SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS
OFICINA ASESORA JURÍDICA
CONCEPTO UNIFICADO No. 23
Este documento tiene como propósito fijar el criterio jurídico unificado de esta Superintendencia, en lo concerniente a la remuneración de activos de terceros en el servicio de energía eléctrica(1).
GENERALIDADES
En la Constitución Política de 1991, a través de la cual se consagran los principios de un Estado Social de Derecho, a la vez que se reconoce el derecho de todas las personas a disfrutar de la propiedad, se impone frente a este derecho una función social que busca la prevalencia del interés colectivo sobre el interés particular.
En el artículo 58 constitucional se estableció el derecho de propiedad, así:
Se garantiza la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social.
La propiedad es una función social que implica obligaciones. Como tal, le es inherente una función ecológica.
El Estado protegerá y promoverá las formas asociativas y solidarias de propiedad.
Por motivo de utilidad pública o de interés social definidos por el legislador, podrá¡ haber expropiación mediante sentencia judicial e indemnización previa. Esta se fijará consultando los interese de la comunidad y del afectado.
En los casos que determine el legislador, dicha expropiación podrá adelantarse por vía administrativa, sujeta a posterior acción contenciosa administrativa, incluso respecto del precio.
Con todo, el legislador, por razones de equidad, podrá determinar los casos en los que no haya lugar al pago de indemnización, mediante el voto favorable de la mayoría absoluta de los miembros de una y otra cámara.
Las razones de equidad, así como los motivos de utilidad pública o de interés social invocados por el legislador, no serán controvertibles judicialmente.
Como puede verse, la norma constitucional señala una función social de la propiedad, que tiene como objetivo la satisfacción de las necesidades colectivas, sin perjuicio del disfrute de aquellas que son meramente individuales o subjetivas.
Ahora bien, según la definición del artículo 582 del Código Civil, el derecho de propiedad es el derecho real en una cosa corporal para gozar y disponer de ella. En principio, dicho derecho separado de su función social, implicaría la atribución del propietario de impedir el uso de sus bienes por parte de terceros, así dicho uso se justificará en la satisfacción de una necesidad colectiva. Sin embargo, dado el carácter social constitucional del derecho a la propiedad, debe entenderse que, en algunos casos, es admisible el uso de activos de terceros, cuando dicho uso (i) se requiera para satisfacer intereses colectivos y (ii) sea remunerado al propietario del activo que es usado o utilizado por un tercero.
Lo anterior, tiene plena aplicación frente al régimen de los servicios públicos domiciliarios, en donde el uso ajeno de activos privados, cuya titularidad esta en cabeza de particulares prestadores o no prestadores de servicios públicos domiciliarios, puede encontrar justificación en la satisfacción de garantías relacionadas con el aumento de coberturas y la expansión de las redes.
En relación con lo dicho, debe tenerse en cuenta que de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 28 de la Ley 142 de 1994, cualquier persona tiene derecho a construir redes para prestar servicios públicos y, en tal caso, frente a dichos activos surge el derecho de propiedad en cabeza de la persona que los construye o de quién los adquiera posteriormente.
Ahora bien, conforme a lo dicho, cuando un activo eléctrico sea usado por un tercero para prestar el servicio de que se trate, dicho uso debe ser permitido, sin perjuicio del derecho que tiene el propietario a que se le remunere por quien haga uso de ese bien.
Atendiendo esos criterios, la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG ha dispuesto que el Operador de Red – en adelante OR - que utilice activos de terceros para prestar el servicio de energía eléctrica, bien sea bajo la denominación de activos de uso (Resoluciones 082 de 2002 y 097 de 2008) o bajo el nombre de red de uso general como se indicaba en la Resolución CREG 070 de 1998, deberá remunerar a su propietario.
1.1. REMUNERACIÓN DE ACTIVOS DE TERCEROS.
Para determinar la remuneración de activos de propiedad de terceros en el tiempo, se debe: i) aplicar la regulación vigente sobre remuneración expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG; o en caso de no haberse establecido esta regulación ii) convenir una remuneración que considere la que haya estado vigente para los activos del Operador de Red (p.e. fórmula tarifaria para remunerar la actividad de distribución).
Ahora bien, los principios generales y la metodología sobre remuneración de activos de terceros han sido fijados por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, en las siguientes resoluciones:
1. - CREG 99 de 1997
2. - CREG 070 de 1998
3. - CREG 082 de 2002
4. - CREG 97 de 2008
La Resolución CREG 099 de 1997, aprobó los principios generales y la metodología para el establecimiento de cargos por uso de los Sistemas de Transmisión Regional (STR) y/o Distribución Local (SDL). De acuerdo con la citada resolución y a falta de otro procedimiento, en el caso de Sistemas de Transmisión Regional y/o Distribución Local en los cuales existan activos de dos o más propietarios, corresponde a éstos acordar la remuneración de cada propietario individual de los activos con base en los cargos que la CREG apruebe para el respectivo STR y/o SDL.
Por lo anterior, la remuneración señalada en dicha regulación, se constituye en un pago de los activos de dos (2) o mas propietarios dentro de los Sistemas de Transmisión Regional y/o Distribución Local, que debe ser acordada por los propietarios de los activos con los operadores de red de los citados sistemas, con sujeción a los cargos que la CREG apruebe para los mismos.
Ahora bien, desde el 10 de junio de 1998 en adelante, se debe aplicar la metodología establecida en la Resolución CREG 070 de 1998, la cual, en su Capitulo nueve, señaló que cuando una persona sea propietaria de Redes de Uso General dentro de un STR y/o SDL podrá optar por: (i) convertirse en un OR, (ii) conservar la propiedad y ser remunerado o (iii) vender los activos.
La Remuneración de activos de acuerdo a la resolución en comento, puede concretarse en los siguientes aspectos:
- La remuneración de activos a terceros en redes de uso general por parte del Operador de Red - OR, se realiza mediante un pago de una anualidad, que es equivalente al menor valor entre el costo medio reconocido para el STR y/o SDL respectivo en el nivel de tensión correspondiente y el costo medio de la instalación utilizada a su máxima capacidad.
- El OR que utilice los activos de terceros que sean Redes de Uso General es el responsable por la administración, operación y mantenimiento.
- La forma de realizar el pago de la remuneración, al no estar establecida, debe realizarse por medio de un pacto entre el propietario de activo y el operador de la red (en el caso de propietarios que a la vez sean usuarios del servicio prestado por la empresa que usa el activo, podría pactarse que la remuneración se haga a través de descuentos en la factura).
