CSJ SCP 321SP de 2025

 

HUGO QUINTERO BERNATE

Magistrado Ponente

SP321-2025

Radicación Nº66710

Acta No.038

Bogotá D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil veinticinco (2025).

I. ASUNTO

Resuelve la Corte los recursos de apelación interpuestos por la defensa técnica de CIELO GONZÁLEZ VILLA, ex Gobernadora del departamento del Huila, y el representante del Ministerio Público, contra la sentencia proferida el 13 de junio de 2024 por la Sala Especial de Primera Instancia de esta Corporación. Providencia a través de la cual, se condenó a la mencionada, como autora penalmente responsable de los delitos de Interés indebido en la celebración de contratos en concurso homogéneos (3 eventos) y Falsedad ideológica en documento público también en concurso homogéneo (2 eventos), a la vez que la absolvió de ocho (08) cargos por el punible de Falsedad ideológica en documento público y de dos (02) cargos por el punible de Peculado por apropiación a favor de terceros.

II. HECHOS

Electa como Gobernadora del nombrado ente territorial para el periodo 2012-2015 y posesionada en el cargo, la hoy procesada CIELO GONZÁLEZ VILLA, bajo la modalidad de selección de contratación directa, celebró tres (03) contratos interadministrativos de concesión para la producción, distribución, comercialización y venta de aguardiente Doble Anís, con la Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia (en adelante FLA), discriminados así:

Contrato interadministrativo de concesión 069 de 14 de febrero de 2012, el cual tenía por objeto «la producción a todo costo con la maquinaria del concesionario, así como la distribución, comercialización y venta en el departamento del Huila, de 700.000 unidades de aguardiente Doble Anís de 30º alcoholímetros, en presentación de 375 ml.», con término de duración de un (01) mes.

Contrato interadministrativo de concesión 0302 de 10 de mayo de 2012, cuyo objeto era «la producción a todo costo con la maquinaria del concesionario, así como la distribución, comercialización y venta en el Departamento del Huila de 1.500.000 de unidades de aguardiente Doble Anís de 30º alcoholímetros, en presentación de 375 ml.», con término de duración hasta el 31 de octubre de 2012. Y finalmente, el

Contrato interadministrativo de concesión 0537 de 24 de agosto de 2012, para «la producción a todo costo con la maquinaria del concesionario, así como la distribución, comercialización y venta en el Departamento del Huila de 2.000.000 de unidades de aguardiente Doble Anís de 30º alcoholímetros, en presentación de 375 ml.», con duración hasta el 31 de enero de 2013.

Para la realización de estos contratos interadministrativos, la Gobernadora ejecutó varios comportamientos externos y omitió otros, indicadores de un ánimo de favorecimiento o inclinación a beneficiar los intereses de la FLA, en detrimento de la imparcialidad, probidad y los principios de interés general, transparencia, igualdad y selección objetiva, que gobiernan la contratación estatal. Entre otros se identificaron los siguientes:

- Omitió extender invitaciones formales a posibles oferentes

- Sostuvo reuniones previas al inicio de las etapas contractuales con la FLA, en las cuales acordaron términos de los contratos  

- En los estudios previos y resoluciones de justificación de los tres contratos, exigió a los oferentes contar con registro INVIMA para la producción del licor, cuando era la Gobernación, la encargada de suministrarlo. Condición que ponía en ventaja a la FLA, al venir produciendo el aguardiente desde 2009.

- Tratándose del contrato 069, extendió invitaciones a cotizar, antes de realizar estudios previos. Con posterioridad a éstos, no extendió invitaciones formales.

- En los estudios previos, omitió hacer referencia a las diferentes posibilidades del mercado, no plasmó criterios para realizar análisis de la opción más favorable y no se establecieron factores de comparación, ni se hizo mención a las ventajas comparativas.

- Tratándose del Contrato 069, concedió términos muy cortos a las otras fábricas de licores convocadas para entregar sus propuestas.

- No ofreció respuesta alguna a las solicitudes de prórroga, elevadas por las licoreras de Caldas y Cundinamarca.

- En las resoluciones de justificación de los contratos 0302 y 0537, ocultó que las Licoreras de Caldas, Cundinamarca y Cauca, hubiesen presentado ofertas.

- Adelantó de manera extremadamente célere las fases contractuales, impidiendo y/o afectando la participación de otros posibles oferentes, así como también, la efectiva publicidad del proceso.

III. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

1. El 22 de julio de 2015, ante un Magistrado con Función de Control de Garantías del Tribunal Superior de Bogotá, la Fiscalía formuló imputación en contra de CIELO GONZÁLEZ VILLA por los delitos de:

- Interés indebido en la celebración de contratos, tipificado en el artículo 409 CP, en concurso homogéneo, con ocasión de los contratos No 0069 de 14 de febrero de 2012, No. 0302 de 10 de mayo de 2012 y No 0537 de 24 de agosto de 2012;

- Falsedad ideológica en documento público, descrito en el artículo 286 CP, en concurso homogéneo, correspondiente a nueve (09) falsedades, siete (7) de ellas como autora material y dos (2) como “autora jurídica”, cometidas en los siguientes documentos:

1-. El estudio previo N° 0095 del 7de febrero de 2012, relacionado con el contrato N° 0069 de 41 de febrero de 2012, en el que, contrariando la realidad, se consignó que la Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia fue la única que manifestó interés en el cumplimiento de los requisitos exigidos por la Gobernación del Huila para contratar y que las industrias licoreras de Caldas, Valle y Cundinamarca manifestaron que no podían cumplir con los requerimientos exigidos.

2- La resolución N° 03 de 14 de febrero de 2012, relacionada con la justificación del contrato N° 0069 de 41 de febrero de 2012, en la que, contrariando la realidad, se plasmó que la Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia fue la única que manifestó interés en el cumplimiento de los requisitos exigidos por la Gobernación del Huila para contratar.

3- El contrato N° 0069 del 41 de febrero de 2012, en el que, contrariando la realidad, se consignó que la Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia fue la única que manifestó interés en el cumplimiento de los requisitos exigidos por la Gobernación del Huila para contratar.

4- El estudio previo N° 498 del 4 de mayo de 2012, relacionado con el contrato N° 0302 del 01 de mayo de 2012, en el que, contrariando la realidad, se anotó que la marca de aguardiente Doble Anís venía recuperando posicionamiento en el mercado interno.

5- La resolución N° 0039 del 7 de mayo de 2012 (numeral 13), relacionada con la justificación del contrato N° 0302 del 01 de mayo de 2012, en la que, contrariando la realidad, se plasmó que la Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia cumplía con las condiciones exigidas por la Gobernación del Huila y que se cursó invitación a las licoreras de Caldas, Valle y Cundinamarca.

6- El contrato N° 0302 del 10 de mayo de 2012, en el que, contrariando la realidad, se consignó que la Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia fue la única que manifestó interés en el cumplimiento de los requisitos exigidos por la Gobernación del Huila para contratar y que se cursó invitación a las licoreras de Caldas, Valle y Cundinamarca.

7- El estudio previo N° 791 de 23 de agosto de 2012, relacionado con el contrato N° 0537 del 24 de agosto de 2012, en el que, contrariando la realidad, se consagró que la marca de aguardiente Doble Anís venía recuperando posicionamiento en el mercado interno.

8- La resolución N° 0213 del 24 de agosto de 2012, relacionada con la justificación del contrato N° 0537 del 24 de agosto de 2012, en la que, contrariando la realidad, se plasmó que la Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia cumplía con las condiciones exigidas por la Gobernación del Huila y que se cursó invitación a las licoreras de Caldas, Valle y Cundinamarca.

9- El contrato N° 0537 de 24 de agosto de 2012, en el que, contrariando la realidad, se consignó que la Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia fue la única que manifestó interés en el cumplimiento de los requisitos exigidos por la Gobernación del Huila para contratar y que se cursó invitación a las licoreras de Caldas, Valle y Cundinamarca.

