regla de mayoría simple y únicamente serán válidas las sesiones del Comité Directivo que cuenten como mínimo con la participación del gobernador, un alcalde miembro del comité, un delegado del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio y el gestor; no obstante, para la aprobación y modificaciones del Manual Operativo, Plan de Aseguramiento de la Prestación, Plan General Estratégico de Inversiones, y Plan Anual Estratégico y de Inversiones, la adopción de la decisión requerirá el voto favorable del delegado del señalado ministerio y el gobernador.
Las sesiones del Comité Directivo se realizarán mínimo cada seis meses, de forma presencial o virtual y con apego a lo previsto en el manual operativo de cada PAP-PDA. En cuanto a las funciones del Comité Directivo, éstas se encuentran en el artículo 2.3.3.1.4.13. del Decreto 1077 de 2015.
Ha de agregarse que el Comité Directivo, teniendo en cuenta las condiciones técnicas e institucionales del departamento, también tiene como función: determinar la necesidad de contratar consultorías especializadas, cuando se detecten debilidades puntuales para el desarrollo de las funciones del Gestor, a solicitud de este último.
En el caso precedente y si así lo decide, deberá incorporarse en el Plan Anual Estratégico de Inversiones, tal como lo prevé el parágrafo del artículo 2.3.3.1.2.5. del mencionado decreto compilatorio, así como, determinar en qué eventos los municipios o distritos y los prestadores de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo que presten en el municipio o grupo de municipios beneficiarios del proyecto, pueden adelantar el respectivo proceso de contratación con cargo a los recursos aportados por los participantes, en el marco del PAP-PDA, tal como lo señala el artículo 2.3.3.1.4.15 ejusdem.
6.2. Funciones del Gestor y naturaleza de la figura.
La figura del Gestor corresponde a la del órgano “…responsable de la gestión, implementación, seguimiento a la ejecución del PAP-PDA y los asuntos relacionados con agua potable y saneamiento básico en el departamento”[24]. Al igual que lo contemplaba el Decreto 302 de 2008[25], puede ser gestor una empresa de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo departamental, siempre que sus estatutos permitan la vinculación como socio de los municipios o distritos del departamento que lo soliciten o el departamento.
Cabe mencionar que aquellos gestores constituidos a efectos de los PAP-PDA, en los términos del Decreto 3200 de 2008, podrán seguir ejerciendo sus funciones, y de la misma manera, en aquellos departamentos donde se haya contratado una Gerencia Asesora, cumplirá sus obligaciones hasta el plazo de ejecución del contrato, salvo terminación anticipada acordada por las partes.
Claro lo anterior, es preciso señalar que las funciones del Gestor se encuentran en el artículo 2.3.2.1.4.14 del Decreto 1077 de 2015.
De acuerdo con las funciones, pese a que la figura jurídica de los gestores puede corresponder a la de empresas de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo del orden departamental, lo cierto es que no son los responsables de la prestación de tales servicios, cuando actúan como gestores, puesto que su actividad se limita a la gestión, implementación y seguimiento en el marco de los PAP-PDA, de suerte que no les es aplicable el régimen jurídico contenido en la Ley 142 de 1994[26], se reitera, cuando ejecutan las funciones de gestores.
Cabe señalar que tratándose de empresas de servicios públicos en condición de Gestor, debe celebrarse un convenio o contrato entre ésta y el Departamento, en donde además de estipular las obligaciones a cargo de aquélla en su calidad de Gestor y que son las previstas en el Decreto 1077 de 2015, así como aquéllas que se consideren necesarias en el marco de los PAP-PDA, se establecerá la remuneración mensual proporcional a las funciones a cargo y ajustada a las condiciones del mercado, tal como lo señala el parágrafo de la disposición reglamentaria en cita.
Así, es preciso reiterar, que dada la naturaleza de sus funciones:
“…no es posible predicar frente a los Gestores de PDA la aplicación del régimen de servicios públicos domiciliarios, en razón a que dicho régimen deviene, en cuanto a su aplicación, de la realización efectiva de actividades de prestación de los servicios domiciliarios o actividades complementarias de que trata la Ley 142 de 1994, y no de la forma jurídica que adopte una determinada sociedad.
Al respecto de lo dicho, debe concluirse que al no ser prestador de los servicios, la empresa que se encargue de la gestión de los PDA no queda inmersa en el régimen de servicios públicos, así adopte la forma de una sociedad anónima ESP, ya que lo que genera las obligaciones y derechos propios del régimen establecido en la Ley 142 de 1994 y demás normas reglamentarias y regulatorias, es la prestación efectiva del servicio, que frente a los gestores de los planes departamentales de agua, no es un requisito para adquirir dicha calidad.