- Posteriormente, la CREG expidió la Resolución 082 de 2002, en la cual se fija una nueva metodología de remuneración de los activos de Nivel de Tensión I y se establecen nuevos parámetros de tasa de retorno, vida útil y valoración de las unidades constructivas, y por lo tanto un nuevo costo medio en cada nivel de tensión. Para los efectos del análisis que aquí se realiza, se señala lo siguiente:
- Los usuarios que sean propietarios de activos del Nivel de Tensión 1 pagarán cargos del Nivel de Tensión 3 o 2, dependiendo del Nivel de Tensión donde esté conectado su transformador de distribución secundaria; Teniendo en cuenta lo anterior, cuando el equipo de medida de un usuario propietario de activos del Nivel de Tensión 1 se encuentre instalado en dicho nivel, su consumo facturable deberá ser proyectado al Nivel de Tensión 2 o 3, según sea el caso, con los factores para referir que se presentan en el Anexo No. 10 de la citada Resolución.
- Cuando el Operador de Red no sea propietario de la totalidad de los activos de uso que conforman el STR o SDL que opera, deberá remunerar al respectivo propietario de acuerdo con lo establecido en el Numeral 9 del anexo general de la Resolución CREG 070 de 1998, o aquella que la adicione, modifique o sustituya.
- El OR que utilice los activos de terceros que sean Redes de Uso General es el responsable por la administración, operación y mantenimiento.
- La forma de realizar la remuneración de un tercero propietario que a la vez es usuario, es a través de un descuento en la factura. (En este caso el comercializador deja de liquidar cargos máximos del Nivel de Tensión 1, que remuneran inversión a los usuarios respectivos). Para que opere esta forma de remuneración, se requiere que el propietario sea usuario del respectivo operador de red.
- En caso de propietario no usuario, y a falta de regla de remuneración, el operador de red deberá remunerar el activo en la forma en que lo convenga con el tercero propietario.
Finalmente, sobre este aspecto la Resolución CREG 097 de 2008 señaló que un Operador de Red será remunerado mediante cargos por uso por la totalidad de los activos de uso que opera y mantiene en desarrollo de la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica, independientemente de que sea o no propietario de los mismos y sin perjuicio de la remuneración que deberá pagar al propietario por su inversión, con excepción de los bienes o derechos que no deban incluirse en el cálculo de las tarifas en los términos del artículo 87 numeral 87.9 de la Ley 142 de 1994, en la forma en que quedó modificado por el artículo 143 de la Ley 1151 de 2007.
Además la resolución en comentó indicó lo siguiente:
- Los usuarios que sean propietarios de activos de nivel de tensión 1 pagarán los cargos de este nivel de tensión, descontando la parte del cargo que corresponda a la inversión.
- La liquidación y recaudo de los cargos máximos de nivel de tensión 1 estipulados en el numeral 3 del anexo 4 de la Resolución CREG 082 de 2002, se mantienen iguales en la Resolución CREG 097 de 2008.
- El OR que utilice los activos de terceros que sean Redes de Uso General es el responsable por la administración, operación y mantenimiento de las mismas.
- En caso que la totalidad o fracción de los Activos de Nivel de Tensión 1 sean de propiedad del usuario o de la copropiedad donde está el predio del usuario, el comercializador deberá descontar del Cargo por Uso del Nivel de Tensión 1, el Cargo Máximo del Nivel de Tensión 1, por concepto de Inversión (CDIj,1,m), en la fracción que corresponda.
- Con este propósito, el OR deberá reportar mensualmente al comercializador respectivo el listado de usuarios finales asociados a Activos de Nivel de Tensión 1 que sean de propiedad de los usuarios. El comercializador deberá hacer el respectivo descuento a partir del mes siguiente al de la fecha de recepción de dicha información por parte del OR.
- Cuando la propiedad de los Activos de Nivel de Tensión 1 sea compartida con el OR, de tal forma que el usuario sea propietario del transformador o de la red secundaria, el comercializador liquidará el 50% del respectivo cargo Máximo.
- Cuando se requiera la reposición de activos del Nivel de Tensión 1 que son de propiedad del usuario, éste podrá reponerlos y continuará pagando los cargos del Nivel de Tensión 1 con el descuento que corresponda. El usuario en un plazo no superior a 2 días hábiles a partir de la salida del servicio de los activos de su propiedad deberá informar al OR si decide o no reponerlos; si el usuario no se pronuncia o decide no reponerlos informará al OR y éste efectuará la reposición en plazo de 72 horas a partir del momento en que recibe el aviso del usuario o del cumplimento de los dos días hábiles mencionados. A partir del momento de la reposición por parte del OR el usuario dejará de percibir el descuento mencionado. Exclusivamente para los efectos de esta disposición, se entiende por reposición el cambio de la totalidad de las redes de Nivel de Tensión 1 o el cambio de la totalidad del transformador.
De las resoluciones citadas, se deriva que si el OR no es dueño del activo, no deberá cobrar inversión a su PROPIETARIO por el mismo, independientemente del debate que surja para efectos de determinar quién es el dueño, asunto que deberá ser resuelto por el juez competente, quien determinará a quién se le entregarán los emolumentos correspondientes a la remuneración por propiedad del activo.
Lo anterior, teniendo en cuenta que los cargos que pagan los usuarios remuneran la totalidad de activos pertenecientes a dichos sistemas, independientemente de si son de propiedad del Operador de Red o no.
Además, es necesario señalar que todos los usuarios de los activos no son propietarios de los mismos, ni todos los propietarios son usuarios de los activos eléctricos, por ende la remuneración de activos de terceros, no es un derecho que se predica por la calidad de usuario sino por la de propietario.
Ahora bien, atendiendo a lo dicho, también hay que precisar que lo que se remunera por aplicación de alguna de las metodologías que la CREG ha indicado para dichos casos, es el activo y no el numero de usuarios conectados, así como tampoco se podrá remunerar varias veces por un mismo activo, ya que no es posible que el uso del mismo sea reconocido más de una vez por un mismo operador de red a un mismo propietario de red.
De acuerdo con las Leyes 142 y 143 de 1994, las Comisiones de Regulación son las encargadas de regular las actividades de los servicios públicos de su correspondiente sector
- Activos de conexión
- Activos de Uso
De acuerdo con la Resolución CREG 070 de 1998, los activos de conexión son aquellos que se requieren para que un Generador, un Usuario u otro Transmisor, se conecte físicamente al Sistema de Transmisión Nacional, a un Sistema de Transmisión Regional, o a un Sistema de Distribución Local.
Sobre este aspecto, la Resolución CREG 082 de 2002, señaló que los activos de conexión al STN, son los bienes que se requieren para que un generador, Operador de Red, usuario final, o varios de los anteriores, se conecten físicamente al Sistema de Transmisión Nacional.
