CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA – SUBSECCION "B"
RADICACIÓN No : AP 155
FECHA : Bogotá, treinta y uno (31) de mayo del
año dos mil uno (2001).
CONSEJERO PONENTE : TARSICIO CÁCERES TORO
ACTOR : PERSONERÍA DE SANTA FE DE BOGOTA
DEMANDADO : ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTA Y OTROS
Derechos GOCE DEL ESPACIO PUBLICO, UTILIZACIÓN Y DISFRUTE DE BIEN DE USO PUBLICO Y PROTECCIÓN DEL PATRIMONIO PUBLICO
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Conoce la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Parte Actora contra la sentencia del 24 de octubre del 2000 proferida por la Subsección "A" de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el expediente No. AP- 0074, mediante la cual se declaró no probada la excepción propuesta por la Cooperativa demandada y se denegaron las súplicas de la demanda.
A N T E C E D E N T E S :
LA DEMANDA DE LA ACCION POPULAR. La Personería de Santa Fe de Bogotá, instauró la presente acción, el 5 de mayo del 2000, contra la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C., el Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público de Bogotá, la Alcaldía Local de Los Mártires y la Cooperativa de Almacenes Unidos Ltda. "San Andresito", en orden a la protección de los derechos e intereses colectivos al goce del espacio público, la utilización y defensa de los bienes de uso público y la defensa del patrimonio público previstos en el artículo 4° literales d) y e) de la Ley 472 de 1998.
Con lo anterior se pretende, que se restituya la vía pública de la carrera 20 A entre calles 13 y 14 de esta ciudad ocupada actualmente por la Cooperativa de Almacenes Unidos Ltda. "San Andresito"; que se ordene a las entidades precitadas a realizar las obras necesarias para colocar dicha vía a disposición de la ciudadanía; y finalmente, que se ordene al Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público D.C. proceda a efectuar la incorporación de la calle 20 A en el tramo comprendido entre las calles 13 y 14, al inventario de inmuebles públicos del Distrito Capital.
Como hechos que sirven de fundamento a la presente acción se narran los siguientes:
Señala la parte actora que físicamente en el Distrito Capital de Bogotá, ha existido desde hace mucho tiempo la vía pública denominada "CARRERA 20 A" ubicada entre las calles 13 y 14, la cual en reiteradas oportunidades ha sido objeto de invasión, recuperándose posteriormente para su uso y goce por la comunidad en general; pero, actualmente se encuentra ocupada por la "Cooperativa de Almacenes Unidos" y no ha sido posible su recuperación.
Como antecedente del caso en cuestión se tiene un denuncio, presentado, por el señor Neftalí González Torres, ante la Procuraduría de Bienes del Distrito Capital consistente en la invasión de la Kra 20 A entre calles 13 y 14 de Bogotá, que fue puesto en conocimiento de la Alcaldía Local de los Mártires, autoridad competente para adelantar el proceso administrativo policivo para su recuperación, lo cual dio lugar a la querella No. 293 de 1981, desatada por la referida Alcaldía mediante la Resolución No. 08 del 30 de diciembre del mismo año, confirmada luego, en segunda instancia, por el Alcalde Mayor de Bogotá mediante la Resolución No. 105 del 6 de julio de 1982, ordenándose la restitución de la vía pública, lo cual se materializó con una diligencia que se llevó a cabo el 31 de mayo de 1988.
En la referida diligencia el señor Procurador de Bienes del Distrito, Hoy Departamento Administrativo del Espacio Público, manifestó que los señores comerciantes de los almacenes de "San Andresito" habían desocupado por completo la franja de terreno que corresponde a la Carrera 20 A entre calles 13 y 14 de la ciudad y que por consiguiente, por sustracción de materia no era necesaria la restitución solicitada; y de igual manera, se expresó que según el Oficio No. 3116 del 27 de marzo de 1981 del Jefe de la Unidad de Desarrollo Urbanístico del Departamento Administrativo de Planeación Distrital, que "revisada la Manzana Catastral No. 10 códigos 13- 20 s.06106 correspondiente a la zona comprendida entre calles 13 y 14 y carrera 20 y 20ª, se pudo constatar que estas vías tienen carácter de uso público y están destinadas a la circulación vehicular y peatonal" (Fl:5), lo cual da cuenta de la existencia de la mencionada vía.
Afirma que en la aludida diligencia consta que en la querella aparece el testimonio del señor Pedro Pablo Pineda Zuluaga, quien manifestó que desde hace aproximadamente unos 10 años trabaja en una bodega ubicada en dicho sector y que las personas que laboran en esa zona pagan arriendo al señor Jorge Gutierrez Barreto.