Respecto a las presuntas falsedades contenidas en los estudios previos N° 498 de 04 de mayo de 2012 y N° 791 de 23 de agosto de 2012, al fiscal precisó que no fueron suscritas por la indiciada y que por ese motivo le imputaba los delitos como autora jurídica, mientras que las restantes hipotéticas falsedades se las imputaba como autora material.

- Y peculado por apropiación (en favor de la Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia), contemplado en el artículo 397 incisos 1 y 2 del Código Penal, en concurso homogéneo, por omisión y a título de dolo eventual, en razón a que la FLA no revirtió al departamento del Huila la totalidad del 4% del valor de las botellas de aguardiente vendidas que debía invertir en publicidad. Esto, en relación con los contratos No. 0069 de 14 de febrero de 2012 y No. 0537 de 24 de agosto de 2012.

2. Radicado el correspondiente escrito de acusación el 25 de julio de 2016 se llevó a cabo audiencia pública, en la que la representante de la Fiscalía elevó pliego de cargos en contra de CIELO GONZÁLEZ VILLA por los mismos delitos atribuidos en la imputación.

3. Adelantada la etapa de juicio, la Sala de Primera instancia, mediante sentencia de 13 de junio de 2024, absolvió a CIELO GONZÁLEZ VILLA de «ocho (08) cargos de falsedad ideológica en documento público y dos (02) cargos de peculado por apropiación a favor de terceros»; adicionalmente, la declaró penalmente responsable del concurso homogéneo (3 eventos) del delito de interés indebido en la celebración de contratos, «en concurso heterogéneo con dos delitos de falsedad ideológica en documento público».

En consecuencia, gravó a la sentenciada con las penas de setenta y nueve punto ocho (79.8) meses de prisión, multa de doscientos dieciocho punto treinta y siete (218.37) salarios mínimos legales mensuales vigentes para la época de los hechos y noventa punto noventa y tres (90.93) meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

Adicionalmente, negó a GONZÁLEZ VILLA la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

Contra el mencionado fallo de primer grado, la defensa técnica y el Procurador Delegado, interpusieron el recurso de apelación.

IV. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

La Sala Especial de Primera Instancia, de manera preliminar y para efectos de no incurrir en reiteraciones innecesarias en el análisis de cada una de las conductas punibles objeto de juzgamiento, con fundamento en el material probatorio incorporado en juicio, dio por demostradas las siguientes circunstancias:

Ø La calidad de servidora pública de la acusada, quien, para la época de los hechos ostentaba la calidad de gobernadora del departamento del Huila; y

Ø Que CIELO GONZÁLEZ VILLA, previo a realizar los contratos reprochados, contrario a lo afirmado por la Fiscalía, contaba con autorización de la Asamblea Departamental para contratar, bajo la modalidad de concesión, la producción, distribución y venta de aguardiente Doble Anís. Habilitación otorgada por la Asamblea Departamental a través de la Ordenanza 003 de 06 de marzo de 2010, cuya vigencia para la época de los hechos, dedujo el fallador, ante la inexistencia de prueba legalmente incorporada en juicio que demostrara la derogatoria expresa o tácita de tal disposición, o de haber sido suspendida o anulada por la jurisdicción competente.

1. Sobre el delito de Interés indebido en la celebración de contratos

1.1. Cuestión previa

Los jueces de primera instancia precisaron que, en el caso bajo estudio, los hechos jurídicamente relevantes expresados en la formulación de acusación, se adecuaban al comportamiento descrito en el artículo 409 del Código Penal (Interés indebido en la celebración de contratos) «por su mayor riqueza descriptiva», y no a la descripción típica del artículo 410 ibidem (Contrato sin cumplimiento de requisitos legales). Ello, sustentaron los jueces, por cuanto si bien la Fiscalía atribuyó algunas irregularidades en el trámite y celebración de los 3 contratos objeto de reproche, éstas obedecieron al manifiesto interés en favorecer a la FLA, en detrimento de los principios de planeación, transparencia, economía, selección objetiva e igualdad, orientadores de la contratación estatal, por lo cual, anotó la Sala Especial, «el principio de legalidad pasa a un segundo plano».

Añadió a lo anterior que, si bien la delegada del ente acusador relacionó algunas comprobadas irregularidades en la etapa precontractual, se limitó a mencionar la vulneración de algunos principios que rigen la contratación estatal, omitiendo hacer referencia tanto a cualquier normativa que los consagrara, como a cualquier consideración explicativa del desconocimiento de tales axiomas. En tal virtud, concluyó la Corporación de primera instancia que, condenar por el delito de Contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales, constituiría una vulneración al principio de congruencia.

1.2. Materialidad del delito

Encontró el a-quo que las siguientes circunstancias, demostradas a través de las pruebas legalmente incorporadas en juicio, acreditaban la configuración y materialidad del ilícito reprochado:

En primer lugar, del marco jurídico conformado por los artículos 336 de la Constitución Política, 61 a 72 de la Ley 14 de 1983 “por la cual se fortalecen los fiscos de las entidades territoriales y se dictan otras disposiciones  y Decreto 4692 de 2005, dedujo la regla general, según la cual, en materia de producción, comercialización y distribución de licores sometidos a monopolio, los gobernadores tenían libertad para escoger el tipo de contrato más conveniente a la entidad territorial. Regla general que afirmó, fue limitada por la Ordenanza 003 de 06 de marzo de 2010, expedida por la Asamblea del Departamento del Huila, por medio de la cual, si bien se autorizó al gobernador para contratar la producción, comercialización, distribución y venta de aguardiente Doble Anís, dispuso como modalidad de contratación para tal fin, la “concesión”.

Por esta razón, concluyó, si bien CIELO GONZÁLEZ VILLA estaba autorizada por la Duma para contratar la producción, comercialización, distribución y venta del aguardiente doble anís, carecía de libertad para escoger la modalidad contractual a utilizar, debiendo acudir, únicamente al contrato de “concesión”, definido por el artículo 32, numeral 4º, de la Ley 80 de 1993.

En segundo lugar, estimó constatada la tipicidad objetiva de los tres delitos de Interés indebido en la celebración de contratos reprochados, al haberse actuado en contravía de los principios de economía, transparencia, selección objetiva e igualdad.

Procedió entonces la primera instancia a indicar, cómo se vulneraron aquellos principios a través de los procesos contractuales adelantados por la entonces Gobernadora del Huila:

1.2.1. Principio de economía.

Sostuvo que los estudios previos 0095, 498 y 791, no cumplieron con los derroteros trazados por la jurisprudencia y doctrina del Consejo de Estado al haber omitido:

- Expresar las razones por las cuales se optó por la modalidad de contratos interadministrativos, cuando la Ordenanza 003 la facultaba para adelantar exclusivamente contratos de concesión.

Resaltaron los jueces de primer grado que, si bien dos testigos indicaron que la modalidad de contratación escogida garantizaba seriedad de cumplimiento, mayor recaudo con menor riesgo financiero, tales circunstancias no fueron referidas ni en los actos administrativos de la fase pre-contractual, ni en los contratos; como tampoco, se mencionó la posibilidad de invitar a todas las licoreras públicas con idoneidad suficiente a presentar sus ofertas, como, entre otras, las del Valle, Cauca, Caldas y Cundinamarca.

- Indicar los precios reales del mercado, habiéndose limitado a señalar, para el caso particular del Contrato 069, los precios acordados en pretéritos contratos de igual naturaleza celebrados por administraciones anteriores con la FLA; y para el caso de los Contratos 302 y 537, los precios acordados con la FLA en reunión de 27 de abril de 2012.   

- Aludir a la solicitud de ampliación del plazo para cotizar 700.000 unidades de licor, elevada por la licorera de Caldas, dentro del trámite precontractual correspondiente al contrato 069.

- Para el caso de los contratos Nos. 302 y 537, mencionar que las licoreras de Caldas, Cundinamarca y Cauca presentaron ofertas para la fabricación de 3'500.000 unidades anuales de aguardiente doble anís.

