CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "B"
RADICACIÓN No. : 13001-23-31-000-2000-0007-01(AP-074)
FECHA : Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de mayo de
dos mil uno (2001).
CONSEJERO PONENTE : ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO
ACTOR : ASOCIACIÓN DE SANDIEGANOS y OTROS
DEMANDADO : DISTRITO DE CARTAGENA DE INDIAS
TEMA : ACCION POPULAR
Decide la Sala el recurso de APELACIÓN interpuesto contra la sentencia de primera instancia, proferida el 12 de marzo de 2001, por el Tribunal Administrativo de Bolívar, dentro de la acción popular instaurada contra el DISTRITO DE CARTAGENA DE INDIAS por la ASOCIACIÓN DE SANDIEGANOS, JUNTA ADMINISTRADORA LOCAL DE LA COMUNA No. 1, JUNTA DE ACCIÓN COMUNAL DEL BARRIO DE SAN DIEGO y RED DE VEEDURÍA CIUDADANA CARTAGENA DE INDIAS.
LA DEMANDA
Mediante escrito del 18 de agosto de 2000, las actoras instauraron ante el Tribunal acción popular, para que previos los trámites previstos en la Ley 472 de 1998, se ordene a la demandada, respecto del parque de San Diego, la restitución para el uso público y las demás medidas tendientes a garantizar la permanencia de dicho uso.
Como fundamento de lo pretendido, las accionantes manifiestan que desde hace tres años, los propietarios de los restaurantes aledaños al parque de San Diego lo han venido ocupando abusivamente a través de la colocación de mesas y sillas en el área del parque, con lo cual impiden el uso colectivo que debe tener como bien de uso público, situación que han puesto en conocimiento de la entidad accionada sin que hasta la fecha se haya efectuado actividad alguna tendiente a su restitución.
Por la omisión de la accionada, indican que también han dado aviso a la Fiscalía, la Procuraduría y la Contraloría, con el fin de que se lleven adelante las investigaciones del caso.
Señalan que la misma entidad accionada ha ratificado la naturaleza del parque como espacio público y ha manifestado que sobre el mismo no existen autorizaciones ni licencias para su ocupación por particulares.
INTERVENCIÓN DE LA ACCIONADA
La entidad accionada, a través de escrito de su apoderado, manifestó:
Que a raíz de la remodelación del antiguo convento de Santa Clara y su adaptación para hotel, los propietarios de éste efectuaron obras de recuperación del parque de San Diego y sus calles adyacentes, contribuyendo con esto al mejoramiento del sector.
Que algunos propietarios de restaurantes aledaños al parque "lo utilizan temporalmente con la instalación de mesas y sillas" lo cual "se origina en el interés turístico que despierta el lugar y los antecedentes que en otras ciudades turísticas del mundo existen en la utilización de las plazas y parques públicos."
Que el Distrito de Cartagena, desde 1997, ha requerido a los citados propietarios para que "no sigan colocando dichos elementos", por lo que éstos instauraron acciones de tutela en defensa del derecho al debido proceso y al trabajo, ante lo cual "la administración Distrital a través de la Secretaría de Gobierno concertó la utilización de un número máximo de mesas y sillas en los parques y plazas de la ciudad…" que se concretó en oficio del 4 de julio de 1998 suscrito por el Secretario de Gobierno Fernando Tinoco Támara.
Que es cierta la naturaleza de espacio público de que goza el citado parque, así como la autorización para ocuparlo por los propietarios de los restaurantes y las comunicaciones dirigidas a éstos para que se abstengan de "seguir utilizando el espacio hasta tanto no se reglamente el uso de los parques y plazas de la ciudad."
AUDIENCIA DE PACTO DE CUMPLIMIENTO
Los intervinientes en esta audiencia no llegaron a acuerdo alguno, por lo que se declaró fracasada la misma y se dispuso la continuación del proceso.
CONCEPTO DEL PROCURADOR JUDICIAL
El Procurador 22 Judicial II expresó concepto favorable a las pretensiones de las actoras señalando, además, que se deberá garantizar "… hacia el futuro la conservación física del parque de San Diego y ser una estancia moral, ambiental, personalmente confiable y segura para quienes vayan a disfrutar ese espacio.".
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE INSTANCIA
Una vez surtido el trámite de rigor y analizado el acervo probatorio, el a-quo consideró para denegar las pretensiones, principalmente:
Inició por establecer la calidad de espacio público del parque en comento y el deber que tienen las autoridades de garantizar el uso y goce de todos las personas sobre dichos espacios.