En efecto, si bien la forma societaria puede ser un criterio que coadyuve a la identificación de una empresa de servicios públicos domiciliarios, lo cierto es que lo que realmente determina la aplicación del régimen especial contenido en la Ley 142 de 1994, no es la forma que adopte, sino la actividad que se realice, contexto en el cual, si no se desarrollan actividades de prestación de los servicios públicos domiciliarios y actividades complementarias de que trata la Ley 142 de 1994, mal podría hablarse de la existencia real de una empresa prestadora de servicios públicos.”[27]
Bajo las anteriores consideraciones, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, consolidó la posición jurídica en relación con la identificación y determinación de los sujetos de inspección, vigilancia y control por parte de la entidad.
Acudiendo a los criterios orgánico y material, ratificó esta Superintendencia que las personas prestadoras enlistadas en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, son las facultadas para ejercer la prestación de los servicios públicos domiciliarios; sin embargo, la Constitución Política privilegia el criterio material, de forma que serán sujetos de inspección, vigilancia y control, las personas que realicen actividades inherentes, complementarias o que impliquen la efectiva prestación de dichos servicios.
7. INSTRUMENTOS DE LOS PAP-PDA.
En el marco de los PAP-PDA se contemplan seis herramientas o conjunto de medidas que tienen por finalidad garantizar su ejecución. Cinco son de planeación y obedecen a documentos contentivos de los diferentes aspectos a desarrollar en la estrategia que van desde la operación, con sus variables de contratación de obras, estrategias financieras y contables, así como de infraestructura, metas de operación y servicio, capacidad de inversión y financiación y las acciones que permitan desarrollar y garantizar en mediano y largo plazo la viabilidad del servicio y la sostenibilidad de las inversiones, hasta determinar, inclusive, el componente ambiental, tal como lo señala el artículo 2.3.3.1.5.17 del Decreto 1077 de 2015.
La última herramienta se refiere a la implementación y desarrollo de las estrategias de financiación, conocida como “Instrumento para el manejo de recursos”.
7.1. Instrumentos de planeación.
“(…) el instrumento de planeación es una herramienta que permite y facilita la identificación y ejecución de acciones así como la toma de decisiones para que los prestadores directos agoten los requisitos establecidos en la normativa vigente para adquirir esa condición o adelanten gestiones tendientes al fortalecimiento del esquema o transformación del mismo, de acuerdo con las condiciones particulares de cada municipio y sus necesidades específicas”[28].
7.1.1. Manual Operativo.
Al respecto, dispone el artículo 2.3.3.1.5.2 del Decreto 1077 de 2015, que el Manual Operativo es un documento en el cual se definen los procedimientos bajo los cuales se desarrollará el PAP-PDA, el cual debe contener como mínimo los siguientes aspectos:
- Componentes del PAP-PDA.
- Estructura Operativa.
- Fuentes de Financiación.
- Criterios de distribución de los recursos.
- Plan de Acción por Municipio.
- Ejecución seguimiento y control del PAP-PDA.
- Criterios para que el o los prestadores, o el o los municipios se encarguen de la contratación de las obras.
- Procedimiento para el registro contable y financiero de los recursos y de los proyectos.
- Sistemas para el monitoreo, control y seguimiento del PAP-PDA.
- Esquemas de cofinanciación para municipios o distritos con características especiales.
- Implementación de instancias de rendición de cuentas a la comunidad sobre los avances del PAP-PDA en general y realización de audiencias públicas sobre el avance de proyectos específicos.
- Mecanismos para la vinculación a los PAP-PDA de las personas jurídicas de derecho público, privado o mixto mediante el aporte de recursos financieros o técnicos o humanos, previa aprobación del Comité Directivo.
- Regulación de los periodos y esquemas de rotación del (los) representante(s) de los alcaldes con asiento en el Comité Directivo del PAP-PDA y mecanismos para acreditar la elección del (los) representante(s). La representación podrá ser regional
- Procedimiento para la modificación del manual operativo.
- Procedimientos, condiciones y términos en que se entregarán a los municipios beneficiarios, la infraestructura construida en desarrollo del PAP en concordancia con las estipulaciones establecidas en el esquema para el manejo de los recursos.
No obstante, todos los municipios participantes tienen la obligación contar con el respectivo Plan Maestro de Acueducto y Alcantarillado.