- Explicar los factores a tener en cuenta para determinar la mejor opción (económica, técnica y jurídica), lo cual permitiría calificar a uno y otro proponente.   

Para el a-quo, las anteriores omisiones revelan la motivación de la gobernadora para dirigir la celebración de los contratos a favor de la FLA, «pues no otra explicación tiene el que haya desconocido la existencia de otros agentes del mercado que eventualmente podían brindarle condiciones más beneficiosas para el departamento, y que, por ende, debían ser invitados a participar en las mismas condiciones que la FLA».

No compartió la Sala de Primera Instancia los argumentos de la Fiscalía de tener como indicativos de la inobservancia del principio de economía, el no haber hecho referencia al presupuesto para la contratación, a la cuantificación de aportes de cada parte, a las condiciones exigidas al proponente y criterios de evaluación habilitantes, por cuanto, de un lado, teniendo en cuenta el objeto del contrato, no se generaba para el Departamento erogación alguna; y de otro, los mismos actos administrativos, demostraban la exigencia de condiciones y criterios de evaluación habilitantes.

1.2.2. Principio de transparencia

Luego de citar el significado y características desarrollados por la jurisprudencia sobre este principio, de acuerdo con el cual, «es obligación del servidor público actuar de manera clara, imparcial y pública, sin anteponer intereses personales a los intereses de la entidad estatal, evitando omitir los procedimientos previstos para la selección objetiva y los demás requisitos de orden legal», estimó acreditada su inobservancia por las siguientes razones:

- La entonces Gobernadora, de acuerdo con el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 y la jurisprudencia del Consejo de Estado, estaba obligada a acudir, como modalidad de selección, a la licitación pública. Sin embargo, no lo hizo y, adicionalmente, ni en los estudios previos ni en las resoluciones de justificación de los contratos, fundamentó la decisión de acudir a la figura de los contratos interadministrativos. Para el a-quo, lo anterior es demostrativo de la intensión de la procesada en inobservar la ley, con el único propósito de beneficiar los intereses económicos de la FLA propiedad de la Gobernación de Antioquia.

- En relación con el Contrato 069, calificó como actos dirigidos a dar apariencia de legalidad y contrarios a los literales b) y d) del numeral 5 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993

 la expedición y envío de los oficios 32 a 35 de 26 de enero de 2012, a través de los cuales la Gobernadora solicitó una cotización para la producción, comercialización, distribución y venta de 700.000 botellas de aguardiente Doble Anís a las licoreras de Caldas, Valle, Antioquia y Cundinamarca, señalando como requisito garantizar la producción antes del 15 de febrero siguiente. Ello, teniendo en cuenta:

a) La ocurrencia de reuniones previas con la FLA, deducidas del contenido del oficio E 201200005930 de 31 de enero de 2012 signado por el gerente de la Licorera de Antioquia, en el que se habla de «continuar con los acercamientos conducentes a un eventual acuerdo», circunstancias que posibilitaron que la FLA fuera la única empresa con capacidad de asumir la exigencia de producción requerida, teniendo en cuenta además, que para ésta era más fácil asumir tal cumplimiento, por venir produciendo el aguardiente desde 2009.

b) Que dichas invitaciones a cotizar no precisaban la finalidad perseguida: si tenía por objeto determinar los precios del mercado para estudios previos o si eran verdaderas invitaciones a participar en el trámite contractual.

c) El término de «cuatro o cinco días como máximo», allí concedido para dar respuesta, era «precario», tornándose en una exigencia imposible de cumplir. Y que

d) No se dio respuesta a la petición de prórroga formulada por la licorera de Caldas, omitiendo incluso la Gobernadora, mencionarla en los estudios previos.

- Respecto a los contratos 0302 y 0537, encontró la Sala de primera instancia similares inconsistencias. Es así como la Gobernación del Huila el 22 de marzo de 2012 emitió los oficios 106 a 110, solicitando cotizaciones a las licoreras del Cauca, Valle, Antioquia, Caldas y Cundinamarca, para la producción de tres millones quinientas mil (3'500.000.oo) unidades de aguardiente Doble Anís, en presentación de 375 ml. Sin embargo:

a) Con antelación al trámite de los contratos 0302 y 0537 tuvieron ocurrencia reuniones entre la Gobernación del Huila y la FLA, tal como lo demuestran los Estudios Previos 498 y 791, en los que se hizo mención del acta de reunión de 27 de abril de 2012, en la que se acordaron las condiciones económicas de los acuerdos a celebrar. Encuentros a los que incluso, hizo referencia en su declaración en juicio, el entonces gerente de la Licorera de Antioquia, FERNANDO RESTREPO RESTREPO.      

b) Las cotizaciones solicitadas, contenían cuantitativamente un objeto diferente al estipulado en los contratos 0302 y 0537. Mientras las primeras hacían referencia a 3'500.000.oo unidades, estos últimos se hicieron por 1'500.000.oo y 2'000.000.oo de unidades respectivamente.

c) Para la Sala de primera instancia, denota la intención de favorecimiento de la Gobernadora del Huila hacia la FLA, y por lo mismo opacidad en su conducta, la respuesta que la primera dio a la licorera del Cauca mediante oficio de 19 de abril de 2012, en la que la acusada le aclaró que «la invitación a cotizar enviada en días pasados no se efectúa dentro de un proceso formal de contratación, sino que es requerida por ustedes (sic) para la elaboración de los estudios previos». Finalidad confirmada por los mismos testigos de la defensa, MARÍA FERNANDA GUEVARA CADENA, HÉCTOR GALINDO YUSTRES, CARLOS EDUARDO TRUJILLO GONZÁLEZ, JOSÉ NELSON POLANÍA TAMAYO, JORGE PINO RICCI y LUIS MIGUEL LOZADA POLANCO, quienes coincidieron al afirmar que tales oficios tenían como objetivo, obtener cotizaciones para establecer los precios del mercado.

A pesar de lo anterior, y como ninguna cotización fue tenida en cuenta a la hora de celebrar los contratos, para los falladores de primer grado, ello es indicativo de que a CIELO GONZÁLEZ VILLA no le interesaba que otras industrias se presentaran al trámite contractual, así como tampoco, conocer los precios del mercado en la producción del licor destilado.

d) No se dio respuesta a las peticiones de ampliación de plazo elevadas por algunas licoreras. Y

e) Estudios previos y resoluciones de justificación, no tuvieron en cuenta las cifras propuestas por las invitadas a cotizar.       

- Constituyó «un sofisma de distracción, exigir a los posibles oferentes desde la fase precontractual (para todos los contratos) contar con registro INVIMA, contrariando el literal e) del numeral 5 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993

 Ello, por cuanto el fabricante, cualquiera que fuese, no necesitaba tramitar ante el INVIMA el respectivo registro, ni contar con éste al momento de suscribir el contrato, pues sólo correspondía a la Gobernación del Huila autorizarlo ante la entidad de vigilancia sanitaria.

- Como hechos indicativos del propósito de la acusada de favorecer a la FLA, encontraron los jueces de primera instancia demostrado, el fraccionamiento de los últimos dos contratos (Nrs. 0302 y 0537) objeto de juzgamiento. Así lo infirieron de los oficios 106 a 110 de 22 de marzo de 2012, a través de los cuales, como ya se anotó, se solicitó a las licoreras de Antioquia, Caldas, Cauca, Valle y Cundinamarca, cotizaciones para la producción de 3'500.000.oo unidades de aguardiente Doble Anís en presentación de 375 c.c., exigiéndose 5 años de experiencia en la producción y comercialización de aguardientes en cantidad de 3'500.000.oo de unidades anuales. Como la FLA no cumplía con tales requisitos – tal como lo manifestó el gerente de la licorera a través del oficio No. 201200028984 de 20 de abril de 2012 –, la gobernadora fraccionó el objeto a contratar en dos contratos: el No. 0302 de 07 de mayo de 2012 por 1'500.000.oo unidades, y el No. 0537 de 24 de agosto siguiente, por 2'000.000 unidades. Con tal proceder, anotó la Sala Especial, la procesada «esquiv[ó] así el deber de adelantar la respectiva licitación al término de la cual debía seleccionar una de las industrias del sector que satisficieran el requerimiento técnico referente a la experiencia calificada que había exigido», desatendiendo que las licoreras de Caldas, Cundinamarca y Cauca, al responder a los mencionados oficios, manifestaron contar con la experiencia superior a diez años en la producción y comercialización de más de 3'500.000.oo botellas de aguardiente de 375 cc.