Cuando los Activos de Conexión sean utilizados para conectar un OR al STN, STR o a un SDL, los mismos serán considerados en el cálculo de los cargos por uso de STR o SDL, en proporción a su utilización, frente a otros usuarios de los activos de conexión diferentes del OR.
Los Activos de Conexión al STN, STR o a un SDL, se remunerarán a través de contratos entre el propietario y los usuarios respectivos del activo de conexión.
Finalmente, la Resolución CREG 097 de 2008, mediante la cual se adopta la metodología para el establecimiento de los cargos por uso de los sistemas de Transmisión Regional y Distribución Local, define dichos activos como los bienes que se requieren para que un Generador, Operador de Red, Usuario Final, o varios de los anteriores, se conecten físicamente a un Sistema de Transmisión Nacional, Regional o a un Sistema de Distribución Local.
De igual forma, la Resolución señala que se deben preservar las situaciones particulares y concretas consolidadas con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha Resolución, situaciones en las que, en los términos y con el alcance de la definición de Activos de Conexión a un STR o a un SDL prevista en el Artículo 12 de la Resolución CREG 082 de 2002, se tengan varios usuarios finales usando Activos de Conexión al SDL y con la medida en el Nivel de Tensión 1.
Adicionalmente se requiere que la respectiva solicitud de conexión haya sido presentada en los términos del Numeral 4 del Anexo General de la Resolución CREG 070 de 1998.
La Resolución CREG 070 de 1998, señaló que dichos activos corresponden a los denominados como redes de uso general; estas se definieron como las Redes Públicas que no forman parte de Acometidas o de Instalaciones Internas; a su vez, las Redes Públicas se definieron como aquellas que utilizan dos o más personas naturales o jurídicas, independientemente de la propiedad de la red.
Por otra parte, la citada Resolución definió la acometida como la derivación de la red local del servicio respectivo que llega hasta el registro de corte del inmueble. En edificios de propiedad horizontal o condominios y, en general, en las Unidades Inmobiliarias Cerradas de que trata la Ley 428 de 1998, la acometida llega hasta el registro de corte general.
En consecuencia, la citada Resolución señala que la remuneración de activos a terceros en redes de uso general, por parte del operador de red, consistirá en el pago de una anualidad equivalente, calculada como el menor valor entre el costo medio reconocido para el STR y/o SDL respectivo en el nivel de tensión correspondiente y el costo medio de la instalación utilizada a su máxima capacidad. El OR que utilice los activos de terceros que sean Redes de Uso General es el responsable por la administración, operación y mantenimiento.
De otra parte, la Resolución CREG 082 de 2002, determinó la existencia de diferentes tipos, ya no de redes, sino de activos y frente a los de uso indicó:
Activos de Uso del STN. Son aquellos activos de transmisión de electricidad que operan a tensiones iguales o superiores a 220 kV, y son remunerados mediante Cargos por Uso del STN.
Activos de Uso de STR y SDL. Son aquellos activos de transmisión de electricidad que operan a tensiones inferiores a 220 kV, se clasifican en Unidades Constructivas, no son Activos de Conexión, y son remunerados mediante Cargos por Uso de STR o SDL.
De igual forma, la Resolución citada precisó que los activos de nivel de tensión 1, son los activos de uso conformados por los transformadores de distribución secundaria con sus protecciones y equipos de maniobra, al igual que por las redes de transporte que operan a tensiones menores de 1 kV.
Sobre esta misma línea, la Resolución CREG 097 de 2008, señaló que los activos de uso, son aquellos activos de transporte de electricidad que operan a tensiones inferiores a 220 kV, se clasifican en Unidades Constructivas (UC), NO SON ACTIVOS DE CONEXIÓN y son remunerados mediante Cargos por Uso de STR o SDL.
Asimismo, la Resolución en comentó señalo que los activos de nivel de tensión 1 que correspondan a redes de transporte que operan a tensiones menores de 1 kV y los transformadores con voltaje secundario menor a 1 kV que las alimentan, incluyendo las protecciones y equipos de maniobra asociados, sin incluir los que hacen parte de instalaciones internas, serán considerados activos de uso.
De todas la Resoluciones citadas, es claro que los activos que se remuneran corresponden a los de uso, bien sea bajo esa denominación o la de red de uso general como se encontraban en la Resolución CREG 070 de 1998 y dentro de la misma se encuentran incluidos los activos de nivel de tensión 1. Siendo claro que como regla general, ninguno de los activos que reúnan las características para ser de uso podrán ser activos de conexión.
Ahora bien, la excepción a dicha regla la trae la misma Resolución CREG 082 de 2002, cuando señala que si un activo de un OR se utiliza para atender usuarios finales y, a su vez, a este se conectan uno o varios transportadores, una parte del activo se remunerará mediante cargos por uso y la otra mediante cargos de conexión. Los porcentajes de participación en el uso para remunerar el activo entre quienes lo utilizan, se determina en proporción a las demandas máximas de cada una de las partes.
Además, señala taxativamente cuando un activo de Conexión se puede convertir en Activo de Uso, lo cual ocurre cuando con el activo se atiende a más de un usuario y además existe consentimiento del propietario del Activo de Conexión para convertirlo en Activo de Uso.
En consecuencia, los activos que se remuneran corresponden a los de uso, bien sea bajo esa denominación (Resoluciones 082 de 2002 y 097 de 2008) o con la de red de uso general como se encontraban en la Resolución CREG 070 de 1998 y, en ambos casos, como la regulación lo ha señalado, con dicho activo deberá atenderse a mas de un usuario.
De conformidad con el procedimiento estipulado en la Resolución CREG 097 de 2008, a partir de su expedición, cuando se requiera la reposición de activos del Nivel de Tensión 1 que son de propiedad del usuario, éste podrá reponerlos y continuará pagando los cargos del Nivel de Tensión 1 con el descuento que corresponda.
El usuario, en un plazo no superior a 2 días hábiles a partir de la salida del servicio de los activos de su propiedad, deberá informar al OR si decide o no reponerlos; si el usuario no se pronuncia o decide no reponerlos informará al OR y éste efectuará la reposición en un plazo de 72 horas a partir del momento en que recibe el aviso del usuario o del cumplimento de los dos días hábiles mencionados.
A partir del momento de la reposición por parte del OR el usuario dejará de percibir el descuento mencionado. Exclusivamente, para dichos efectos, se entiende por reposición el cambio de la totalidad de las redes de Nivel de Tensión 1 o el cambio de la totalidad del transformador.