Consideró, que según el artículo 313 de la C.P. corresponde a los Concejos Municipales la reglamentación sobre el uso del suelo, por lo cual los municipios pueden fijar "los parámetros en lo relativo a espacios públicos…", en concordancia con el artículo 6º de la Ley 9ª de 1989, que dispone que el destino de los bienes de uso público "no podrá ser variado sino por los concejos, juntas metropolitanas, por iniciativa del alcalde; siempre y cuando sean canjeados por otros de características equivalentes.".
Que según la reglamentación del Concejo de Cartagena (Acuerdo 23 Bis de 1996), los parques y plazas urbanas hacen parte del espacio público, como es el caso del parque de San Diego.
Previo al análisis del caso concreto, admite que es un hecho notorio la utilización del citado parque "por parte de los propietarios de establecimientos de comercio, cafés y restaurantes aledaños, con mesas y sillas aproximadamente entre las 5:00 p.m. y la 12:00 p.m.", además de ser una situación cohonestada actualmente por la Alcaldía de Cartagena.
Resalta las "comunicaciones" que la Alcaldía de Cartagena ha cursado a los propietarios de los establecimientos de comercio, solicitándoles que no ocupen el parque con mesas y sillas hasta que sea reglamentado el uso del espacio público.
Desestima las pretensiones de las actoras, por cuanto a pesar de la evidente ocupación del parque por los comerciantes, ésta se desarrolla sólo por algunas horas diarias y no se hace con el ánimo de apropiarse de el ni se impide el uso y goce a la ciudadanía en general, lo que no amerita la prosperidad de la acción popular.
Cita el Decreto 1504 de 1998, el cual en su artículo 19, respecto del espacio público, dispone que "… los municipios y distritos podrán autorizar su uso por parte de entidades privadas para usos compatibles con la condición del espacio mediante contratos…".
Con lo anterior concluye que la ley admite "la posibilidad de que la administración distrital autorice la utilización de parques y plazas a particulares para usos compatibles con la utilización del espacio.", aunque para Cartagena aun no se ha dictado el reglamento respectivo o Plan de Ordenamiento Territorial.
Concluye también que el Distrito de Cartagena ha permitido la ocupación ilegal del parque y no ha realizado acciones efectivas para su restitución a la comunidad en general, con los operativos que tiene a su alcance sin que sea menester orden judicial al respecto.
En síntesis, considera que la ausencia de reglamentación sobre el uso y goce del espacio público en Cartagena justifica la actitud pasiva del Distrito y hace improcedente la restitución del parque de San Diego.
Como consecuencia, ordena al Alcalde Distrital que en el término de tres meses presente ante el Concejo el proyecto de reglamento sobre "espacios públicos de los parques y plazas de la zona histórica y turística de Cartagena.".
LA APELACIÓN
Al recurrir la decisión del Tribunal, los demandantes reiteraron los argumentos de la demanda y adicionaron, entre otros aspectos:
El deber que tiene el Estado de garantizar la integridad del espacio público y su destinación al uso común, de acuerdo con el artículo 5º de la Ley 9ª de 1989.
Destaca la contradicción del fallo con lo que se ha probado en el proceso, por cuanto a pesar de la certeza sobre la ocupación ilegal del parque, se abstiene de ordenar la restitución del mismo. Igual ocurre con la ausencia de reglamentación sobre el espacio público, puesto que estando demostrado que no existe norma actual que autorice la ocupación del espacio público, tampoco ordena las medidas solicitadas en la demanda.
Los bienes sobre los que se ha hecho la concertación entre el Distrito y los comerciantes son inalienables.
Señala que según el Acuerdo 23 Bis de 1996, artículo 299, los usos del espacio público son: "RECREATIVO: PARQUE, JUEGO Y DEPORTE. VIALIDAD PÚBLICA. ESTACIONAMIENTO. MURALLAS Y BALUARTES.", observándose que no está permitido el uso para "EXPLOTACIÓN DE NEGOCIOS PARTICULARES, COMO CAFES, RESTAURANTES, ETC.".
Desestima el supuesto conflicto de intereses colectivos en la medida que no está acreditado cuál es el derecho o interés que reclamarían los comerciantes implicados, por la restitución de un bien de uso público sobre el que vienen ejerciendo una ocupación ilícita y en este caso no puede la autoridad "PROMOVER LA LEGALIZACIÓN DE LO QUE ES ILÍCITO".
SE CONSIDERA
Encuentra la Sala, en este caso, que se trata del cuestionamiento de las actoras a la conducta que la demandada ha mantenido respecto de la ocupación por particulares del parque de San Diego, por lo que señalan que el Distrito de Cartagena no ha dado cumplimiento a su deber de garantizar la integridad del espacio público y su uso y goce por todos los habitantes.
Una vez analizada la demanda y las demás piezas que obran en el expediente, la Sala considera necesario hacer las siguientes precisiones:
Se advierte que la acción popular incoada, persigue la protección de intereses colectivos relacionados con "el goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público".