- Para la Sala Especial, los tres procesos contractuales se llevaron a cabo herméticamente, a espaldas de otras licoreras, por cuanto salvo las cotizaciones solicitadas a fin –supuestamente– de obtener información sobre los precios del mercado, los interesados no tuvieron la oportunidad de conocer la actuación administrativa que culminó con los contratos 069, 0302 y 0537. Y ello lo deduce de las siguientes circunstancias:

a) No llevó a cabo licitación pública.

b) Tratándose del Contrato 069, refiere que tanto en la resolución 0095 de estudios previos, como en la resolución 003 de justificación, omitieron señalar el interés manifestado por la licorera de Caldas, fábrica que pidió ampliar el plazo en 75 días más para presentar oferta.

c) Similar circunstancia se presentó respecto a los contratos 0302 y 0637, pues aunque los testigos de la defensa POLANÍA TAMAYO y PINO RICCI aseguraron que las cotizaciones presentadas por las licoreras de Caldas, Cauca y Cundinamarca fueron tenidas en cuenta para establecer los precios del mercado, lo cierto que no fueron mencionadas en las resoluciones ni de estudios previos ni de justificación

d) De la celeridad con que se realizaron las fases precontractuales de los negocios jurídicos, dedujeron los falladores la imposibilidad para que terceros con interés en participar, conocieran del proceso, impidiendo igualmente la posibilidad de controvertir los actos administrativos emitidos durante el proceso, vulnerando así los principios de transparencia y publicidad, poniendo en evidencia el manifiesto interés de la procesada de encaminar la contratación a favor de la FLA.

Así, para el contrato 069, las invitaciones a cotizar se emitieron el 26 de enero de 2012, otorgándose plazo para responder hasta el 31 siguiente del mismo mes, habiéndose emitido la resolución de estudios previos el 07 de febrero siguiente y tanto el acto administrativo de justificación como el contrato, se suscribieron el 14 de febrero del mismo año. Por su parte, para el contrato 0302, estudios previos y resolución de justificación datan en su orden de 04 y 07 de mayo de 2012, sin mediar entre ellos días hábiles, habiéndose suscrito el negocio jurídico dos días hábiles después, esto es, el 10 de mayo siguiente. Finalmente, para el contrato 0537, estudios previos y justificación datan en su orden de 23 y 24 de agosto de 2012, última fecha en la que también se suscribió el negocio jurídico.

Concluyó la Sala que la acusada actuó con desviación o abuso de poder, contrariando lo dispuesto por el numeral 8 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993

 Privilegió los intereses de la FLA sobre el interés general, el cual le imponía el deber de adelantar un proceso público mediante licitación, con la participación de pluralidad de actores, a fin de escoger la propuesta más benéfica a la Gobernación.

1.2.3. Principio de selección objetiva

Luego de aludir al contenido de este principio, la Sala de primera instancia lo consideró vulnerado por la exgobernadora, al haber contratado a la FLA de manera directa, sin adelantar un proceso de licitación pública, pues no sólo de tal forma hubiese garantizado la participación del mayor número de interesados en proveer el servicio pretendido, sino que, además, era el único proceso de selección que podía emplear.

CIELO GONZÁLEZ VILLA suspendió el proceso licitatorio iniciado en el año 2011 por su antecesor, no habiendo justificado tampoco, su decisión de no avanzar en el mismo, acudiendo, señaló la Sala, de manera caprichosa al contrato interadministrativo, que no garantizaba la libre concurrencia de oferentes, al excluir al sector privado e incluso otras entidades públicas.

Apoyada en jurisprudencia del Consejo de Estado, resaltó la instancia que, de acuerdo con la ley, al no existir disposición en concreto, que ordenara una modalidad específica para la escogencia del contratista, se debía acudir a la regla general prevista en las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007 (artículo 2, numeral 1º), que impone el adelantamiento de licitación pública, hecho del que era consciente la enjuiciada.             

Agregó que tratándose de los contratos 0302 y 0537, la enjuiciada tuvo la oportunidad de escrutar las ofertas presentadas por las licoreras de Caldas, Cauca y Cundinamarca, las cuales cumplían con los requisitos exigidos en la invitación a cotizar. No obstante, se abstuvo de tenerlos en cuenta, incluso para un análisis comparativo en los documentos previos a la contratación.

Consideró el a-quo que, si bien a través de los contratos reprochados la Gobernación del Huila obtuvo ingentes recursos, ello no desvirtuaba la comisión de los delitos analizados, en tanto lo que sanciona la norma no es el detrimento patrimonial, sino «la deslealtad, la improbidad y la ausencia de transparencia de la administración pública frente a los coasociados en la toma de decisiones en materia de contratación pública, en las que no se atienden las normas y principios que la rigen». Dedujo entonces, si bien los contratos pudieron haber sido suscritos por la acusada en pro del interés público, lo cierto es que CIELO GONZÁLEZ VILLA «acudió a un procedimiento ajeno al ordenamiento jurídico, consistente en escoger de manera directa y a su arbitrio al contratista, sin atender el principio de selección objetiva».   

1.2.4. Conclusión parcial

En suma, concluyó la Sala de Primera Instancia, la actuación de la enjuiciada en relación con el manejo del monopolio rentístico del aguardiente doble anís, no se ajustó a los presupuestos de la función administrativa ni a los principios que regulan la actividad contractual estatal (transparencia, economía y selección objetiva), toda vez que la misma estuvo encaminada a favorecer indebidamente los intereses comerciales de la FLA, por lo cual celebró con ésta los tres contratos cuestionados, lo cual consideró como motivo más que suficiente para emitir fallo de condena por los tres eventos del delito de Interés indebido en la celebración de contratos.

1.3. Contraargumentos

Como respuesta a la tesis defensiva, la Sala mayoritaria se pronunció respecto a tres figuras jurídicas invocadas por el apoderado de la acusada que en su sentir justificaban la suscripción de los 3 contratos en la modalidad seleccionada.

1.3.1. Urgencia manifiesta

El abogado de la acusada sostuvo que con el cambio de administración el gobierno departamental se vio enfrentado a una situación de desabastecimiento de aguardiente Doble Anís, razón por la cual su representada se vio avocada a suscribir los contratos reprochados, pues de lo contrario se habrían visto afectadas las finanzas públicas.

Para los jueces de primera instancia no fue de recibo tal argumentación, por cuanto la entonces gobernadora no acreditó el cumplimiento de presupuestos formales ni sustanciales que permitieran considerar la configuración de una situación de “urgencia manifiesta”; como tampoco expidió el acto administrativo correspondiente que así lo declarara, ni remitió la actuación surtida, luego de firmados los contratos, al organismo de control, todo lo anterior, en los términos definidos tanto por los artículos 42, 43 de la Ley 80 de 1993, como por la jurisprudencia de los órganos de cierre de la justicia colombiana.

Resaltó que de las consideraciones expuestas en los estudios previos y de justificación de cada uno de los contratos, tampoco se extraía la existencia de la circunstancia alegada, por cuanto:

- No es cierto que a enero de 2012 hubiese escasez de aguardiente Doble Anís, que obligara de manera directa.

- Ni los estudios previos ni las resoluciones de justificación que antecedieron a los contratos reprochados, se plasmaron análisis técnicos que demostraran la cantidad de existencias que permitieran concluir desabastecimiento del mercado.