Ahora bien, acerca de la regulación vigente antes de la expedición de la regulación en comento, tenemos que el numeral 9.3.1 del Reglamento de Distribución de Energía Eléctrica contenido en la Resolución CREG 070 de 1998, señala que la obligación de la reposición del activo de red de uso general es del propietario correspondiente, si éste no hace la reposición oportunamente, el OR que está remunerando dicho activo deberá realizarla. En este caso, el OR ajustará la remuneración al tercero, de acuerdo con la reposición efectuada.
Sobre el mismo tema, pero en concreto para los activos del Nivel de Tensión 1, la CREG expidió la Resolución CREG 082 de 2002, de acuerdo con la cual:
d) Cuando se requiera la reposición de los activos del Nivel de Tensión 1, que no son de propiedad del OR a cuyo sistema se conectan, los propietarios de los mismos podrán reponerlos y continuarán pagando los cargos del Nivel de Tensión 3 ó 2, dependiendo del Nivel de Tensión donde esté conectado su transformador de distribución secundaria. Si el propietario de tales activos no ejecuta la reposición, el OR podrá realizarla a solicitud del propietario, en cuyo caso, a partir del momento en que entren en operación los nuevos activos, los usuarios respectivos deberán pagar cargos del Nivel de Tensión 1.
Por lo anterior, en materia de reposición de activos, actualmente existe para el nivel de tensión 1 el procedimiento descrito en las resoluciones CREG 097 de 2008 y 070 de 1998, que estipula la reposición para los demás tipos de activos y los eventos no abarcados en las demás regulaciones de la CREG.
En el caso de usuarios sometidos al régimen de propiedad horizontal, la reposición del activo debe hacerse al propietario de los activos que, en principio, será el propietario de cada unidad habitacional (casa o apartamento), salvo las excepciones antes vistas.
Por lo expuesto, en materia de reposición de activos la obligación de reposición se encuentra primeramente en cabeza del propietario del mismo y de manera supletiva lo podrá hacer el operador de red en los términos expresados en las citadas resoluciones.
De esta manera, se concluye que la reposición o cambio de dichos activos, se entiende siempre bajo responsabilidad del propietario respectivo, que bien puede ser el operador de red o el usuario, dependiendo de quien ha pagado por los mismos en los términos del artículo 135 de la Ley 142 de 1994.
4. ADMINISTRACIÓN, OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO.
En lo referente a la administración, operación y mantenimiento de redes, dicha responsabilidad está en cabeza del operador de red. En efecto, la Resolución CREG 097 de 2008, señaló:
Activos de Conexión del OR al STN. Son los bienes que se requieren para que un Operador de Red se conecte físicamente al Sistema de Transmisión Nacional.
(...) Los Activos de Conexión del OR al STN se remunerarán mediante Cargos por Uso y por lo tanto hacen parte de los activos de uso de los STR. El OR es el responsable por la Operación y Mantenimiento de estos activos.
Cuando estos activos sean compartidos por dos o más OR, éstos deberán acordar cuál de ellos se encargará de la operación y el mantenimiento y el valor a remunerar entre ellos por dichas actividades. (...)
6.6 Recaudo de cargos del Nivel de Tensión 1
En cualquier caso, los cargos que remuneran gastos de administración, operación y mantenimiento serán cubiertos por los usuarios y en tal virtud, el OR será el responsable de dichas actividades sobre la totalidad de activos del Nivel de Tensión 1, al margen de quién sea su propietario, para lo cual deberá ejecutar las actividades relacionadas con el mantenimiento en este nivel, como mínimo con una periodicidad anual.
De acuerdo con la Resolución CREG 097 citada, se tiene que para los activos de conexión, la administración, operación y mantenimiento se encuentra en cabeza del Operador de Red y que cuando estos pertenezcan a mas de un operador de red se deberá acordar cual de ellos se hará cargo de dichas actividades.
De otra parte, conforme a la Resolución CREG 082 de 2002, el cargo por administración, operación y mantenimiento (AOM) se cobra a todos los usuarios que obtengan el servicio mediante los activos, bien sean estos de uso o de conexión.
De allí que, en el anexo 4 de la Resolución CREG 082 de 2002 se establezca la formula por la cual se determina el cargo por el uso de estos activos, incluyendo la remuneración de los gastos de administración, operación y mantenimiento (AOM) al Operador de Red OR.
Se concluye entonces, que es el OR quien recibe dicha remuneración, por lo tanto será el responsable de efectuar tales labores de mantenimiento respecto de la totalidad de Activos, independientemente de la propiedad y sin discriminación alguna. Claramente, resulta suficiente el hecho de recibir el cargo mencionado, para que exista dicha obligación en cabeza del operador de red OR.
5. LO QUE SE REMUNERA ES EL DERECHO DE PROPIEDAD.
La Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG ha reconocido el derecho a percibir una remuneración en favor de los propietarios de activos eléctricos usados para la prestación del servicio público por parte de los operadores de red.
Dicho beneficio, no se deriva de la prestación del servicio público, sino del reconocimiento de la propiedad de un activo en cabeza de su titular, al que no se le pueden trasladar los costos de inversión del mismo en tanto el operador no ha incurrido en ellos.
De acuerdo con el Artículo 582 del Código Civil, el derecho de propiedad es el derecho real en una cosa corporal para gozar y disponer de ella. Uno de los atributos de la propiedad es la capacidad de disponer del de la cosa, sin más limitaciones que las que imponga la ley.
El objeto del derecho de propiedad esta constituido por todos los bienes susceptibles de apropiación. Para que se cumpla tal condición, en general, se requieren tres condiciones: (i) que el bien sea útil, ya que si no lo fuera, carecería de fin la apropiación; (ii) que el bien exista en cantidad limitada, y (iii) que sea susceptible de ocupación.
Por lo anterior, la relación que nace de un activo eléctrico frente a su titular o quien lo ha adquirido, es una relación de propiedad sobre un bien (en este caso, de naturaleza mueble).
Dicha relación, se sale del marco del contrato de servicios públicos y se ubica, por tanto, en el plano del derecho civil y de las obligaciones que surgen del contrato y el cuasi – contrato.
En tal virtud, cuando una empresa reconoce un beneficio a uno de sus usuarios por el uso de un activo que le pertenece a éste, lo que se ésta haciendo, de manera implícita, es un reconocimiento de propiedad que no tiene que ver con la prestación efectiva del servicio ni con el consumo del usuario, a pesar de que dicho beneficio pueda verse reflejado en la factura de servicios públicos.
Teniendo en cuenta lo anterior, cuando nos encontramos frente a un conflicto relacionado con el reconocimiento de la propiedad del activo para efectos de la remuneración del mismo, estamos frente a un aspecto que conlleva elementos de la propiedad y por ende deberá ser de conocimiento de la misma autoridad competente para dirimir el conflicto de titularidad de la propiedad, esto es, esto es, la Jurisdicción Civil Ordinaria.