Aduce que en la Res. 08 del 30 de diciembre de 1981 se llegó, entre otras, a la siguiente conclusión: "Estudiados los planos elaborados por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi en el año de 1960 y el plano de la Manzana No. 10, Códigos 13-20; S.06106 del IV-6-73 aportados por el querellante y los planos de la ciudad de Bogotá elaborados en los años de 1913, 1933 y 1958, aportados por los querellados, vemos que en los primeros se aprecia claramente la afectación del bien aludido por la carrera "20ª" y confirmada dicha afectación por el Jefe de la Unidad de Desarrollo Urbanístico del Departamento Administrativo de Planeación Distrital como también por el Director encargado de la División de Catastro cuando certifican que la zona comprendida entre las calles 13 y 14 y carreras 20 y "20ª" son vías de uso público y están destinadas a la circulación vehicular y peatonal" (Fl:6).
De otro lado, asevera que existe la querella No. 343 de 1991, sólo que en ésta última, aparece como opositor quien fue impugnante en la primera, es decir el señor José Neftalí Gonzáles Torres, aduciendo que durante todo el tiempo que ha laborado en "San Andresito" no ha existido nunca la aludida zona, lo cual se desvirtúa con la primera querella.
Expresa, la P. Actora que el señor José Neftalí, en la diligencia de descargos rendida dentro de la querella No. 343 /91, afirmó que según Escritura Pública No. 3508 de oct. 01/90, el 75% del terreno de la cra. 20 A entre las calles 13 y 1fue comprado por la "Cooperativa de Almacenes Unidos" y el 25% restante fue adquirido por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, según la Escritura Pública No. 4018 de nov. 20/91.
Afirma que según la Res. No. 000427 del 27 de abril de 1999, de la Registraduría Principal de la Oficina de Instrumentos Públicos de Bogotá D.C., las mencionadas Escrituras fueron excluidas del folio de matrícula inmobiliaria No. 50C-331392 por contravenir disposiciones legales. Además de lo anterior, no existe ningún instrumento público que de cuenta del cambio de destinación de la zona aludida, por lo que sigue siendo un bien de uso público.
Dice que el Departamento Administrativo de Planeación Distrital mediante Res. 1428 del 17 de sep. /95 ordenó a la División Zona Sur de la Unidad de Desarrollo Urbanístico de dicho Departamento, expedir la delineación urbana al predio de la calle 14 No. 20-59 incluyendo el terreno de la cra 20ª entre calles 13 y 14 de Bogotá con fundamento en el Folio de Matrícula inmobiliaria atrás señalado.
Consigna que la Contraloría de Bogotá a través de la Unidad de Indagaciones y Juicios Fiscales adelantó la investigación preliminar No. 34198 por presuntas irregularidades en la venta de derechos litigiosos y alinderamiento en el inmueble ubicado en la Cra 20ª entre calles 13 y 14 de la ciudad a favor de la Cooperativa de Almacenes unidos "San Andresito" Ltda., en la cual llegó a la conclusión de que "no existe claridad absoluta sobre el carácter público o privado del bien objeto de discusión".
Asegura que el folio de matrícula inmobiliaria No. 50C-331392 expedido el 3 de diciembre de 1999 por la Oficina de Instrumentos Públicos de Bogotá Zona Centro, da cuenta de que mediante Escritura Pública No. 2527 del 20 de junio de 1968 otorgada en la Notaría Tercera de Bogotá, el Distrito Capital, adquirió parte del predio en diferentes compraventas parciales sin que a su vez aparezca registrada la transferencia de dominio por parte del Distrito Capital a otra persona o entidad y en consecuencia parte de ese predio es de propiedad del Estado.
Menciona que según el Certificado de Tradición y Libertad, con matrícula inmobiliaria No. 50-C352411 expedido el 4 de septiembre de 1998, la señora Sofía Sosa efectuó una venta parcial del predio a favor del Fondo Rotatorio de Valorización del Distrito Especial de Bogotá, hoy D.C., mediante la Escritura Pública No. 3336 del 3 de octubre de 1967 de la Notaría 8° de Bogotá, sin que aparezca, en el mismo folio, que con posterioridad a esa fecha el predio haya cambiado de destinación o se haya transferido su dominio.
La Defensoría del Pueblo, coadyuvó la acción impetrada por la Personería Distrital de Bogotá D.C., solicitando que se accedan a todas y cada una de las pretensiones de la presente acción. (Fls:283-289).