- Se demostró que el 27 de diciembre de 2011 la gobernación de entonces celebró contrato de concesión para la producción de 300.000 unidades de aguardiente doble anís, con vencimiento 31 de diciembre siguiente.

- De acuerdo con lo manifestado por el Secretario de Hacienda (2017), en su oficina no reposa información sobre inventarios de aguardiente en los meses de noviembre y diciembre de 2011 y enero de 2012.       

Concluyó, a la fecha de suscripción del primer contrato (No. 069 de 14 de febrero de 2012) no existía desabastecimiento que justificara la contratación directa.

Aunado a lo anterior, a través de los testimonios de JOSÉ NELSON POLANÍA TAMAYO, MARÍA FERNANDA GUEVARA y LUIS MIGUEL LOZADA POLANCO, quienes formaron parte del comité de empalme con la saliente administración, pudo determinar el a-quo que CIELO GONZÁLEZ VILLA, recién elegida, tuvo conocimiento i) del monopolio de arbitrio rentístico que ejercía el departamento sobre los licores destilados; ii) de la destinación preferente que tenían los ingresos recibidos en virtud de tal monopolio; iii) que debía abastecer el mercado de aguardiente doble anís para no afectar las finanzas del departamento, para lo cual debía adelantar proceso de contratación; y iv) que a 1º de enero de 2012 el departamento no tenía contrato de concesión vigente para la producción de aguardiente Doble Anís, por lo que desde entonces debía empezar a adelantar los trámites necesarios para abrir licitación pública, como era su deber.   

1.3.2. Disminución de riesgo a través de la suscripción de contratos interadministrativos

La defensa argumentó que, tratándose de contratos interadministrativos, la ordenadora del gasto podía suscribirlos directamente con la FLA, por tratarse de una entidad pública, en concreto, una dependencia de la Gobernación de Antioquia, adscrita a la Secretaría de Hacienda de dicho ente territorial.

Al respecto se estimó en el fallo de primera instancia que de acuerdo con la ley (artículo 2º, numeral 4º, literal c) de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 92 de la Ley 1474 de 2011, en concordancia con el artículo 78 del Decreto 2474 de 2008), la escogencia del contratista vía contratación directa, procede para contratos interadministrativos, siempre y cuando «las obligaciones derivadas del mismo tengan relación directa con la entidad ejecutora señalado en la ley o en sus reglamentos». Contratos interadministrativos que de acuerdo con el artículo 3.4.2.1.1. del Decreto 734 de 2012 que subrogó el citado canon 78, están sometidos al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, así la entidad ejecutora tenga régimen especial, salvo las excepciones de ley.

Bajo tal contexto normativo, estimó el a-quo que la posibilidad de celebrar contratos interadministrativos por vía de contratación directa, no se traduce en una libertad absoluta ni discrecional de la entidad pública, pues su procedencia está ligada a unos presupuestos legales, entre ellos, el cumplimiento de los principios de transparencia y selección objetiva.

Dedujo entonces que la enjuiciada, de manera caprichosa, escogió la modalidad de contratación directa con la FLA, con el fin de eludir el deber que tenía de adelantar un proceso de licitación pública, que permitiera la participación de un mayor número de interesados. Aserción que fundamentó en circunstancias tales como:

- Las maniobras realizadas para evitar la participación de otras entidades públicas y particulares (para el caso del contrato 069 sólo convocó 4 licoreras públicas y no otorgó un plazo razonable; y para el caso de los contratos 0302 y 0537 sólo invitó la FLA con la que se reunió previamente para negociar precios),

- Ignorar que licoreras de Caldas, Cauca y Cundinamarca tenían experiencia superior a 10 años en la producción de más de 3'500.000.oo unidades anuales de aguardientes

- La opacidad y secretismo que dio a los procesos contractuales, en tanto interesados diferentes a la FLA no tuvieron oportunidad de conocer y controvertir estudios previos y resoluciones de justificación, en tanto los términos que mediaron entre dichas actuaciones y la contratación fueron muy cortos. Y finalmente

- La desatención a la autorización otorgada por la Asamblea Departamental a los gobernadores, para contratar la producción, comercialización y venta del aguardiente doble anís, sólo a través de contratos de concesión, los cuales debían tramitarse mediante licitación pública.

Desconociendo de tal forma los principios de economía, transparencia, igualdad y selección objetiva.

1.3.3. Existencia de un único oferente

La defensa material y técnica han sostenido que sólo la FLA estaba en capacidad de producir y comercializar el aguardiente Doble Anís, dado que era la única industria licorera que contaba con registro sanitario INVIMA para la producción de ese licor. Ello, para justificar, conforme lo establece el artículo 81 del Decreto 2474 de 2008, la legalidad de la modalidad de selección por la que optó, esto es, la contratación directa.

Sin embargo, encontró el a-quo, que en el caso bajo estudio no se cumplía ninguna de las hipótesis fácticas contenidas en el citado artículo 81 que autoriza recurrir a la contratación directa, así:

- Inexistencia de más de una persona inscrita en el Registro Único de Proponentes (RUP). Al respecto se anotó en el fallo impugnado, ni en los estudios previos, ni en las resoluciones de justificación que precedieron los contratos, se dejó constancia que la FLA fuera la única industria inscrita en el RUP, lo que no puede entenderse que en tal registro, no figuraran inscritas otras fábricas productoras de licor destilado.

- Existencia de sólo una persona que pueda proveer el bien o servicio por ser el titular de los derechos de propiedad industrial o por ser el proveedor exclusivo. Aseguró la primera instancia, que para dar por cumplido este presupuesto, la exgobernadora exigió que el contratista debía contar con registro sanitario INVIMA para la producción del aguardiente Doble Anís. Sin embargo, tal requisito resultó ser inocuo, por ser la Gobernación del Huila, como titular de la marca, quien autoriza al fabricante, luego de suscribir el respectivo contrato. De otra parte, encontró la Sala Especial, la inexistencia de prueba demostrativa de que la FLA era el proveedor exclusivo del aguardiente Doble Anís en el país y por ende, ninguna otra licorera podría celebrar el contrato para su producción y comercialización.

Concluyó la primera instancia, con fundamento en lo hasta aquí sintetizado, que «el hecho de que la procesada antepusiera su voluntad de contratar directamente a la FLA, cuando su deber era suscribir un contrato de concesión al término de una licitación pública, en la cual pudieran participar tanto las licoreras públicas como las particulares, demuestra un interés desmedido e indebido en favorecer a la gobernación de Antioquia, sin ocuparse por proteger el interés público, como lo ordena la Carta Política […], vulnerando de esta forma los principios de transparencia, imparcialidad e igualdad, que se garantizan con el artículo 409 del Código Penal, pues para la Sala es claro que ésta fue una maniobra para eludir el estatuto de contratación estatal».

En este orden, estimó demostrada la configuración del tipo objetivo del punible de Interés indebido en la celebración de contratos, respecto de los negocios jurídicos identificados con los números 069, 0302 y 0537 de 2012.

1.4. Tipicidad subjetiva

Consideró la Sala de primera instancia acreditado el actuar doloso de la acusada, teniendo en cuenta su formación universitaria como abogada, con posgrado en derecho público y su trayectoria profesional como consejera en la Embajada de Colombia en Uruguay, alcaldesa de Neiva, diputada de la Asamblea Departamental del Huila y directora regional del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, demostrativos de que no era neófita en la administración pública, ni en los temas de contratación estatal.

En criterio de los jueces, el comportamiento de la procesada no se compadece con lo que en la práctica común y lógica, haría una persona con la preparación y experiencia de la acusada, máxime, cuando fueron varias las irregularidades en las que incurrió la enjuiciada, que evidencia su voluntad de contrariar la norma, con el único objetivo de favorecer a la FLA.