5.1. DIFERENCIA ENTRE EL CONCEPTO Y LA FORMA DE PAGO DE UNA OBLIGACIÓN.
Debe establecerse una diferencia entre dos temas, el primero corresponde al concepto u origen de una determinada obligación, el cual nos sirve para determinar cual será la autoridad competente para conocer del mismo y otro tema es el concerniente a la forma de pago o extinción de una obligación.
Sea lo primero manifestar, que toda obligación tiene por objeto una prestación, es decir, un acto que el deudor debe ejecutar en beneficio del acreedor. Es por lo mismo inexacto decir que el objeto de la obligación sean cosas, formas de pago o servicios (hechos): éstos son el contenido de la prestación, o sea su objeto inmediato
Por lo anterior, en el caso de la remuneración de activos el origen de la obligación es la propiedad, y su efecto es el reconocimiento, lo cual muchas veces se puede materializar en un descuento vía facturación para quien ostenta la calidad de usuario-propietario, correspondiendo esto último a la forma, más no a la naturaleza del pago.
5.2. DIFERENCIA ENTRE REMUNERACIÓN DE ACTIVOS Y CARGOS POR USO.
Cuando hablamos de (i) remuneración de activos y (ii) de cargos por uso, estamos ante dos instituciones totalmente diferentes.
En efecto, cuando nos referimos a remuneración de activos el concepto corresponde al derecho que tiene el propietario de un activo que opte por conservarlo a que se remunere su uso por parte de un operador de red.
Ese derecho que deriva en un beneficio económico para el propietario del activo, no se deriva de la prestación del servicio público, sino del reconocimiento de la propiedad de un activo en cabeza de un usuario – propietario o de un simple propietario, al que no se le pueden trasladar los costos de inversión del activo, en tanto el operador no ha incurrido en ellos.
Ahora bien, cuando nos referimos a cargos por uso, no referimos a aquellos cargos o valores que remuneran a un Operador de Red los Activos de Uso de los Sistemas de Transmisión Nacional, Sistema de Distribución Local y Sistema de Transmisión Regional.
Realizada la anterior precisión, es pertinente indicar que a los usuarios del servicio público domiciliario de energía eléctrica se les cobran los cargos por uso, en razón a que para poder obtener en su domicilio el servicio público, el operador de red (empresa distribuidora) ha incurrido en unos costos por el uso de toda una infraestructura eléctrica que puede ser o no propiedad de el.
Precisamente, en el caso que el operador de red no sea propietario de la infraestructura con la que presta el servicio, es cuando se deberá remunerar el uso de la misma a su propietario; en ese contexto, cuando el propietario sea usuario, la remuneración se hará mediante un descuento en los cargos por uso dentro de su facturación en el porcentaje que le corresponda(2) y en los demás casos, esto es, en el caso de propietario no usuarios, en la forma estipulada dentro del acuerdo entre dichas parte por el uso del activo.
Ahora bien, si la remuneración es vía descuento del cargo por uso en la factura, tenemos que este será en el porcentaje que le corresponda en razón a que a través de los cargos por uso se remuneran todos los activos de un sistema y el propietario del activo no necesariamente es dueño de todos los activos que son remunerados bajo dicho cargo.
Realizada la anterior precisión, no puede afirmarse que el cobro de los cargos por uso no tiene relación con la prestación del servicio, pues este surge precisamente para remunerar los costos que se generan por dicha causa.
Lo anterior atendiendo a que la naturaleza del cargo por uso es diferente al origen o naturaleza del derecho a remuneración de un activo, el cual corresponde a la esfera de la propiedad y el uso de esta por parte de un tercero.
Ahora bien, teniendo en cuenta lo citado tenemos que los usuarios que no sean propietarios de activos, no pueden dejar de pagar los cargos por uso, ya que estos últimos se usan para remunerar la actividad de llevar la energía eléctrica al punto de conexión del usuario final. Razón por la cual los usuarios no pueden abstenerse de realizar su pago.
Sin embargo, cuando estamos frente a un usuario que además de dicha calidad tiene la de ser propietario de un activo de un sistema, tenemos que de tratarse de un activo de nivel de tensión 1, se le deberá realizar un descuento vía facturación por parte del operador de red por el uso del activo en los términos de la resoluciones CREG 082 de 2002 y 097 de 2008 y en caso de no ser usuario de los sistemas eléctricos, se manejara por acuerdo entre las partes a falta de disposición regulatoria expresa sobre la materia; en todo caso, dicha remuneración, al ser un tema de propiedad, dependerá de que el usuario este legitimado como propietario del activo para proceder a solicitar el beneficio.
6. INTERESES EN EL PAGO DE REMUNERACIÓN.
La regulación en materia de energía eléctrica no hace referencia a este aspecto, sin embargo, como estamos ante una obligación de dar por parte del operador de red frente al propietario del activo, el primero deberá incluir en el pago de su obligación, los perjuicios producidos por el incumplimiento.
Lo anterior, en razón a que tal y como lo cita el articulo 1617 del Código Civil el incumplimiento del pago de obligaciones de dinero se repara mediante el pago de intereses.
Cabe señalar que esta Superintendencia no es competente para señalar, ni el plazo, ni el monto ni la cuantía del pago de intereses por incumplimiento en la obligación del operador de red de remunerar los activos de propiedad de terceros, por lo cual los propietarios de activos, en caso de conflicto en relación con esta materia, deberán acudir a la autoridad administrativa o judicial que corresponda a fin de dirimir este tema.
Por lo expuesto, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, al no ser competente para dirimir el reconocimiento de la propiedad con todos sus elementos derivativos y constitutivos, materia que es exclusiva de la jurisdicción civil, tampoco tiene facultad para tasar los intereses.
En el caso de usuarios sometidos al régimen de propiedad horizontal, dicho reconocimiento debe hacerse al propietario de los activos que, en principio, es el propietario de cada unidad habitacional (casa o apartamento). Lo anterior, sin perjuicio de que los activos aún permanezcan en cabeza del constructor o urbanizador en razón a que estos no hayan sido transferidos a los propietarios de cada unidad habitacional, o cuando los activos eléctricos de nivel de tensión 1, por disposición de la Escritura de Constitución de la Coopropiedad, se encuentren contablemente dentro del patrimonio de la persona jurídica – propiedad horizontal.
De acuerdo con la Ley 675 de 2001, son bienes comunes aquellos que la copropiedad haya designado como tales en la escritura pública de constitución de la copropiedad.