7.1.2. Planes estratégicos y de inversiones.
7.1.2.1. Plan general.
De acuerdo con las necesidades identificadas se definen las metas de operación y servicio para toda la ejecución del PAP-PDA y la capacidad de inversión para cada uno de sus componentes. Este documento deberá ser actualizado o modificado de conformidad con la verificación periódica que se haga del avance del respectivo PAP-PDA y contendrá como mínimo:
- Componentes del PAP-PDA (infraestructura – aseguramiento de la prestación – ambiental).
- Diagnóstico técnico base del estado de prestación de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo.
- Línea base y metas en cada uno de los municipios para cada uno de los componentes, así como los indicadores.
- Fuentes, usos y recursos comprometidos por actor y componente.
7.1.2.2. Plan anual.
Con una periodicidad anual, el cronograma y las acciones necesarias para la ejecución de los componentes del PAP-PDA, de acuerdo con las fuentes de financiación, deben también incluirse en un documento que deberá contener mínimamente: (i) las inversiones a realizar anualmente en proyectos de infraestructura; (ii) los esquemas de modernización empresarial; (iii) el fortalecimiento institucional; (iv) consultorías y, en general, aquello necesario para el cumplimiento de las metas del PAP-PDA.
Del cumplimento de las actividades definidas depende la asignación de los recursos de la Nación. Las actividades son:
- Cronograma de ejecución anual por cada uno de los componentes en concordancia con la ejecución del año correspondiente.
- Detalle por componente de los proyectos de inversión en cada uno de los municipios.
- Metas e indicadores anuales en concordancia con la ejecución del año correspondiente.
- Cierre financiero para cada una de las inversiones a ejecutar.
7.1.3. Plan de aseguramiento de la prestación.
Con este documento se garantiza a mediano y largo plazo la sostenibilidad de las inversiones y la viabilidad de la prestación del servicio, a partir de la identificación de las acciones a desarrollar por los diferentes actores municipales y regionales con competencia en la prestación de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo.
En su formulación y ejecución se tienen en cuenta tres fases:
i) Diagnóstico y prefactibilidad de la prestación en cada municipio. Desde la óptica institucional, técnica, capacidad y disponibilidad de pago, viabilidad financiera de los prestadores, viabilidad empresarial que precisa la línea base de los indicadores de prestación, así como los riegos financieros y operacionales del prestador, en función de los indicadores y valoración de los riesgos definidos por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio y la entidad territorial.
ii) Escenarios de acción. Como resultado del diagnóstico de la fase I se debe seleccionar un campo de acción respecto de cada municipio que incluya resultados medibles y verificables, recursos, responsables y cronogramas de ejecución que contengan, entre otros: a) Fortalecimiento institucional, b) Transformación empresarial y/o vinculación de operadores y c) Revisión de contratos de operación.
iii) Implementación y ejecución de las estrategias definidas en la fase II. Incluye la ejecución y seguimiento de las actividades y productos propuestos en la fase II y verificación de su cumplimiento, según el cronograma establecido.
7.1.4. Plan ambiental.
Los componentes o requerimientos ambientales también hacen parte de la planeación y ejecución en los instrumentos de los PAP-PDA, de tal manera que deben ser considerados en el respectivo documento, con el fin de garantizar su sostenibilidad. En todo caso, la oferta y demanda de los recursos naturales renovables disponibles para la prestación de los servicios públicos domiciliarios debe ser considerada en la planeación y ejecución de los proyectos de prestación de los mismos. Como mínimo este plan ambiental debe contener:
i) Marco de planificación ambiental, incorporando una caracterización ambiental asociada a los PAP-PDA, requerimientos ambientales de los proyectos de prestación, criterios para la priorización de proyectos de saneamiento, articulados a los instrumentos de planificación de cada autoridad ambiental, así como de conservación y gestión del riesgo.
ii) Marco económico y financiero que dé cuenta, entre otros aspectos, de las fuentes de financiación de ley asociadas a dicho componente de los entes territoriales, autoridades ambientales participantes, empresas prestadoras, exenciones tributarias, recursos de cooperación internacional, mecanismos de crédito y financiación, recursos de banca multilateral.
iii) Concertación de obras e inversiones entre el departamento, gestor y autoridades ambientales, participantes, con base en diagnósticos del sector, priorización de proyectos e inversiones disponibles.
7.2. Instrumento para el manejo de los recursos – Plan financiero.
Este mecanismo desarrolla e implementa la estrategia de financiación de cada PAP-PDA y tiene por objetivo garantizar la administración y pago de los recursos, así como apoyar la implementación del plan financiero, también posibilita que los departamentos celebren negocios fiduciarios con cargo a los recursos del Sistema General de Participaciones para Agua Potable y Saneamiento Básico.