LA CONTESTACION DE LA DEMANDA. Las Demandadas adujeron lo siguiente:
1. La Alcaldía Local de los Mártires. Señala que de las pruebas aportadas al proceso se tiene que el Departamento Administrativo de Planeación Distrital, a través de las diferentes comunicaciones hizo saber que la cra. 20ª entre calles 13 y 14 no existe, máxime si se observa que la Procuraduría de Bienes del Distrito, hoy Defensoría del Espacio Público, manifiesta que dentro de los archivos de esa entidad, no se encontraron antecedentes sobre el predio cuestionado; y que en el mismo sentido el Instituto de Desarrollo Urbano "IDU" certificó que el predio localizado en las manzanas 10 y 14 del sector catastral 01106 comprendidos entre la cra. 20, 20ª y 21 por calles 13 a Av. Colón y la Calle 14, no es propiedad de dicho Instituto ni de ninguna otra entidad del Distrito. Finalmente concluyó que el bien objeto de querella no es de uso público porque no se demostró tal carácter.
2. La Alcaldía Mayor de Bogotá D.C. Solicita que se denieguen las súplicas de la demanda por cuanto no se logró demostrar que el inmueble objeto de controversia, esté determinado.
3. La Cooperativa Multiactiva de Almacenes Unidos de San Andresito Ltda. Asevera que el referido predio no es de uso público puesto que el Distrito Capital no cuenta con el respectivo Título Adquisitivo de Dominio, conforme a lo previsto en el art. 756 del C.C.
Que la misma Cooperativa fue quien informó a la Alcaldía Local de los Mártires que la cra 20ª entre calles 13 y 14 se encontraba invadida; que actualmente se adelanta ante la Procuraduría General de la Nación una investigación con el fin de determinar si la actuación administrativa efectuada dentro del expediente No. 834 tramitado en la Registraduría Principal de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos se ajusta a derecho, por cuanto no se admitió el recurso de reposición presentado contra la Res. 427 del 27 de abril de 1999 por medio de la cual se ordenó la exclusión del Folio de Matrícula inmobiliaria No. 50C33139, las Escrituras 3508 del 1° de octubre de 1990 y la Escritura No. 4018 del 20 de noviembre de 1991; señala que antiguamente existió una especia de pasaje o zona comunal que servía de entrada a las viviendas de antaño, y por tanto dicha entrada debe calificarse como una servidumbre de tránsito privada; que la División de Vías y Transporte del Dpto. Administrativo de Planeación Distrital ha dicho reiteradamente que la referida zona no es de vital importancia para el sector y por ello no amerita la afectación de que trata el título II del Acuerdo 6° de 1990. Y propuso la excepción de: Falta de legitimación en la causa por pasiva. Por cuanto, la acción fue instaurada contra varias entidades entre las que se encuentra "La Cooperativa de Almacenes Unidos Limitada 'San Andresito'; pero, ha debido dirigirse contra "La Cooperativa Multiacitva de Almacenes Unidos Sanandresito Limitada".
LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. El A-quo declaró no probada la excepción de improcedencia de la acción propuesta y negó las súplicas de la demanda.
Ante todo, consideró que si bien la demanda se instauró contra la "Cooperativa de Almacenes Unidos Ltda. 'San Andresito' ", también lo es que conforme al certificado de existencia y representación de la Cámara de Comercio, el nombre completo es "Cooperativa Multiactiva de Almacenes Unidos San Andresito Ltda", error que a juicio de la Sala no conlleva a una indebida identificación del demandado máxime si la notificación ordenada en el Auto Admisorio de Demanda, al representante legal de la Cooperativa agregándose el término "Multiactiva", se efectuó en legal forma.
Estima que en el caso de estudio la Personería Distrital, no logró demostrar el dominio del Distrito sobre la denominada cra. 20ª entre calles 13 y 14 por cuanto dicho predio hace parte de un predio de mayor extensión sobre el cual han recaído múltiples compraventas parciales que comprenden la mencionada zona, presentándose sobre ella títulos contenidos en instrumentos públicos que otorgan dominio a particulares, como la Cooperativa demandada, sin que se pueda establecer con certeza si la referida área ha existido en alguna época como vía pública o si, por el contrario, el sector que se dice por ella comprendido ha estado desde tiempos remotos bajo el dominio de particulares, como parece deducirse de las escrituras públicas aportadas al proceso, algunas de las cuales datan de principios del siglo pasado (Fl: 340).
Colige que si bien es cierto que en 1981 la Alcaldía Local de "Los Mártires" ordenó la restitución de dicho predio, también lo es que tal decisión se fundó en la existencia de dos planos que a juicio del Alcalde de la época demostraban su condición de bien público sin que se hubiera realizado ningún estudio de títulos.
De otro lado, anota que en 1991 a la Procuraduría de Bienes del Distrito se le negó la restitución de predio aludido por concluirse que la cra 20ª entre calles 13 y 14 porque nunca ingresó al inventario de bienes del Distrito y por tanto, según la Alcaldía Menor de "Los Mártires", es dominio privado.
Finalmente, señala que efectivamente el Distrito Capital adquirió en 1968 una extensión de 807.9 m2 dentro del inmueble de mayor extensión que comprende la llamada cra 20ª pero en parte alguna se demostró que se hubiera adquirido la mencionada vía.