Por lo anterior, serán bienes comunes aquellos que la copropiedad haya determinado en la escritura pública de su constitución como tales, como lo indica el parágrafo del artículo 19 de la norma citada, que señala lo siguiente:
Tendrán la calidad de comunes no solo los bienes indicados DE MANERA EXPRESA en el reglamento, sino todos aquellos señalados como tales en los planos aprobados con la licencia de construcción, o en el documento que haga sus veces
En ese contexto, la remuneración de activos eléctricos de nivel de tensión 1 a una copropiedad requiere de la expresión que se haya hecho de dichos activos como bienes comunes, en el respectivo reglamento o escritura de constitución.
En caso de que el activo este en cabeza de la copropiedad, al no ser la copropiedad un usuario directo del operador de la red (regla que también se aplicará para cualquier tercero no usuario), la remuneración, en cuanto a su forma, operará en la forma en que lo dispongan de manera libre el propietario del activo y el operador de la red.
Ahora bien, de acuerdo con lo estipulado en los artículos 32 y 33 la Ley 675 de 2001, la persona jurídica que surge de la propiedad horizontal esta conformada por los propietarios de los bienes de dominio particular y su objeto será entre otros administrar correcta y eficazmente los bienes y servicios comunes y manejar los asuntos de interés común de los propietarios de bienes privados y cumplir y hacer cumplir la ley y el reglamento de propiedad horizontal.
En consecuencia, corresponderá a la persona jurídica de la copropiedad, de acuerdo a las disposiciones que hayan sido consignadas en el Reglamento de Propiedad Horizontal, administrar los emolumentos recibidos por concepto de remuneración de un activo común entre cada uno de los propietarios de los bienes particulares.
8. ACTO MEDIANTE EL CUAL SE RECONOCE LA PROPIEDAD DE LOS ACTIVOS, NO ES UN ACTO ADMINISTRATIVO.
Con relación a la procedencia de los recursos en contra de los actos mediante los cuales se reconocen la propiedad de los activos, debe señalarse que: (i) los actos de las empresas mediante las cuales se reconocen la propiedad de un activo mediante su remuneración NO SON ACTOS ADMINISTRATIVOS, y en consecuencia (ii) que frente a dichos actos NO SON PROCEDENTES LOS RECURSOS EN VÍA GUBERNATIVA.
Al respecto de lo anterior, debe decirse que a pesar de que a partir de la Carta Política de 1991, la prestación de los servicios públicos no conlleva el ejercicio de una función administrativa, y por tanto, las personas que los prestan, Independientemente del carácter público o privado de la empresa prestadora, no son autoridades públicas, en determinados supuestos expresamente señalados por el legislador, el sujeto prestador de un servicio público, aún cuando se trate de un particular, puede imponer frente a otros su voluntad de manera unilateral, es decir, pueda expedir actos administrativos.
Sin embargo, tal como lo establece el artículo 210 de la Constitución Política, los particulares “pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley”, razón por la cual, tal como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional y la doctrina, el ejercicio de prerrogativas públicas por particulares, específicamente la posibilidad de expedir actos administrativos, debe contar con previsión legal previa y expresa.
Por lo anterior, el legislador determinó frente a cuales actos las empresas de servicios públicos ejercen potestades públicas frente a sus usuarios. Es así, como en la Ley 142 de 1994, el legislador estableció lo siguiente:
ARTÍCULO 32. RÉGIMEN DE DERECHO PRIVADO PARA LOS ACTOS DE LAS EMPRESAS. Salvo en cuanto la Constitución Política o esta ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado. (…)
ARTÍCULO 154. DE LOS RECURSOS. El recurso es un acto del suscriptor o usuario para obligar a la empresa a REVISAR CIERTAS DECISIONES que afectan la prestación del servicio o la ejecución del contrato. Contra los actos de negativa del contrato, suspensión, terminación, corte y facturación que realice la empresa proceden el recurso de reposición, y el de apelación en los casos en que expresamente lo consagre la ley.
De conformidad con los artículos citados, siempre que las empresas de servicios públicos profieren actos referentes a la negativa del contrato, su suspensión, terminación, corte y facturación, se encuentran ejerciendo una prerrogativa propia de las autoridades públicas y, por lo tanto, pronunciando su voluntad en un acto dotado de la naturaleza de administrativo.
En el caso del reconocimiento de la propiedad de los activos, no estamos ante actos administrativos de los que la Ley ha dispuesto para las empresas de servicios públicos, por la simple razón de que la Ley no ha determinado como administrativos a dichos actos.
De lo anterior se infiere, que los actos por medio de los cuales las empresas reconocen o desconocen la propiedad de un activo eléctrico NO son actos administrativos y por ende NO son susceptibles de recurso alguno.
Debe recordarse que la obligación de remunerar el uso de activos de terceros por parte del OR nace de la existencia de un derecho de propiedad del activo tal como se establece en el artículo 58 de la Carta Política, y el artículo 30 de la Ley 143 de 1994. El citado derecho surge por el uso por parte del Operador de Red de un activo que no es de su propiedad, estando obligado dicho agente a efectuar pagos o remuneraciones por uso, para lo cual, regulatoriamente, se establecieron fórmulas para el reconocimiento de los activos eléctricos de terceros, mediante las Resoluciones CREG 070 de 1998, 082 de 2002 y 097 de 2008.
Así las cosas, en el evento que una empresa de servicios públicos decida reconocer un activo y especifique una forma de hacerlo y la comunique al usuario, éste, en caso de considerar ilegal lo reconocido por la empresa, pueda recurrir a los mecanismos establecidos en la Ley Civil para obtener un reconocimiento acorde a las normas que regulan la propiedad y la remuneración de los activos de terceros.
En esa medida, teniendo en cuenta que EL ACTO POR MEDIO DEL CUAL SE RECONOCE LA PROPIEDAD DE UN ACTIVO NO ES UNO DE LOS CONSIDERADOS POR LA LEY COMO ACTOS ADMINISTRATIVOS, se tiene que contra el mismo no serán procedentes los recursos de la vía gubernativa, ni las acciones contencioso administrativas ni, en general, la regulación atinente a los actos administrativos, entre ella, la referida a la figura de la revocatoria directa.
Ahora bien, frente al tema de remuneración de activos de terceros hay que diferenciar dos ETAPAS, la primera concerniente al acto o momento en que el Operador de Red reconoce la propiedad del activo, o cuando ante la autoridad judicial competente queda establecida la propiedad del activo. Una segunda etapa donde la propiedad esta reconocida o establecida por una autoridad competente y en donde frente a dicho reconocimiento debe materializarse el pago de una remuneración que se deberá realizar en los términos de la resoluciones CREG 070 de 1998, 082 de 2002 y 097 de 2008, que sean aplicables de acuerdo al caso concreto.