El Plan Financiero, proyectado por el Gestor en cada PAP-PDA, con base en las opciones de financiación que se encuentren en el mercado y la normativa vigente en materia presupuestal, debe ser concertado con los respectivos participantes e incluir la capacidad de endeudamiento por entidad territorial, la asistencia técnica para su implementación y contemplar los recursos comprometidos por cada uno de los participantes al PAP-PDA o los recursos de pignoración de rentas que estén en capacidad de comprometer los participantes del PAP-PDA.
8. RECURSOS O FUENTES DE FINANCIACIÓN DE LOS PAP-PDA.
La formulación e implementación de los PAP-PDA tienen como fuente de recursos, los siguientes:
- Recursos del Presupuesto General de la Nación[29].
- Recursos del Sistema General de Participaciones.
- Recursos del Sistema General de Regalías[30].
Recursos de las Autoridades Ambientales[31] (Obras de infraestructura).
- Recursos propios o de libre destinación de las entidades territoriales o de cualquier otro actor del PAP-PDA. Línea de redescuentos con tasa compensada (FINDETER).
- Recursos de inversión de los prestadores que quieran ejecutar a través del PAP-PDA.
- Recursos del sector privado que se incorporen a la estructuración y ejecución de proyectos en el marco de asociaciones público-privadas.
- Cualquier otra fuente de recursos que pueda o deba aportarse al desarrollo del PAP-PDA.
En todo caso, al tenor del artículo 2.3.3.1.2.6 del Decreto 1077 de 2015, “Las entidades públicas que aporten recursos para inversión en el marco del PAP-PDA podrán dar aplicación a lo previsto en el artículo 87.9 de la Ley 142 de 1994 y la normatividad que les sea aplicable.”
8.1. Bolsas de apoyo financiero.
Adicional al ingreso fijo con el que cuentan las entidades territoriales por su participación en las rentas de la Nación y, en consecuencia, el acceso a los recursos del Sistema General de Participaciones y los recursos previamente señalados, las apropiaciones en el Presupuesto General de la Nación en el marco de los PAP-PDA, así como la asistencia técnica y los apoyos entregados en especie, constituyen los sustentos financieros a las estrategias, los cuales son entendidos como los recursos de cofinanciación, aportes de inversión regional y apoyo de la Nación al sector, en virtud de lo establecido en el artículo 2.3.3.1.7.20 del Decreto 1077 de 2015, en concordancia con el artículo 21 de la Ley 1450 de 2011[32].
A los recursos de apoyo de la Nación al sector tienen acceso las entidades territoriales a través de las “Bolsas de Apoyo Financiero”; no obstante, deben ser asignados por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, según los criterios de selección, mediante resolución y registro presupuestal posterior, de lo cual se deriva que “los recursos se entenderán comprometidos presupuestalmente a favor de cada entidad territorial beneficiaria.”[33]
Las bolsas de apoyo financiero, son las siguientes:
- Bolsa "Concurso Territorial": Aquella a la que se destinan recursos de apoyo financiero de la Nación que serán asignados por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio a proyectos que podrán presentar los municipios o distritos de aquellos Departamentos debidamente vinculados al PAP-PDA.
- Bolsa "Inversiones PAP-PDA": Aquella a la que se destinan los recursos de apoyo financiero de la Nación al Programa, de acuerdo a los cupos indicativos previstos en el artículo 2.3.3.3.1., o la norma que lo modifique, sustituya o derogue.
- Bolsa "Proyectos Estratégicos": Aquella a la que se destinan recursos de apoyo financiero de la Nación que serán asignados a los municipios y departamentos por el MVCT, a aquellos proyectos que se enmarquen en las políticas estratégicas del MVCT definidas en la Ley 1450 de 2011.
Respecto de los requisitos para hacer exigible el pago de los apoyos financieros, el artículo 2.3.3.1.7.23 del Decreto 1077 de 2015, modificado por el artículo 8 del Decreto 0596 de 2016[34], establece lo siguiente:
“ARTICULO 2.3.3.1.7.23. Requisitos para hacer exigible el pago de los apoyos financieros de la Nación al PAP-PDA. Será requisito para hacer exigible el pago, la celebración de un convenio de uso de recursos entre el MVCT y la respectiva entidad territorial que contendrá, como mínimo, lo siguiente:
1. Términos y condiciones en que se invertirán los apoyos financieros otorgados por la Nación.
2. Instrumento para el manejo de los recursos.
3. Compromisos periódicos de avance que garanticen el cumplimiento del desarrollo del PAP-PDA en los términos acordados.
Parágrafo. El MVCT podrá señalar para cada una de las bolsas los documentos e información requerida que deberán suministrar las entidades territoriales para hacer exigible el pago de los recursos de apoyo financiero de la Nación. Cumplidos los requisitos a que se refiere el inciso anterior, los recursos podrán ser girados directamente al instrumento para el manejo de los recursos respectivo.