LA APELACIÓN CONTRA LA SENTENCIA. La Personería de Bogotá D.C. interpuso este recurso (Fls: 346 a 352) y manifestó lo siguiente:
Que la titularidad sobre el predio objeto de controversia recae sobre el Distrito Capital por haberlo adquirido mediante Escritura Pública No. 2527 del 20 de junio de 1968, debidamente registrada, tal como lo advirtió la Defensoría del Espacio Público a través del Oficio No. 50-2199.
Que en el Oficio calendado en marzo 27 de 1981 expedido por el Jefe de la Unidad de Desarrollo Urbanístico del Departamento Administrativo de Planeación Distrital, se informó que la zona comprendida entre las calles 13 y 14 con cras. 20 y 20ª es una vía pública por estar destinada a la circulación vehicular y peatonal, por lo que se infiere que es bien público.
Que los actos administrativos por los que se ha determinado que los terrenos objeto de la litis son constitutivos de espacio público, están vigentes por cuanto no han sido anulados, revocados ni suspendidos.
Que la Cra. 20ª entre calles 13 y 14 continúa siendo un bien público pues de lo contrario el Concejo Capitalino se hubiera pronunciado autorizando el cambio de destinación, lo cual no se ha efectuado.
Y que "La revocatoria del acto que canceló la inscripción de los aludidos títulos, nunca cuestionó la esencia de su contenido y por lo tanto una vez subsanadas las irregularidades de las notificaciones, de seguro se volverá a producir idéntica decisión, esto es la cancelación de las inscripciones de las escrituras, porque la realidad jurídica de los bienes sobre los cuales versa la polémica en nada habrá cambiado" (Fl:351-352).
Ahora, ha llegado el momento de proferir la decisión resolutoria del recurso interpuesto, lo cual se hace previas las siguientes
C O N S I D E R A C I O N E S :
En la demanda de acción popular se tiene que la Parte Actora instauró dicha acción con el fin de que se protejan los derechos e intereses colectivos al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público y la defensa del patrimonio público previstos en el artículo 4° literales d) y e) de la Ley 472 de 1998 y consecuencialmente se ordene a las demandadas (Alcaldía Mayor de Bogotá, Alcaldía Local de los Mártires, Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público y la Cooperativa de Almacenes Unidos Ltda. 'San Andresito') se restituya la vía pública de la carrera 20 A entre calles 13 y 14 de esta ciudad ocupada actualmente por la Cooperativa de Almacenes Unidos Ltda. "San Andresito"; que se ordene a las entidades precitadas a realizar las obras necesarias para colocar dicha vía a disposición de la ciudadanía; y finalmente, que se ordene al Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público D.C. proceda a efectuar la incorporación de la calle 20 A en el tramo comprendido entre las calles 13 y 14, al inventario de inmuebles públicos del Distrito Capital. El Tribunal de primera instancia negó las súplicas de la demanda y la P. Actora interpuso el recurso de apelación contra la providencia precitada, por lo que esta Corporación entra a decidir al respecto.
El centro de la controversia se encamina a dilucidar la viabilidad de la protección reclamada de los derechos e intereses colectivos al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público y la defensa del patrimonio público previstos en el artículo 4° literales d) y e) de la Ley 472 de 1998 (respecto de la zona en discusión) y la consecuencial restitución de la vía ubicada en la cra. 20ª entre calles 13 y 14 de esta ciudad. Para ello, se analizan los siguientes aspectos trascendentales :
1º. LA ACCION POPULAR
La Carta Política en su art. 88 consagra que la Ley regulará las acciones populares para la protección e intereses colectivos; es así como la Ley 472 de 1998, por medio de la cual se desarrolla dicho precepto constitucional, señala que las acciones populares están consagradas para la protección de los derechos e intereses colectivos relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el medio ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella.
Se anota que anteriormente el Código Civil también había previsto la acción popular con algunas finalidades, una de las cuales era la protección de los lugares de uso público.
Y la Ley 472 de 1998, en lo pertinente, dispone :
Art. 15 Jurisdicción. La Jurisdicción de lo contencioso administrativo conocerá de los procesos que se susciten con ocasión del ejercicio de las acciones populares originadas en actos, acciones u omisiones de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones administrativas, de conformidad con lo dispuesto en las disposiciones vigentes sobre la materia.