Sobre el primero de los momentos señalados, esto es, frente al acto o momento en que el operador de red reconoce la propiedad del activo o el momento que ante la autoridad judicial competente queda establecida la propiedad del mismo, es frente al cual no se puede señalar la existencia de una actividad administrativa de las empresas de servicios públicos, frente a la que sean procedentes los recursos de vía gubernativa.
NO PODRÁ ENTONCES pretenderse ubicar el acto mediante el cual un prestador, actuando como un particular, reconoce la propiedad del activo de un tercero, como el ejercicio de una de las prerrogativas públicas que el mismo legislador de forma expresa limitó a los actos de negativa del servicio, suspensión, corte, terminación y facturación.
En reiteradas ocasiones esta Oficina ha señalado que en el caso de conflictos derivados de la propiedad, su reconocimiento o alguno de sus elementos, por ser estos temas del área privada, la jurisdicción competente deberá ser la civil y en manera alguna su debate tendrá cabida en materia de las labores vigilancia, inspección y control que son las facultades que ejerce la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
Ahora bien, frente al segundo evento, que corresponde a las reclamaciones contra la facturación por parte de usuarios, en donde se solicita el descuento en los cargos por uso, en razón al incumplimiento por parte del Operador de Red de realizar los correspondientes descuentos, siempre y cuando no existan conflictos de propiedad entre las partes, esta se encuentre plenamente determinada y haya claridad frente al valor del respectivo activo, es claro que frente a dichos actos por tratarse de unas reclamaciones de las señaladas en el articulo 154 de la Ley 142 de 1994, SI son procedentes los recursos de la vía gubernativa y en el caso de que las empresas no den respuesta a dichas reclamaciones frente a la facturación SI se dará aplicación al articulo 158 de la Ley 142 de 1994.
Si bien es cierto el articulo 156 de la ley 142 de 1994, señala que los recursos pueden interponerse por violación de la ley o de las condiciones uniformes del contrato, también lo es que es la misma ley en el Artículo 154, la que delimitó taxativamente cuales de los actos de la empresa de servicios públicos serán actos administrativos y por ende objeto de recursos de vía gubernativa.
No interpretar de forma sistemática las dos normas citadas, sería afirmar que las empresas de servicios públicos con autoridades administrativas y que todas las decisiones que adoptan tienen el carácter de actos administrativos, lo cual es contrario a lo señalado no solo por la jurisprudencia, sino por el Artículo 32 de la ley 142 de 1994, según el cual: “Salvo en cuanto la Constitución Política o esta ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.
Desatender que sólo son actos administrativos los de negativa del contrato, facturación, suspensión, terminación y corte del servicio a que se refiere el Artículo 154 de la ley 142 de 1994, es desconocer la competencia restrictiva que el mismo legislador señalo al determinar frente a cuales actos se encuentra la empresa bajo una potestad pública frente a sus usuarios.
Reiteramos que son dos etapas muy diferentes la del reconocimiento de la propiedad del activo y las reclamaciones del propietario del activo porque no se le realizaron los descuentos a que tenía derecho en su facturación por concepto de remuneración cuando la propiedad esta determinada; cada una tiene sus propias autoridades competentes y la referente al reconocimiento de la propiedad de los activos, corresponde a la jurisdicción civil y no a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
En conclusión, esta entidad, atendiendo a lo estipulado en el articulo 154 de la Ley 142 de 1994, solo conoce vía recurso de apelación de los aspectos que tengan relación con ciertas decisiones que afectan la prestación del servicio o la ejecución del contrato, contra los actos de negativa del contrato, suspensión, terminación, corte y facturación que realice la empresa.
9. APLICACIÓN DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO.
De conformidad con lo señalado en la Ley 142 de 1994, sólo se positivizan las pretensiones hechas por los usuarios de servicios públicos domiciliarios, cuando están tengan que ver con las situaciones señaladas en el artículo 154 de la Ley 142 de 1994, o con la estratificación en la factura de conformidad con lo dispuesto en los artículos 101 y 104 ídem.
En relación con lo anterior, el Concepto Unificado OJU-2010-17 que puede ser consultado en la página web de la Superintendencia señala lo siguiente:
Conforme a lo dispuesto en la Ley 142 de 1994, la relación entre usuario y empresa se rige a través del contrato de servicios públicos o de condiciones uniformes, siendo de la esencia de éste que el suscriptor o usuario pueda presentar a la empresa peticiones, quejas y recursos relativos a tal contrato (artículos 128 y 152).
A su turno, el artículo 154 de la Ley 142 citada dispone que el recurso es un acto del suscriptor o usuario para obligar a la empresa a revisar ciertas decisiones que afectan la prestación del servicio o la ejecución del contrato y que contra los actos de negativa del contrato, suspensión, terminación, corte y facturación que realice la empresa, procede el recurso de reposición y en subsidio el de apelación en los casos en que expresamente lo consagra la ley. Los recursos pueden interponerse por violación de la ley o de las condiciones uniformes del contrato (art. 156).
En esa medida, frente a solicitudes de usuarios relativas al reconocimiento de la propiedad en la remuneración de activos de propiedad de terceros, no es procedente la aplicación de los efectos del silencio administrativo positivo contemplados en el artículo 154 de la Ley 142 de 1994, ni el inicio de investigaciones encaminadas a sancionar el deber legal de dar respuesta oportuna a los usuarios, pues este deber no se predica frente a asuntos que no tienen que ver con la prestación del servicio o con la ejecución del contrato de servicios públicos. Al respecto de lo anterior, el Concepto citado señala lo siguiente:
“Si se trata de una petición referida a la prestación del servicio o a la ejecución del contrato de condiciones y que sea jurídicamente procedente, la Superintendencia puede sancionar a la empresa y adoptar las decisiones pertinentes para hacer efectiva la ejecutoriedad del acto administrativo presunto, de conformidad con lo previsto en el Decreto 2150 de 1995, señalando específicamente y en forma concreta sobre qué aspectos de la petición, queja o recurso se debe entender configurado el silencio positivo.
Si se trata de una petición referida a la prestación del servicio o a la ejecución del contrato de condiciones uniformes, pero jurídicamente improcedente, la Superintendencia puede sancionar a la empresa por no dar respuesta oportuna al usuario, pero se abstendrá de ordenar hacer efectivo el acto presunto.
En ambos casos, debe darse aplicación a lo dispuesto en la Circular Externa SSPD 002 del 25 de febrero de 2004 dirigida a los prestadores de servicios públicos del sector oficial, en el sentido de disponer además de la sanción respectiva, la remisión del expediente a la autoridad disciplinada para los fines a que haya lugar, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 48 numeral 35 de la Ley 734 de 2002.