9. MECANISMO DEPARTAMENTAL DE EVALUACIÓN Y VIABILIZACIÓN DE PROYECTOS DEL SECTOR DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO.
Conforme con lo sostenido por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, “El Capítulo 2 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 20152, debe ser considerado como un desarrollo evidente de este lineamiento constitucional, toda vez que reconoce la posibilidad de adelantar procedimientos de evaluación y viabilización de proyectos del sector de agua potable y saneamiento básico que hayan sido priorizados en el marco de los Planes Departamentales de Agua y en los demás programas regionales para el manejo de agua potable y saneamiento básico, cuya financiación no incorpore recursos de la Nación, a través del Mecanismo Departamental de Viabilización de Proyectos, es decir, sin someterlos al proceso de viabilidad adelantado por el Viceministerio de Agua y Saneamiento Básico.[35]”.
En dicho pronunciamiento se hace referencia a los artículos 2.3.3.2.1.1, 2.3.3.2.1.2 y 2.3.3.2.1.3 del decreto en mención, para señalar que a través de este mecanismo o instancia se pueden incluir programas o proyectos distintos a los PAP-PDA, a través de los instrumentos de planeación y cuya financiación no incorpore recursos de la Nación, así como programas regionales para el manejo de agua potable y saneamiento básico.
Cabe mencionar que esta figura ya había sido creada a través del Decreto 1873 de 2012[36], en los siguientes términos:
“Artículo 2o. Mecanismo departamental de viabilización de proyectos. El Mecanismo Departamental de Viabilización de Proyectos evaluará y viabilizará aquellos proyectos del sector de agua potable y saneamiento básico que han sido priorizados en el marco de los Planes Departamentales de Agua y de los demás Programas regionales para el manejo de agua potable y saneamiento básico de que trata el artículo primero del presente decreto y para los cuales no se solicita apoyo financiero de la Nación.”
9.1. Estructura del mecanismo departamental de evaluación y viabilización.
El mecanismo departamental de evaluación y viabilización cuenta con un Comité Técnico Departamental de Proyectos que puede ser creado y adoptado por decreto departamental, funciona como instancia asesora en el proceso de viabilización y aprobación de proyectos de agua potable y saneamiento básico, adscrito a la Oficina de Planeación, Secretaría de Planeación, Departamento Administrativo de Planeación o a la instancia a nivel departamental que haga sus veces, cuyas funciones son básicamente tres:
- Emitir concepto dirigido al Gobernador sustentado técnicamente y recomendando la viabilidad o no de los proyectos que se sometan a su consideración.
- Aprobar modificaciones o reformulaciones de proyectos previamente aprobados.
- Definir su propio reglamento, que deberá incluir un procedimiento para elegir presidente en cada sesión y para dirimir casos de empate en la votación en el evento que los mismos se presenten.
Sus sesiones serán válidas siempre que cuente con las tres cuartas partes de sus miembros permanentes; no obstante, es aplicable la regla de mayoría simple.
Sin perjuicio de la participación de los miembros permanentes del Banco de Proyectos del departamento, el Comité debe estar compuesto como mínimo, por las siguientes personas:
1. Un Delegado del Gobernador.
2. El Jefe de la Oficina de Planeación, el Secretario de Planeación Departamental, el Director del Departamento Administrativo de Planeación o quien haga sus veces, o su delegado quien deberá ser un funcionario del nivel directivo.
3. El Secretario de la Dependencia competente en materia de agua y saneamiento; en aquellos departamentos en que dicho cargo no exista, podrá ser reemplazado por el Secretario de Infraestructura o quien haga sus veces, o su delegado quien deberá ser un funcionario del nivel directivo.
4. El Gestor del PAP - PDA, quien tendrá voz, pero no voto. El Gestor ejercerá la Secretaría del Comité.
5. El Secretario de Medio Ambiente o quien haga sus veces, cuando se trate de la evaluación de proyectos del componente ambiental del PAP- PDA, o su delegado quien deberá ser un funcionario del nivel directivo.