En los demás casos, conocerá la Jurisdicción ordinaria civil. "
2º. LA PROTECCIÓN DE LOS BIENES DE USO PUBLICO
La Corte Constitucional, por intermedio de la Sala de Séptima de Revisión, dictó la sentencia T-150 de abril 4 de 1995, con ponencia del Magistrado Alejandro Martínez Caballero, que trae importantes aportes relacionados con los BIENES DE USO PUBLICO, los cuales se transcriben parcialmente, así :
"5. Aspecto Probatorio en la Corte Constitucional
La Sala Séptima de Revisión de esta Corporación, mediante auto de febrero 22 del año en curso, decretó la práctica de una inspección judicial en la calle 4a. entre carreras 9a y 11 de Villamaría, con el fin de observar la "incidencia directa sobre el goce de los derechos fundamentales del peticionario de la presente tutela". En dicha inspección se pudo constatar lo siguiente:
- La utilización del tramo de la vía objeto de discusión se encuentra limitada al parqueo de vehículos de Varta, que realizan labores de cargue y descargue de la mercancía, eventualmente existe uso peatonal. Las personas no utilizan la zona porque hay cierto grado de restricción al paso.
- En el sector existe una calle paralela a la vía objeto de discusión, la calle 3era, que puede considerarse arteria para el transporte de la zona y sobretodo para el acceso de la escuela Kennedy al Barrio "La Pradera", lugar donde habita un hermano del peticionario de la presente tutela. Además en el sector se encuentran las instalaciones de otra institución educativa que moviliza gran cantidad de alumnos, el colegio Gerardo Arias Ramírez, siendo la costumbre de los alumnos transitar por campo abierto y no por la calle 4a, según lo confirma la versión de las estudiantes CAROLINA HURTADO, GLORIA MILENA RAMIREZ Y FRANCIA ELENA ECHEVERRY, menores que inadvertidamente fueron invitadas a declarar sobre los interrogantes planteados en la diligencia de inspección. . . . " (Pág. 9 sent. Cit.)
" II. FUNDAMENTOS JURIDICOS. .
" Dominio Público.
3. La legislación civil y constitucional distingue con claridad dos clases de dominio, lo que comporta la aplicación de dos regímenes jurídicos diferentes. Por un lado, el dominio privado que regula relaciones de coordinación, por lo tanto se encuentran sometidas al régimen que regula las relaciones entre particulares. Este dominio puede ser individual (artículo 58 de la Constitución) o colectivo, éste con algunas limitaciones para el comercio, el artículo 329 de la Carta la recoge como "no enajenable", el artículo 55 transitorio como enajenable "en los términos que señale la ley". Por otro lado se encuentra el dominio público definido como el conjunto de bienes que la administración afecta al uso directo de la comunidad o que lo utiliza para servir a la sociedad (artículos 63, 82, 102, 332 de la Carta)(1) . Dentro de esta última categoría se diferencian dos clases:
4. Bienes del Estado cuyo régimen es igual al de los particulares, también se denominan bienes fiscales. Se definen en el artículo 674 del Código Civil como aquellos bienes "cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes..". Son bienes patrimoniales del Estado o de sus entes territoriales destinados a la prestación de servicios públicos que la administración utiliza en forma inmediata.
Dentro de esta especie se encuentran también los bienes fiscales adjudicables, que son aquellos por los cuales el Estado asume la titularidad en la medida que se traslade el uso y explotación a manos particulares, en principio a cambio de una contraprestación económica para el Estado, ejemplo: las minas, los bienes baldíos.
5. Bienes afectados al Uso Público. Se encuentran en cabeza del Estado u otros entes estatales y se caracterizan por ser bienes usados por la comunidad, la cual los puede aprovechar en forma directa, libre, gratuita, impersonal, individual o colectivamente, generalmente tienen que ver con los intereses vitales de la comunidad.
Estos bienes no son res nullius, pero respecto de su titularidad existen dos teorías que vale la pena destacar. Para algunos teóricos, el propietario de los bienes de uso público es el Estado, quien ejerce sobre ellos una reglamentación de uso. Esta posición es la que acoge el artículo 674 del Código Civil, los define como aquellos bienes cuyo "dominio pertenece a la República" y el "uso pertenece a todos los habitantes de un territorio, como el de las calles, plazas, puentes y caminos...". Este listado meramente enunciativo se complementa con varias normas, entre las cuales se encuentra la disposición contenida en el artículo 116 del Decreto 2324 de 1984 donde define como bienes de uso público las playas, terrenos de baja mar y las aguas marinas.
La segunda teoría es acogida por varios doctrinantes (entre los cuales se destaca Bielsa, Marienhoff, José J. Gómez) quienes consideran que el titular de estos bienes es la colectividad o el pueblo, de suerte que el Estado ejerce únicamente la administración a través de su poder administrativo regulador y reglamentario.
El derecho al aprovechamiento de los bienes de uso público encuentra su regulación legal en disposiciones que son el resultado de la obligación constitucional de velar por la protección del espacio público, que comprende los bienes de uso público. Así el Decreto 2811 de 1974 o Código de Recursos Naturales consagra los "modos de adquirir el derecho a usar los recursos naturales renovables de dominio público", el Código Nacional y los Códigos departamentales de Policía señalan a las autoridades de policía, conductas a seguir para la preservación de los bienes de uso público.