Desestimó el argumento de la defensa consistente en que en todo momento su poderdante actuó bajo el asesoramiento de un equipo interdisciplinario, incluyendo el abogado especializado JORGE PINO RICCI, pues en criterio de los juzgadores, «las irregularidades en las que incurrió habrían sido advertidas por cualquier persona novel en la materia, máxime en tratándose de una abogada que ya antes había fungido como ordenadora del gasto cuando se desempeñó como alcaldesa de Neiva y, por ende, tenía experiencia en la celebración de contratos estatales».  

2. Sobre los delitos de falsedad ideológica en documento público

2.1. En primer término, los jueces de instancia descartaron la solicitud presentada por la Fiscalía en los alegatos de conclusión del juicio oral, en los que por considerar la existencia de un concurso aparente entre las conductas punibles contra le fe pública y los delitos de Interés indebido en la celebración de contratos, declinó de su pretensión de condena.

Para la Sala Especial, en el presente asunto se está ante un concurso material y real de los delitos mencionados, toda vez que, pese a que los dos ilícitos contra la fe pública por los cuales impartió finalmente condena, se constituyeron en un medio para dar apariencia de legalidad a los contratos 0302 y 0537 de 2012, lo cierto es que al consignar en los actos administrativos que los justificaron –resoluciones 039 y 271 del mismo año– afirmaciones espurias, se lesionó también la fe pública.  

2.2. En segundo lugar, encontraron tipificada objetivamente la falsedad ideológica contenida en las resoluciones de justificación 039 y 213 de 2012, relacionadas en su orden con los contratos Nos. 0302 y 0537.

Según el fallo impugnado, en ambos actos administrativos, firmados por la acusada, falsamente se plasmó que la Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia cumplía con las condiciones exigidas por la Gobernación del Huila y que se cursó invitación a las licoreras de Caldas, Valle y Cundinamarca. Conclusión a la que arribó luego de constatar con base en los textos de los oficios 32 a 35 de 26 de enero de 2012, emitidos por la procesada con destino a las licoreras de Caldas, Valle, Antioquia y Cundinamarca, que las cotizaciones solicitadas mediante esas misivas, lo fueron para un contrato diferente (producción a todo costo de 700.000 unidades en presentación de 375 ml de aguardiente doble anís) y no como insumo para la celebración de los negocios jurídicos 0302 y 0537 (1'500.000 y 2'000.000 de unidades de aguardiente Doble Anís en presentación de 375 ml, respectivamente).

De igual manera, se estimó por los falladores de la Sala especial, que tampoco podrían ser tenidas como invitación a las licoreras de Caldas, Valle y Cundinamarca para efectos de lo que posteriormente serían los contratos 0302 y 0537, los oficios 106 a 110 de 22 de marzo de 2012 emitidos por la exgobernadora con destino a las licoreras de Cauca, Antioquia, Valle, Caldas y Cundinamarca, por cuanto estos hacían referencia a un negocio jurídico diferente al estipulado en los contratos mencionados, no sólo por la cantidad del objeto (3'500.000 unidades anuales de aguardiente Doble Anís en presentación de 375 ml.) sino también, por el término (10 años).

Contenido inveraz o falso con aptitud probatoria, por cuanto con su inclusión, la acusada permitió dar aspecto de legalidad a los contratos 302 y 537, al hacer pasar como cierto, que había invitado a varias empresas productoras de licor destilado a participar en dichos procesos contractuales.

En tal virtud, y verificada la antijuridicidad de la conducta, como la culpabilidad de la enjuiciada en las dos conductas falsarias, concluyó la responsabilidad penal de CIELO GONZÁLEZ VILLA en dos delitos de Falsedad ideológica en documento público.

2.3. Finalmente, absolvió a la procesada respecto a las restantes falsedades imputadas, así:

- En relación con las resoluciones de estudios previo No. 095 de 07 de febrero, de justificación No. 04 de 14 de febrero y los contratos 069 y 0537, todos de 2012, por no encontrar tipificada objetivamente la conducta de Falsedad ideológica. Ello, por cuanto la afirmación consistente en que las licoreras invitadas a cotizar manifestaron la imposibilidad de cumplir con las condiciones exigidas por la Gobernación del Huila, es concordante con la realidad objetiva demostrada, como también lo es aquella referente a que no cotizaron la maquila, pues lo cierto es que solo la FLA presentó la cotización requerida por la Gobernación.

- En lo que concierne al contrato No. 0302, en el que se afirmó que sólo la FLA manifestó interés para la producción de aguardiente Doble Anís, por no haber relacionado la Fiscalía en qué consistían los hechos jurídicamente relevantes.

- En relación con los estudios previos 095, 498 y 791, respecto de los cuales la Fiscalía señaló, se faltó a la verdad por indicar, justificando la contratación directa con la FLA, que «la marca aguardiente Doble Anís 'venía recuperando posicionamiento en el mercado interno'», por no haberse allegado medio de prueba alguno que desvirtuara tal manifestación.

En suma, la primera instancia condenó por encontrar acreditada las falsedades ideológicas en las resoluciones de justificación Nos. 039 de 07 de mayo de 2012 y 213 de 24 de agosto de 2012. Absolvió por falta de prueba de la materialidad del delito, respecto a los estudios previos Nos. 095, 498 y 791; la resolución de justificación No. 003; así como también en relación con los contratos 069, 302 y 0537.

Si bien en la parte resolutiva se anuncia que la absolución es por un número de ocho (08) falsedades y la condena por dos (02), lo es porque en el análisis de los ilícitos contra la fe pública en los que no se demostró la tipicidad objetiva, se tuvo en cuenta en dos oportunidades el estudio previo No. 095.

3. Sobre los delitos de peculado

Valoradas las pruebas incorporadas por el ente acusador, en relación con el dinero echado de menos por la Fiscalía correspondiente a la inversión del 4% por cada botella vendida, con el que debía realizarse publicidad, concluyó la primera instancia que no hubo apropiación de tales recursos por parte de la FLA, ni por la empresa privada que tuvo a cargo tal labor (LICORSA). Luego entonces, no se demostró la tipicidad objetiva de los delitos de peculado por apropiación a favor de terceros atribuidos a la exgobernadora, imponiéndose la absolución por tales ilícitos.

V. LA IMPUGNACION

1. Argumentos del Ministerio Público

El Procurador Delegado centró sus motivos de disenso en cuatro aspectos principales, que postuló en el siguiente orden:

1.1. Incongruencia entre acusación y sentencia    

Sostiene que la Sala de Primera Instancia fundamentó la responsabilidad penal de la acusada con base en elementos de juicio propios del punible de Contrato sin cumplimiento de los requisitos legales, descrito en el artículo 410 del Código Penal, y no del tipo penal por el que fue acusada la exgobernadora, provocando con ello la aplicación indebida del artículo 409 ibidem.

Aduce que si bien en el fallo recurrido se anunció el abordaje de la conducta de Interés indebido en la celebración de contratos, en la práctica, se agotó un estudio a partir de una base fáctica que no fue fijada en la acusación y a partir de ella fundamentó la responsabilidad atribuida a la acusada «por anteponer su interés en la celebración de un contrato, a consecuencia de esquivar dolosamente el requisito de licitación que imperativamente debió aplicarse en este caso».

Indica que de la lectura minuciosa de la sentencia, el argumento central del reproche penal en contra de la ex gobernadora, se enfocó en que aquella no licitó el proceso contractual para la producción de aguardiente doble anís, tal como había sido autorizado por la Asamblea Departamental a través de ordenanza, última que imponía la celebración de un contrato de concesión; sin embargo, el ente acusador «no precisó como hecho jurídicamente relevante esa falencia y por ello no le es posible al juzgador adicionar situaciones fácticas con eventos que la Fiscalía no mencionó, pues ello constituye una ostensible violación al principio de congruencia y de contera una causal de nulidad por violación al derecho de defensa».