6. Un Alcalde que forme parte del Comité Directivo del PAP- PDA o su delegado.
7. El Coordinador del Banco de Proyectos o quien haga sus veces.
Agrega el artículo 2.3.3.2.1.3 del Decreto 1077 de 2015 que:
“En los eventos en que las actividades encomendadas al Gestor del PAP - PDA sean desarrolladas por una secretaria de las enunciadas como miembro permanente del Comité, la participación en aprobación de proyectos se desarrollará únicamente en su calidad de Gestor y en consecuencia se podrá delegar por el Gobernador un Secretario Ad Hoc.
Parágrafo. El Comité Técnico podrá invitar a las sesiones a funcionarios de la Gobernación expertos en agua y saneamiento o representantes de la academia, que considere pertinentes, para escuchar sus opiniones o conceptos sobre temas específicos. Igualmente, el Comité Técnico podrá solicitar al Gestor el acompañamiento técnico por parte de expertos, acorde con la especialidad del tema. (Decreto 0475 de 2015, art. 3).”
9.2. Trámite de proyectos del sector de agua potable y saneamiento básico.
9.2.1. Presentación de proyectos.
Los departamentos, municipios y distritos podrán presentar proyectos del sector de agua potable y saneamiento básico, ante el Gestor del PAP-PDA, quien los remitirá al Comité Técnico de Proyectos para su respectiva evaluación y viabilización[37].
Conforme con los usos que para cada fuente de recursos establezcan la ley, los decretos, resoluciones o acuerdos, los proyectos que se presenten, en virtud del artículo 2.3.3.2.1.6. del Decreto 1077 de 2015, deben estar orientados a:
- Construcción, ampliación, rehabilitación de sistemas de acueducto, alcantarillado sanitario y pluvial, y aseo.
- Construcción, ampliación y rehabilitación de sistemas de disposición final, tratamiento y/o aprovechamiento de residuos sólidos y tratamiento de lixiviados. En aquellos casos en que se contemple el aprovechamiento de residuos sólidos, el proyecto deberá contar con el estudio de mercado que determine su viabilidad financiera.
- Conservación de microcuencas que abastecen el sistema de acueducto, protección de fuentes y reforestación de dichas fuentes y aguas subterráneas.
- Gestión de riesgos de los diferentes componentes de los sistemas de acueducto alcantarillado y aseo.
- Proyectos de preinversión e inversión en infraestructuras de agua y saneamiento, así como de rehabilitación, reconstrucción, prevención y/o mitigación de riesgos de los sistemas de acueducto, alcantarillado y/o aseo, que se vean afectados por cualquier situación de desastre.
- Equipos requeridos para la operación de los sistemas de acueducto alcantarillado y aseo, incluyendo sistemas alternativos de generación eléctrica.
- Preinversión en Planes Maestros de acueducto y alcantarillado, estudios, diseños e interventoría cuyo alcance deberá contemplar los aspectos técnico, administrativo, financiero y ambiental de los mismos.
Sin embargo, con recursos del Sistema General de Participaciones no se podrán financiar las actividades o componentes que no se encuentren enmarcados en las actividades definidas en los artículos 10 y 11 de la Ley 1176 de 2007[38] o aquella que la modifique, sustituya o derogue.
Los requisitos que se deben acreditar son los previstos por el departamento[39], para su inclusión en el Banco de Proyectos y los definidos en la Guía contenida en el Anexo No 1 de la Resolución 672 de 2015[40] expedida por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio y de conformidad con el artículo 2.3.3.2.4.14 del Decreto 1077 de 2015, que lo prevé como “documento de referencia para el diligenciamiento de los requisitos de presentación, viabilización y aprobación de proyectos del sector de agua potable y saneamiento básico presentados ante el Mecanismo Departamental de evaluación y viabilización de proyectos del sector de agua potable y saneamiento básico en el marco de los Planes Departamentales de Agua y los demás Programas regionales para el manejo de agua potable y saneamiento básico”[41].
El Gobernador del respectivo departamento, debe dar aplicación a los contenidos mínimos que allí se establezcan y los incorporará como obligatorios en el proceso de evaluación y viabilización de proyectos.[42]
En todo caso, los proyectos que presenten las entidades territoriales directamente al Mecanismo Departamental de Viabilización de Proyectos o que sean radicados ante el Gestor del respectivo PAP – PDA, deben contener la documentación que se defina en la mencionada guía.
9.2.2. Evaluación, viabilización y aprobación de proyectos.
Para la evaluación de los proyectos, el Mecanismo Departamental de Viabilización de Proyectos del departamento, a través de su Comité Técnico, contratará o vinculará personal profesional[43] conforme con los perfiles previstos en la Guía contenida en el Anexo No 1 de la Resolución 672 de 2015[44] expedida por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, para el efecto.