6. El artículo 63 de la Constitución Nacional otorga a los bienes de uso público como efecto jurídico el carácter de imprescriptibles, porque son bienes no susceptibles de usucapión. De inalienables, esto es, son bienes que se encuentran fuera del comercio ya que no pueden ser materia de actos jurídicos que impliquen tradición o pérdida de la finalidad del bien. Debe aclararse que a este concepto no se opone la posibilidad que tiene el Estado de regular y permitir formas de utilización de estos bienes, por cuanto existen usos "especiales" o "diferenciales"(2) , pero no preferentes que son otorgados bajo la forma de concesión o permiso a determinado grupo de personas, cuya utilización no puede desvirtuar el carácter de público de esta clase de bienes, a manera de ejemplo podemos citar las casetas de dulces que se instalan temporalmente dentro de un parque. Y son Inembargables puesto que la Constitución explícitamente impide embargos, secuestros o cualquier medida de ejecución judicial tendiente a restringir el uso directo e indirecto del bien. Sobre este punto esta Sala de Revisión se ha pronunciado así:
" Esto muestra entonces que la teoría de la comercialidad de los bienes se rompe cuando se trata de bienes de uso público. No es válido entonces exigir matrícula inmobiliaria de tales bienes para determinar si son de uso público, puesto que tales bienes, por sus especiales características, están sometidos a un régimen jurídico especial, el cual tiene rango directamente constitucional. Por ello, durante la vigencia de la anterior Constitución, la Corte Suprema de Justicia había dicho que "el dominio del Estado sobre los bienes de uso público, es un dominio sui generis". Y la Corte Constitucional también ha diferenciado con nitidez, en anteriores decisiones, el dominio público y la propiedad privada. Así, según la Corte, los bienes de dominio público se distinguen "por su afectación al dominio público, por motivos de interés general (CP art. 1º), relacionadas con la riqueza cultural nacional, el uso público y el espacio público. " En particular, sobre los bienes de uso público, la Corte señaló en esa misma Sentencia que éstos son inalienables, imprescriptibles e inembargables, ..."(3)
La doctrina(4) clasifica este tipo de bienes según el origen o formación de la cosa, división que tiene importancia desde el punto de vista jurídico dentro de la teoría del dominio público, en:
- Bienes de uso Público Naturales, es decir, bienes que se encuentran en el estado en que la naturaleza los ofrece. La Constitución en el artículo 63 se refiere a los parques naturales que son de este tipo de bienes.
- Bienes de uso público artificiales, son los que el legislador declaró públicos y cuya creación depende de hechos humanos, en nuestra legislación están contenidos, entre otros, en el artículo 674 de la legislación civil.
" La Afectación al uso público.
Como primera medida es importante aclarar que esta Sala de Revisión avocará el estudio teórico de la desafectación y afectación de los bienes de uso público que el tema plantea, pero no se referirá a la conveniencia o impertinencia del acto administrativo que origina la presente tutela, por cuanto es a la justicia contencioso administrativa a quien le corresponde el estudio concreto.
7. Ahora bien, la afectación consiste en una manifestación de voluntad expresa del poder público, por medio del cual se incorpora un bien al uso o goce de la comunidad, ya sea directo o indirecto. Como se desprende de la anterior definición, para que el fenómeno de la afectación sea posible requiere de dos momentos claramente identificables: a) un aspecto material, esto es, la existencia de un bien apto para el uso público y b) el aspecto intencional o subjetivo, que consiste en la declaración de voluntad o en el accionar del órgano estatal que demuestra de manera directa e inequívoca el deseo de consagrar un bien al uso público.
Entre nosotros, la afectación puede consistir en una manifestación de voluntad o en hechos de la administración, por cuanto existen bienes naturales en donde la sola presencia del bien implica la titularidad del dominio en cabeza del Estado, pues, hay normas genéricas que así lo disponen, (a manera de ejemplo los ríos son de uso público de acuerdo con lo perceptuado en el artículo 677 C.C.). Pero respecto de la afectación por hechos de la administración respecto de los bienes artificiales, nuestra legislación ha señalado que la naturaleza jurídica particular no se altera por el uso público. Así lo establece el artículo 674 del Código Civil cuando dispone que:
"Los puentes y caminos construidos a expensas de personas particulares, en tierras que les pertenecen, no son bienes de la unión, aunque los dueños permitan su uso y goce a todos los habitantes del territorio."
Al respecto la Corte Suprema de Justicia explica el punto cuando aclara que " los actos de mera facultad no confieren posesión ni dan lugar a prescripción alguna."(5)
En conclusión, nuestra legislación recoge como formas de afectación la manifestación de voluntad de la administración, el suceso de hechos de la naturaleza, por supuesto en bienes naturales, pero no los hechos que incorporen un bien artificial particular al uso público.