No habrá lugar a iniciar investigación si se trata de una petición que no tenga relación alguna con la prestación del servicio o la ejecución del contrato. Si la Superintendencia hubiere iniciado investigación y se percata que la petición no tiene relación alguna con la prestación del servicio o la ejecución del contrato, la Superintendencia debe proceder a dictar resolución de cierre y archivo.
En esa medida, cuando la petición no tenga que ver con la prestación del servicio o la ejecución del contrato, al no existir el deber legal de resolver la petición tampoco existirá silencio administrativo positivo o negativo, pues estos son reservados frente a aquellos actos que, por mandato legal, han sido cobijados con dicho efecto.
10. COMPETENCIA DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS.
Frente a la determinación de la propiedad de activos eléctricos, esta Superintendencia carece de competencias, razón por la cual, en caso de conflicto frente a su titularidad, como se ha dicho anteriormente, las partes deberán acudir a la Jurisdicción Civil para que sea esta la que determine, previas las formalidades del respectivo proceso, quien es el propietario de los mencionados activos.
En este sentido es necesario precisar que las resoluciones CREG que señalan las formulas para determinar el valor de los activos plantean la posibilidad a las empresas de servicios públicos de que el activo sea reconocido vía descuento en facturación, lo que no obsta para que la empresa también pueda considerar hacerlo mediante la suscripción de un contrato de transacción con el propietario. De allí que, que el descuento en la factura es una forma de pago o extinción de una obligación, pero no constituye el origen de la obligación, lo cual no determina la jurisdicción o competencia en un tema cuya discusión gira en torno a la propiedad.
Ahora bien, la Superintendencia, en virtud de lo dispuesto en el numeral 79.1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, tiene la función de vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados; y sancionar sus violaciones, siempre y cuando esta función no sea competencia de otra autoridad.
Efectuadas esas precisiones, es necesario indicar que de acuerdo al Articulo 20 del Decreto 990 de 2002, es función de las Direcciones Territoriales resolver los recursos de apelación que interpongan los usuarios conforme al articulo 159 de la Ley 142 de 1994.
Teniendo en cuenta lo anterior, esta Superintendencia conocerá a través de sus Direcciones Territoriales, de las reclamaciones contra la facturación por parte de los usuarios, en donde se solicite descuento en los cargos por uso, en razón al incumplimiento por parte del Operador de Red de realizar los correspondientes descuentos, siempre y cuando este clara la propiedad y plenamente determinado el valor de los frutos del mismo (intereses) si son del caso.
De igual forma, se entraría a conocer de las reclamaciones contra facturas por errores en la aplicación de la metodología de la CREG determinada para remunerar el uso de la infraestructura, cuando no exista duda acerca de la propiedad del activo a remunerar.
Por lo anterior, en caso de que se presenten este tipo de reclamaciones de remuneración de activos por facturación donde se solicite descuento en los cargos por uso, en razón al incumplimiento por parte del Operador de Red de realizar los correspondientes descuentos y hayan transcurrido más de 5 meses desde la entrega de la factura, dicha solicitud en concordancia de lo estipulado en el articulo 154 de la Ley 142 de 1994 es improcedente.
Sin embargo, a pesar de afectarse con ello la vía de reclamación por medio de recursos, no se vulnera los derechos del propietario a reclamar la remuneración de dicho activo para lo cual podrá accionar ante la jurisdicción ordinaria para reclamar perjuicios, propiedad, intereses e indemnizaciones que considere pertinentes e instaurar si así bien lo tiene denuncia contra el prestador por incumplimiento de la normativa a la que se encuentra sujeto, mas concretamente a las resoluciones CREG 070 de 1998, 082 de 2002 y 097 de 2008, este último asunto que será competencia de la Delegada de Energía Eléctrica y Gas más no de las Direcciones Territoriales de esta entidad.
En esta instancia, se hace necesario señalar que de acuerdo al articulo 13 del Decreto 990 de 2002, numerales 9 y 11 las Superintendencias Delegadas tienen dentro de su ámbito de competencia entre otras la función de vigilar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos domiciliarios, en cuanto su cumplimiento afecte de forma directa e inmediata a usuarios determinados y vigilar y controlar la correcta aplicación del régimen tarifario por parte de los prestadores.
Lo anterior, en virtud de lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, que le permite a esta entidad el investigar y sancionar el incumplimiento de sus vigiladas frente a la normativa a la que se encuentran sujetas y el numeral 33 del articulo 5 del Decreto 990 de 2002, de acuerdo con el cual es función de esta entidad vigilar y controlar la correcta aplicación del régimen tarifario por parte de los prestadores.
Se reitera que esta entidad no deberá conocer de los asuntos de propiedad, inclusive en el evento de que el reclamo se presente por vía recurso contra facturación, sí la propiedad del activo no esta clara la Superintendencia deberá abstenerse de emitir cualquier pronunciamiento.
De igual forma, no se deberá conocer acerca del pago de intereses, ya que de acuerdo con el Artículo 1617 del Código Civil, el incumplimiento del pago de obligaciones de dinero se repara mediante el pago de intereses. Dichos intereses, al emanar del concepto de propiedad, no pueden ser establecidos por parte de esta Superintendencia.
En lo referente a acuerdos de transacción entre el dueño del activo y el prestador o del propietario del activo con algún tercero frente al pago de la remuneración, esta entidad no es competente para determinar su legalidad o improcedencia ya que es un tema que corresponde a la Jurisdicción Civil.
En el mismo sentido hay que señalar que en los casos en que el propietario del activo NO ES usuario del servicio, esta entidad no podría conocer de dicha circunstancia por efecto de la aplicación de la vía gubernativa, porque esta exige que el propietario del activo tenga la calidad de usuario de la empresa y que se trate de unas reclamaciones de las señaladas en el articulo 154 de la Ley 142 de 1994. Lo anterior no obsta para que el propietario del activo, pueda accionar ante la jurisdicción ordinaria para reclamar perjuicios, propiedad, intereses e indemnizaciones que considere pertinentes e instaurar si así bien lo tiene denuncia contra el prestador por incumplimiento de la normativa a la que se encuentra sujeto, mas concretamente a las resoluciones CREG 070 de 1998, 082 de 2002 y 097 de 2008.
NOTAS AL FINAL:
1. Elaborado por Yolima Hernández Alcalá y Andrés David Ospina Riaño– Asesores Oficina Jurídica.
2. Resoluciones CREG 082 de 2002 y 097 de 2008