No pueden realizar la evaluación aquellas personas jurídicas y naturales que hayan participado en la formulación, diseño o planificación de los proyectos, así como tampoco podrán realizar la ejecución, construcción o interventoría de los proyectos, aquellas personas jurídicas o naturales que participaron en las actividades de evaluación y viabilización del mismo, con capacidad de voto.
En todo caso, el procedimiento de evaluación, viabilización y aprobación de los proyectos de agua potable y saneamiento básico se encuentra previsto en el artículo 2.3.3.2.3.11, del aludido decreto, cuyo tenor literal es el siguiente:
“ARTICULO 2.3.3.2.3.11. Procedimiento y plazos de evaluación, viabilización y aprobación. Para la evaluación, viabilización y aprobación de los proyectos de agua potable y saneamiento básico presentados en el marco del presente decreto, se atenderá el siguiente procedimiento:
11.1. Una vez formulado el proyecto por los entes territoriales, el mismo deberá ser radicado para su evaluación ante la Secretaría Técnica del Mecanismo Departamental de Viabilización de Proyectos.
11.2. El Gestor incorporará el respectivo proyecto al Plan de Acción del Municipio.
11.3. El Comité Técnico Departamental de Proyectos asignará un evaluador quien deberá emitir revisión técnica en un plazo no mayor de diez (10) días hábiles.
11.4. Una vez el proyecto cuente con revisión técnica favorable del evaluador, se convocará al Comité Técnico Departamental de Proyectos para que sesione en un plazo no mayor a cinco (5) días hábiles. En dicha sesión el Evaluador designado sustentará el respectivo proyecto, y el Comité emitirá un concepto recomendando o no la viabilización del mismo.
11.5. Una vez el Comité emita la recomendación con el respectivo concepto técnico, el Gobernador mediante oficio dará a conocer a la entidad territorial correspondiente y al Gestor la decisión de viabilidad o no del proyecto, acorde con la carta de Viabilización modelo prevista en la Guía de que trata el artículo 2.3.3.2.4.14 del presente capítulo.
11.6. El valor final del proyecto corresponderá al consignado en la carta de viabilización.
11.7. Igualmente se remitirá la carta de viabilización con su respectivo concepto al Comité Directivo del Programa Agua para la Prosperidad - Plan Departamental de Agua, al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio y al Gestor a fin de que éste último de inicio al trámite de contratación en los términos previstos por el artículo 2.3.3.2.4.15 del capítulo 1 del título 3 de esté Libro o la norma que lo sustituya o derogue y para que se le comunique a la entidad responsable de la administración de los recursos, para que expida los respectivos Certificados de Disponibilidad de Recursos – CDR, que permitan dar inicio a los procesos de contratación. (Decreto 0475 de 2015, art. 11)”
Por último, la viabilidad del proyecto la declara el Mecanismo Departamental de Viabilización de Proyectos, a través del respectivo concepto de viabilidad, una vez se verifica que los proyectos de agua potable y saneamiento básico que presenten las entidades territoriales y el Gestor, en el marco de las disposiciones anotadas, han cumplido con los requisitos y documentos de presentación y se cuenta con los recursos disponibles para la financiación.
Por lo demás, el Viceministerio de Agua y de Saneamiento Básico del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, debe adelantar procesos de capacitación técnica constante con los responsables de la evaluación al interior de los departamentos, en coordinación con otras entidades del orden nacional y departamental.
NORMATIVIDAD APLICABLE
Ley 142 de 1994
Ley 1176 de 2007
Ley 1450 de 2011
Decreto 3200 de 2008
Decreto 2246 de 2012
Decreto 1077 de 2015
Decreto 2246 de 2012
Decreto 1077 de 2015
Resolución MVCT 672 de 2015
Documento CONPES 3383 de 2005
Documento CONPES 3463 de 2007
Circular MVCT del 30 de diciembre de 2014
ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. Oficina Asesora Jurídica. Concepto Unificado SSPD-OJU-2010-11.
2. DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIÓN. Subdirección de Agua y Saneamiento Básico. Respuesta radicado 20186000244932.
5. SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. Oficina Asesora Jurídica. Concepto Unificado SSPD-OJU-2010-11.
10. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio”
11. Documentos CONPES 3383 de 2005 y 3463 de 2007.
12. Art. 15, Ley 142 de 1994 “Artículo 15. Personas que prestan servicios públicos. Pueden prestar los servicios públicos:
15.1. Las empresas de servicios públicos.
15.2. Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos.