En este orden, explica que la Fiscalía delimitó como eje central del cuestionamiento a la ex gobernadora, la omisión de varios requisitos previos a la suscripción del contrato interadministrativo, pero en modo alguno precisó que la conducta se derivara a partir de la decisión dolosa de omitir el proceso licitatorio para favorecer los intereses de la FLA.

Lo expuesto, señala, demuestra que para determinar la responsabilidad de la acusada, se consideraron aspectos que encuadran en el delito de Contrato sin cumplimiento de requisitos legales que la Fiscalía no mencionó en la acusación y que difieren de la descripción típica del ilícito de Interés indebido en la celebración de contratos, postura coincidente con la expresada por el salvamento de voto por el Magistrado disidente.  

Apoyado en pronunciamiento de esta Sala de Casación Penal (SP2801-2021 de 07 de julio), afirma el recurrente que la Corte ha indicado que «no es posible forzar la readecuación típica de los hechos jurídicamente relevantes, cuando estos, claramente, no se enmarcan dentro del tipo penal por el cual se profirió sentencia condenatoria, y bajo dicho enunciado, ante la vulneración del principio de congruencia, el funcionario judicial puede concluir con la absolución del acusado o el decreto de la nulidad por violación del derecho de defensa».

De esta manera, sigue, aspectos señalados por el a-quo como «no haber hecho referencia al presupuesto a contratar, no haber hecho invitaciones a otros oferentes, no dar respuestas a las solicitudes de prórroga, son irregularidades que se examinan en torno al delito de Contrato sin cumplimiento de requisitos legales».

Para el delegado del Ministerio Público, la prueba incorporada a juicio no permite inferir que la acusada se haya interesado para sí o para un tercero en la contratación del monopolio rentístico del licor que por razón de su cargo le correspondió intervenir; como tampoco, que haya abandonado sus deberes y obligaciones para asegurar el cumplimiento de los fines de la contratación Estatal y en particular el interés general; más aún, cuando la Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia era una empresa de naturaleza pública y el artículo 409 del Código Penal no castiga el interés del empleado en favor de la misma administración pública.

Finalmente resalta que la prueba incorporada no demuestra en el umbral exigido por la ley, la existencia de un interés o provecho, como tampoco, la desviación de recursos a favor de particulares, toda vez que se celebraron contratos interadministrativos, modalidad contractual propia para negocios jurídicos entre entidades públicas, mediante los cuales se giraron recursos públicos de una entidad estatal a otra entidad estatal con el fin de satisfacer fines estatales y, fueron precisamente los huilenses quienes no vieron perjudicados los ingresos para los servicios de salud y educación mediante el recaudo de dineros producto de los contratos.

1.2. Ausencia del elemento subjetivo del tipo

Para el Ministerio Público, derivar el elemento subjetivo de la conducta, de la calidad de abogada de la enjuiciada y su experiencia como servidora pública, es un fundamento débil, por cuanto no todo abogado o servidor público, está obligado a ser experto en contratación pública, requisito no exigido por la Constitución ni la ley, para aspirar a un cargo de representación popular.

Lo que si demuestra la prueba legalmente recaudada, resalta el recurrente, es que la funcionaria acusada conformó un grupo interdisciplinario que contaba con expertos en contratación estatal, cuyas conclusiones le permitieron adoptar el comportamiento ahora reprochado, cumpliendo con sus deberes de aseguramiento y minimización del riesgo. Asegura, la ex gobernadora actuó en consecuencia con el diagnóstico jurídico recibido y no como resultado de un comportamiento interesado en favorecer a otra entidad pública, que, incluso, venía fabricando el aguardiente Doble Anís por lo menos desde la anterior administración.

Concluye, los antecedentes fácticos demostrados, impiden colegir un comportamiento doloso encaminado a favorecer con el contrato a la FLA.

1.3. Nulidad

De manera subsidiaria, el Procurador delegado solicita la nulidad de la actuación, por cuanto la sentencia alteró la base fáctica por la cual fue acusada la procesada, adicionando hechos que no fueron fijados en la convocatoria a juicio. Tal circunstancia, señala, constituye una vulneración al derecho de defensa, trascendente, en la medida que afectó la estrategia defensiva llevada a cabo, por cuanto nunca se le censuró el haber celebrado un contrato con la FLA sin agotar previamente licitación pública. Al respecto, indica, de acuerdo con el expediente, «la acusación enfatizó en la omisión de presupuestos previos al contrato interadministrativo firmado, pero sin cuestionar su legalidad como mecanismo de contratación empleado». Razón por la cual la defensa se centró en demostrar que «se acudió a la figura del contrato interadministrativo como instrumento idóneo y legítimo para continuar con la fabricación y explotación comercial de la actividad rentística del departamento, centrando la tarea probatoria en descartar que la contratación estuviera precedida de un interés en favorecer a otra entidad del estado a la que ya se le había encargado por años y desde administraciones anteriores, la fabricación del licor sellado por el departamento».

1.4. Del delito de Falsedad Ideológica en Documento Público   

En relación con las resoluciones 0039 y 213 de 2012, se adhiere el Procurador a lo expuesto en este punto en el salvamento de voto del Magistrado disidente, según el cual, el hecho de haberse anotado en aquellas que en el mes de abril se enviaron invitaciones, no puede traducirse en el delito de falsedad ideológica en documento público. Como tampoco, el que se hubieren mencionado en las citadas resoluciones, las invitaciones a cotizar del mes de enero porque fueron enviadas con el propósito de planificar un contrato distinto, en tanto, aduce el recurrente, «lo que se evidencia es una mención que hacía parte de solicitudes que desde el mes de enero se solicitaron a las mismas fábricas de licores, que le permitía a la Gobernación del Huila analizar y evaluar lo más conveniente para los huilenses desde su función de garantizar la prevalencia del interés general».

En consecuencia, solicita revocar el fallo impugnado, para en su lugar, absolver a CIELO GONZÁLEZ VILLA, también, respecto a los delitos de falsedad ideológica.     

2. Argumentos de la defensa

El apoderado de CIELO GONZÁLEZ VILLA centró su desacuerdo con el fallo de primera instancia, en la violación al derecho de defensa, por inobservancia del principio de congruencia.

Estructuró su reproche en cinco (5) ítems que se sintetizan como sigue:

2.1. Variación implícita de la calificación jurídica del comportamiento

Frente al delito de Interés indebido en la celebración de contratos, asegura, de la lectura del fallo impugnado, es posible concluir la violación al principio de congruencia «al estructurarse el juicio de tipicidad con argumentos propios de conductas que no fueron imputadas por la Fiscalía, específicamente el tipo penal de contrato sin cumplimiento de requisitos legales».

Señala que el a-quo, al desarrollar los elementos estructurales que debían corresponder al tipo penal atribuido en la acusación (Interés indebido en la celebración de contratos), analizó el cumplimiento de los principios y tipologías contractuales propios de la contratación estatal, como si se tratara de la descripción típica exigida por el artículo 410 del Código Penal (Contrato sin cumplimiento de requisitos legales). Así como también, abordó el supuesto desconocimiento por parte de la acusada, de los principios de economía, transparencia, selección objetiva e igualdad, al momento de celebrar los 3 contratos interadministrativos objeto de reproche.

Señala que luego de este análisis, la primera instancia sorprendió con una argumentación, contradictoria, dirigida a descartar la tipicidad de la conducta de Contrato sin cumplimiento de los requisitos legales.

Sin embargo, indica, continuando la Sala Especial con el juicio de tipicidad de lo que materialmente corresponde al tipo de Contrato sin cumplimiento de los requisitos legales, fundamentó la condena por Interés indebido en la celebración de contratos, «conforme a consideraciones exclusivamente relativas a las modalidades y tipologías contractuales».

En otras palabras explicó: «el ejercicio dialéctico [en la sentencia] estuvo encaminado a un análisis propio de un tipo penal diverso al que fue objeto de acusación por parte del ente acusador y cuya variación no solo no ha sido objeto de discusión, sino que fue descartada de forma tajante en la misma sentencia condenatoria».