" Requisitos para la afectación de un bien al uso público
8. Esta Sala de Revisión se referirá a las reglas básicas para que la afectación al uso público de un bien surta efectos jurídicos.
a) La existencia de una manifestación de voluntad o de actitudes de la administración que permita asegurar que el uso de un bien se encuentra a disposición del público. Dentro de la primera opción (manifestación de voluntad) se encuentra la facultad de que dispone el ente estatal de obtener un bien (Capítulo III de la Ley 9a. de 1989, el artículo 17 del Decreto 855 de 1994, adquisición de inmuebles por negociación directa) y destinarla al uso público, o la posibilidad de expropiar un bien cuyo uso sea menester ofrecerlo al público (el artículo 58 constitucional faculta al Estado para expropiar bienes por motivos de utilidad pública o de interés social que el legislador defina). Dentro de la segunda opción, o sea, las actitudes de la administración, se cita a guisa de ejemplo la inauguración de una obra que se abre al público o presentar abierta una calle para su uso.
b) Existencia de un título de dominio. Esta formalidad se presenta en forma diversa de acuerdo con el tipo de afectación que se realiza, entonces, si se adquiere un bien, en este caso, se requiere un título traslaticio de dominio que lo respalde, si se expropia es necesaria la Sentencia judicial o el acto administrativo que lo decrete. Pero también existen bienes que se afectan por ministerio de la ley, por cuanto el título puede consistir en una ley que faculta al Estado para detentar el derecho real de manera directa. (ejemplo: el Código Civil dispone que las calles son de uso público).
c) La afectación debe ser real y efectiva, esto es, que la cosa sea apta para el destino público y que tenga el carácter de ser idónea para el uso público. En palabras de la Ley 9a. de 1989, artículo 5º, se requiere que el bien presente un interés público manifiesto y conveniente.
" Desafectación de los Bienes de Uso Público
9. La Desafectación es el fenómeno jurídico por el cual un bien que ostenta la calidad de uso público deja de serlo, por cuanto cambia su calidad de bien de dominio público a la de un bien patrimonial ya sea del Estado o de los particulares. Es necesario aclarar que la desafectación no consiste en una extinción del dominio sino en una modificación del régimen jurídico que se le aplica.
10. Con relación a la teoría de la desafectación en el derecho colombiano existen dos teorías que se expondrán a continuación, pero que por la relevancia constitucional que revisten, esta Sala de revisión considera que no es procedente para el caso tomar posición respecto de alguna de ellas debido a que esa decisión le corresponde a la Sala Plena de la Corte Constitucional, en el eventual estudio de constitucionalidad que sobre el tema se plantee. Al respecto esta Sala tan solo esbozará las dos tesis planteadas.
La primera teoría: hace referencia a la negación de desafectación respecto de bienes de uso público, de los parques naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la Nación, por cuanto el artículo 63 de la Carta Política, otorga a esos bienes el carácter de inalienables. Además se considera que la titularidad de los bienes de uso público se encuentra en cabeza de la comunidad, por lo cual el Estado no tiene el poder de disposición respecto de ellos.
Por otro lado la segunda tesis(1) se esboza en consideración con los siguientes argumentos:
- Las características de inembargabilidad, inalienabilidad e imprescriptibilidad de los bienes de uso público que se predican en el artículo 63 de la Constitución se conservan mientras el bien ostente la calidad de dominial, por lo tanto si un bien cambia de categoría jurídica puede someterse a las reglas establecidas en el Código Civil, que regulan lo referente a los bienes patrimoniales. Esta teoría recoge lo afirmado por Marienhoff que dispone la calificación de un bien como un "concepto jurídico", en donde la existencia del dominio público o privado depende de la voluntad del legislador.
En el derecho, la norma general de conducta predica que las cosas se deshacen como se hacen. Entonces la forma como se realiza la desafectación de un bien es la forma como se afecta, por tanto, la desafectación debe sucederse a través de un acto que demuestre una manifestación de voluntad clara e inequívoca del deseo de sustraer del dominio público un bien, que debe acompañarse de hechos fácticos. Pero solo en situaciones excepcionalísimas es la ley quien señala cómo se efectuará la desafectación a través de hechos de la naturaleza, es el caso consagrado en el artículo 719 del Código Civil, cuando dispone que el aumento que recibe la ribera de un río o de un lago por el lento e imprescriptible retiro de las aguas, pueden dar origen a la adquisición de ese terreno (es la figura del aluvión).