15.3. Los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación de los servicios públicos, conforme a lo dispuesto en esta Ley.
15.4. Las organizaciones autorizadas conforme a esta Ley para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas.
15.5. Las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los períodos de transición previstos en esta Ley.
15.6. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de expedirse esta Ley estén prestando cualquiera de los servicios públicos y se ajusten a lo establecido en el parágrafo del artículo 17.”
13. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”
14. Art. 180, Ley 142 de 1994.
15. Documentos CONPES 3383 de 2005 y 3463 de 2007.
16. MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO. Subdirección de Gestión Empresarial. Concepto 2018EE0048812 del 22 de junio de 2016.
17. “Por el cual se dictan normas sobre Planes Departamentales para el Manejo Empresarial de los Servicios de Agua y Saneamiento Básico y se dictan otras disposiciones”.
18. Art. 4, Decreto 3200 de 2008.
19. Art. 2.3.3.1.3.7 ibídem.
20. Art. 2.3.3.1.3.9. ibídem.
21. Art. 2.3.3.1.2.5. ibídem.
22. Según lo establece el parágrafo del artículo 2.3.3.1.4.10, es el Gobernador quien convoca por una sola oportunidad en un medio que garantice la difusión en todos los municipios con cinco días hábiles de anterioridad a la fecha de realización de la elección a los alcaldes, para estos adelanten el proceso de elección de sus representantes de acuerdo con lo que establezca el Reglamento. Agotada la elección, los alcaldes deben informar al Gobernador los representantes que resultaron elegidos, so pena de que transcurridos diez días hábiles desde el momento en que el Gobernador hubiese realizado la publicación de la convocatoria, los alcaldes no informaren quiénes son los representantes elegidos, los mismos serán designados por el éste para que asistan a la respectiva sesión.
23. Inc. 2, Art. 2.3.3.1.4.11. ibídem.
24. Art. 2.3.3.1.2.5. ibídem.
25. Art. 12.
26. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.
27. SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. Oficina Asesora Jurídica. Concepto Unificado SSPD-OJU-2010-11.
28. MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO. Subdirección de Gestión Empresarial. Concepto 2018EE0048812 del 22 de junio de 2016.
30. Acto Legislativo No. 5 de 2011 y Acuerdo 017 de 2017 Comisión Rectora.
31. Art. 339 Constitucional. Art, 2, Ley 1450 de 2011. Art. 22, Ley 1450 de 2011.
32. “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo, 2010-2014”.
33. Art. 2.3.3.1.7.22, Decreto 1077 de 2015.
34. “Por el cual se modifica y adiciona el Decreto 1077 de 2015 en lo relativo con el esquema de la actividad de aprovechamiento del servicio público de aseo y el régimen transitorio para la formalización de los recicladores de oficio, y se dictan otras disposiciones”.
35. MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO. Circular Informativa 2017EE0049353 del 24 de mayo de 2017. “Mecanismos Departamentales de Viabilización de Proyectos”.
36. “Por el cual se reglamenta el artículo 250 de la Ley 1450 de 2011, se crea el Mecanismo Departamental de Evaluación, Viabilización y Aprobación de Proyectos del Sector de Agua Potable y Saneamiento Básico priorizados en el marco de los Planes Departamentales de Agua y de los programas regionales y/o departamentales que implemente el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, se establecen sus requisitos y se dictan otras disposiciones”
37. Art. 2.3.3.2.2.8, Decreto 1077 de 2015.
38. “Por la cual se desarrollan los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”
39. Art. 2.3.3.2.2.9 y 2.3.3.2.4.15, Decreto 1077 de 2015.
40. “Por la cual se adopta la Guía de que trata el artículo 2.3.3.2.4.14 del Decreto 1077 de 2015”
41. Art. 2, Resolución MVCT 672 de 2015.
42. Art. 2.3.3.2.4.14, Decreto 1077 de 2015.
43. Parágrafo 2, art. 2.3.3.2.3.12, Decreto 1077 de 2015: “Los costos del Mecanismo Departamental de Evaluación de Proyectos podrán ser asumidos con cargo a recursos propios del Departamento o del SGP del Departamento (Sector Agua Potable y Saneamiento Básico), con previa aprobación del Comité Directivo del PAP - PDA, y acorde con las directrices que para tal efecto defina el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio.”
44. “Por la cual se adopta la Guía de que trata el artículo 2.3.3.2.4.14 del Decreto 1077 de 2015”