Respecto de la naturaleza del parque de San Diego, es necesario precisar que se trata de un bien de uso público que hace parte del espacio público, según se deduce de los artículos 674 del C.C. y 5º de la Ley 9ª de 1989.
Los bienes de uso público gozan de las prerrogativas de inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad que les concede el artículo 63 de la Constitución Política.
El espacio público, tal como lo define la Ley 9ª de 1989, puede estar conformado tanto por bienes de uso público, bienes fiscales y bienes privados, siempre que por su naturaleza, uso o afectación se destinen "… a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas que trascienden, por tanto, los límites de los intereses individuales de los habitantes." (art. 5º, ib.).
Es claro, entonces, que los parques o plazas urbanas gozan de la especial protección del Estado en su doble calidad de bienes de uso público e integrantes del espacio público.
Para el caso que nos ocupa, se evidencia que pese a las reiteradas quejas de las actoras, la Alcaldía de Cartagena se ha limitado a cursar a varios comerciantes del parque de San Diego, un oficio conminatorio para que cesen en la indebida ocupación del parque, sin que exista prueba de otras acciones oficiales al respecto que garanticen el uso del espacio por la comunidad en general.
Ahora bien, respecto de la autorización legal para que los bienes que conforman el espacio público puedan ser destinados "por parte de entidades privadas para usos compatibles con la condición del espacio mediante contratos" (art. 19, Decreto 1504 de 1998, citado por el a-quo), es claro que no cobija los bienes de uso público que se hallen comprendidos en éste, pues admitir semejante interpretación desconocería abiertamente el mandato superior, que impone la inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad de los bienes de uso público.
En cuanto a la posible reglamentación sobre el uso del espacio público, a que alude el Tribunal, resulta que ésta tampoco podría desconocer los privilegios constitucionales de los bienes de uso público, sino que tendría que referirse solamente a los demás bienes que conforman el espacio público, pues respecto de los bienes de uso público no es susceptible efectuar negocio jurídico alguno (porque son inalienables), gravarlos (porque son inembargables), ni constituir derechos privados (porque son imprescriptibles).
Así las cosas, observa la Sala, que estando probada en el plenario la ocupación del parque de San Diego por particulares, frente a la escasa actividad de la accionada (que se limita a algunas comunicaciones enviadas a comerciantes del sector), no cabe duda de que lo procedente es ordenar la restitución del mencionado bien de uso público.
En todo caso, debe aclararse que las autoridades municipales debieron proceder de oficio, mediante la competencia que la ley les otorga, para la recuperación del espacio público y la defensa de los bienes de uso público y no esperar, como en este caso, a que sean los particulares quienes reclamen directamente sus derechos ante la jurisdicción, pues son "Todas las autoridades de la República…" quienes están llamadas a proteger a las personas "en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades …" (resalta la Sala).
La Sala considera que existiendo el presupuesto legal de omisión de la demandada frente a los hechos descritos, la acción está llamada a prosperar, por lo que revocará la decisión del fallador de instancia, ordenando a la accionada efectuar la restitución total del parque de San Diego para el uso y goce de toda la comunidad, y deberá impedir cualquier uso privado del mismo, así como disponer las medidas administrativas y de policía suficientes para preservar la integridad del parque y su destinación exclusiva al uso común. En consecuencia, se concederá el incentivo a las actoras, en la cuantía mínima.
En virtud y mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
F A L L A
REVÓCASE la sentencia del 12 de marzo de 2001, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, objeto de apelación y en su lugar:
ORDÉNASE al Alcalde Mayor de Cartagena de Indias D.T. y C. que en el término máximo e improrrogable de setenta y dos (72) horas, efectúe la restitución total del parque de San Diego de esa ciudad, para el uso y goce de toda la comunidad debiendo, en lo sucesivo, impedir cualquier uso privado del mismo, así como disponer las medidas administrativas y de policía suficientes para preservar la integridad del parque y su destinación exclusiva al uso común.
RECONÓZCASE a favor de las actoras y a cargo de la accionada, el incentivo previsto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, en cuantía de diez (10) salarios mínimos mensuales.
RECONÓCESE personería al doctor DANILO J. CONTRERAS GUZMAN como apoderado de la Junta de Acción Comunal del Barrio de San Diego, en los términos del poder conferido.
CÓPIESE, NOTIFIQUESE, DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN, ENVÍENSE LAS COPIAS ORDENADAS POR EL ARTÍCULO 80 DE LA LEY 472 DE 1998. CÚMPLASE.
La anterior providencia fue estudiada y aprobada en la sesión de la fecha.
TARSICIO CACERES TORO JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMENTE
ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO
MERCEDES TOVAR DE HERRAN
Secretaria General