Así, aduce que aunque en la providencia de primera instancia se pretendió –sin justificación aparente alguna– desechar la variación del nomen iuris de una de las conductas punibles por las cuales se acusó, materialmente se ofreció un análisis de tipicidad por un delito distinto al de interés indebido en la celebración de contratos.

Tal yerro, argumenta, no sólo es contradictorio con las consideraciones que fundamentaron la determinación condenatoria, sino que a la vez, fue violatorio de las garantías fundamentales, ante la imposibilidad que ello representó para ejercer el derecho de defensa y contradicción frente a «esta novedosa tesis acusatoria planteada de manera implícita o tácita en el fallo de primer grado», teniendo en cuenta que:

- por tratarse de una hipótesis delictiva traída a colación en la sentencia de primera instancia, en momento alguno se permitió a la defensa su controversia. Recuerda que la tesis acusatoria, partió del hecho de un interés indebido por parte de la exgobernadora al momento de suscribir los negocios jurídicos, situación que no fue probada en el debate oral.

- Se pretende en la providencia de primera instancia modificar los supuestos fácticos que fueron invocados «ante el debate oral con el propósito de imponer una decisión condenatoria».

- Al omitir la sentencia de primera instancia un análisis correspondiente a la variación de la calificación jurídica, se vulneró el derecho de defensa.

Refiere que el a-quo al señalar que «si bien es cierto en el escrito de acusación y en la diligencia de su formulación oral la fiscalía relacionó algunas irregularidades comprobadas en la etapa precontractual de cada uno de los negocios jurídicos reprochados, no es menos cierto que sólo se limitó a mencionar la vulneración de los principios de economía, igualdad, transparencia y selección objetiva, sin mencionar las normas legales que los consagran y sin precisar la razón por la cual consideró que con esas irregularidades se configuraba el desconocimiento de tales axiomas», admitía la insuficiencia de tales 'hechos jurídicamente relevantes' para superar el estándar de conocimiento exigido como fundamento de la condena.

Circunstancia que se confirma cuando la Sala de Primera Instancia afirmó:

«Sin embargo, no comparte la Sala lo referente a que en los estudios previos no se hizo referencia al presupuesto para la contratación; ni a la cuantificación de los aportes de cada parte; ni a las condiciones que se exigirían al proponente; ni a los criterios de evaluación habilitantes que debieran ser cumplidos por los oferentes frente a la necesidad que pretendía satisfacer la entidad, pese a haber suscrito contratos de concesión, como lo alega la fiscalía.

Lo anterior por cuanto en cada uno de los estudios previos números 0095, 498 y 791 (elaborados con el mismo formato y cuyo contenido en muchos aspectos es casi idéntico), desde el preámbulo y a lo largo de los mismos de manera clara y expresa la gobernación de Huila manifestó que no aplicaba el ítem de "presupuesto asignado", […] aserción que encuentra asiento en la realidad contractual, dado que el bien que habría de aportar el departamento del Huila a la fábrica contratista a través de su experto, era la receta para la elaboración del aguardiente doble anís, junto con la autorización ante las autoridades competentes para el uso y la explotación de la marca, con el fin de obtener recursos que reportarían utilidades para ambas partes.

[…]

Otro tanto ocurre con la presunta ausencia de la cuantificación de los aportes –aspecto íntimamente relacionado con el anterior–, habida consideración que, como se señaló en el texto de los estudios previos, la producción, comercialización, distribución y venta del plurimencionado aguardiente no generaba para el departamento del Huila ninguna erogación presupuestal que debiera ser cuantificada […].

Tampoco acertó el ente persecutor al sostener que los estudios previos no contienen las condiciones que se exigirían al proponente, cuando allí se habla de las condiciones económicas del nuevo contrato, de la obligación de hacer un aporte publicitario del 4% sobre el valor del precio oficial y en el acápite denominado "CONDICIONES TÉCNICAS DEL OFERENTE" se dejó expresamente plasmado que la gobernación les demandaba contar con el "REGISTRO SANITARIO vigente” […].

Finalmente, en cuanto a los criterios de evaluación habilitantes que debían ser cumplidos por el contratista, la gobernación del Huila los señaló de manera expresa, al aludir a la capacidad financiera, la experiencia específica […] y precisó que por tratarse de contratos "interadministrativos" en los cuales la contraparte era una entidad pública, no era necesario que la misma se encontrara inscrita en el registro único de proponentes -RUP-.»

Los citados extractos, afirma el recurrente, dejan sin soporte fáctico de la acusación y cobran relevancia al momento de resolver lo atinente a la posible estructuración del tipo penal de Contrato sin el cumplimiento de requisitos legales.

2.2. Vulneración del principio de congruencia en su variante fáctica

La defensa aduce que la providencia impugnada varió el fundamento fáctico de la acusación, incorporando nuevos hechos, que no fueron imputados a la procesada.

Explica que la Fiscalía tanto en la «etapa de formulación» como en el «debate oral», reprochó a CIELO GONZÁLEZ VILLA haber celebrado contratos interadministrativos, adoleciendo de fundamento jurídico para ello, así: «la primera de las ordenanzas había perdido fuerza ejecutoria conforme lo regulado en el numeral 3 del artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, en tanto que la 79 confería una autorización general para celebrar contratos, sin que hiciera referencia específica al monopolio de licores» y «(…) en la ordenanza 003 de 2010 por medio de la cual se autorizaba al gobernador del Huila para que, bajo la modalidad de concesión, contratara la producción, distribución y venta de aguardiente doble anís de que es titular el departamento, pero no para celebrar contratos interadministrativos […]», atribuyéndosele luego en la sentencia, la inobservancia de elementos que hacen parte del tipo penal de Contrato sin el cumplimiento de requisitos legales, «desconociendo el núcleo fáctico de la acusación».

Sostiene que a folios 145 a 150 del fallo de primera instancia, el a-quo recriminó a la procesada no haber adelantado el proceso de licitación pública o alguna de las otras modalidades de contratación, particular aspecto que no fue objeto de acusación, constituyendo una variación directa de los hechos atribuidos a la exgobernadora en la acusación, que dejó sin sustento la teoría del caso de la defensa.

En este orden, asegura «salta a la vista que ninguno de los supuestos delictivos defendidos por la Fiscalía tuvo cabida en la decisión condenatoria y lo que se pretendió fue la modificación del fundamento fáctico de la acusación a efectos de llevar a cabo el juicio de adecuación típica».    

2.3. En la sentencia se complementaron las insuficiencias de los hechos jurídicamente relevantes de la acusación

Sostiene que los hechos jurídicamente relevantes de la acusación, refieren que para la celebración de los contratos interadministrativos objeto de controversia, medió un interés indebido por parte de su representada; sin embargo, en momento alguno se logró demostrar si el interés correspondía a uno de carácter personal (a favor de la acusada o sus allegados) o si por el contrario, estaba dirigido a beneficiar a terceros. Sin embargo, anota, en la sentencia de primer grado se dio por superada tal omisión, atribuyendo el beneficio a una entidad pública: La Fábrica de Licores de Antioquia.

Frente a ello, el censor disiente en tres aspectos:

i) Sostiene la vulneración al principio de congruencia al suponerse la existencia de un interés indebido, únicamente en virtud de las características de los negocios jurídicos celebrados.

ii) Alega la ausencia de elementos de juicio o de conocimiento que permitan sospechar la existencia de intereses ajenos a la administración pública. Y

iii) Afirma que el interés en favorecer una entidad de derecho público «carece de vocación condenatoria».

En este último sentido, considera que los intereses ajenos a uno de carácter general, a los fines del estado y a la contratación estatal, deben corresponder a terceros, es decir, a particulares que no hagan parte de la organización estatal.

Desarrolla su criterio, indicando que un beneficio a otra entidad de derecho público nunca puede ser contrario al interés general, en tanto el favorecimiento del Estado desde y hacia sus diferentes esferas, no sólo resulta ajeno a un