Dentro de esta tesis, se sostiene que respecto de hechos del hombre, la desafectación no produce efecto alguno, por cuanto existe norma constitucional que dispone la obligación para el Estado de preservar y garantizar el espacio público, dentro del cual se encuentra el uso público. (artículos 82 y 88 de la Carta).(2)
Para los doctrinantes que defienden esta tesis, los requisitos para que la desafectación de bienes de uso público sea posible es menester:
a) Que el bien encargado de prestar un uso público haya perdido su propósito, no por actos negligentes u omisiones de las autoridades encargadas de preservarlos, esto es, que la pérdida de utilidad pública de un bien no se debe al incumplimiento de la ley.
b) Que exista el asentimiento de la autoridad competente directo e inequívoco de desafectar un bien de uso público o un hecho de la naturaleza que así lo demuestre. Entonces, la falta de uso de un bien no es el único factor determinante dentro de la teoría de la desafectación, por cuanto de no existir una manifestación clara de autoridad competente o ley que lo autorice sería aplicar la prescripción extintiva del dominio a este tipo de bienes, aspecto que está prohibido expresamente por la Constitución. (artículo 63).
c) Para desafectar un bien de uso público situado en áreas urbanas y suburbanas, el artículo 6º de la Ley 9a. de 1989, establece la necesidad de "canjear" un bien por otro de características equivalentes, esto es, por otro bien que sea capaz de prestar el mismo uso común, con la salvedad de que no se trate de vías públicas (dentro de la cual se encuentra las calles, puentes, etc.), por las razones que se expondrán a continuación.
Hasta aquí la presentación de las dos tesis sobre desafectación.
11. Ahora bien, es pertinente hacer referencia a que en nuestra legislación, independientemente de la teoría que se acoja, existe normatividad expresa que niega la desafectación de ciertos bienes de uso público, así, el artículo 170 del Decreto 1333 de 1986 establece que "las vías, puentes y acueductos públicos no podrán enajenarse ni reducirse en ningún caso".
En relación con el retiro del servicio de vías públicas, el artículo 6º de la Ley 9a, establece:
"las calles nunca podrán ser encerradas en forma que priven a la ciudadanía de uso, goce, disfrute visual y libre tránsito. Toda ocupación permanente que se haga de estos objetos es atentatoria a los derechos del común, y los que en ello tengan parte serán obligados a restituir, en cualquier tiempo que sea, la parte ocupada y un tanto más de su valor, además de los daños y perjuicios de que puedan ser responsables.".
" Es deber de las Autoridades la Preservación del Uso Público.
12. El bien de uso público por la finalidad a que está destinado, otorga al Estado la facultad de detentar el derecho a la conservación de los mismos y por tanto la normatividad que los regula ordena velar por el mantenimiento, construcción y protección de esos bienes contra ataques de terceros. La protección se realiza a través de dos alternativas: por un lado la administrativa, que se deriva del poder general de policía del Estado y se hace efectivo a través del poder de sus decisiones ejecutorias y ejecutivas. Para el caso el artículo 124 del Decreto 1355 de 1970 o Código Nacional de Policía, dispone que "a la policía le corresponde de manera especial prevenir los atentados contra la integridad de los bienes de uso público." En el mismo sentido y respecto del caso de esta tutela, el artículo 297 de la Ordenanza 018 de 1971 o Código de Policía de Caldas dispone que "la policía garantizará el uso permanente de las vías públicas, atendiendo el normal y correcto desarrollo del tránsito y evitando todo acto que pueda perturbarlo."
El alcalde como primera autoridad de policía de la localidad (artículo 84 de la Ley 136 de 1994), tiene el deber jurídico de ordenar la vigilancia y protección del bien de uso público en defensa de los intereses de la comunidad, por lo tanto en su cabeza se encuentra la atribución de resolver la acción de restitución de bienes de uso público tales como vías públicas urbanas o rurales, zona de paso de rieles del tren, según lo dispuesto en el artículo 132 del Código de Policía.
Además, el Personero municipal en defensa del interés público puede "demandar de las autoridades competentes las medidas de policía necesarias para impedir la perturbación y ocupación de los bienes fiscales y de uso público."(artículo 139 numeral 7º del Decreto 1333 de 1986).
13. Por otro lado existe otra alternativa que permite la defensa de los bienes de uso público, que es la posibilidad que tienen los habitantes de recurrir a la vía judicial, a través de acciones posesorias, reinvindicatorias o la acción popular consagrada en el artículo 1005 del Código Civil. Si no es legítima o es muy discutible la legitimidad de la alteración del carácter de uso público de un bien, y, además hay la vulneración de derechos fundamentales, es probable que se pueda ejercer la acción de tutela contra la Entidad territorial y, si además esa violación la realiza con hechos un particular que aún no tiene el dominio, con mayor razón cabe la tutela como mecanismo transitorio.
" Derecho a la Libertad de Circulación
14. El derecho fundamental de la libre circulación se encuentra consagrado en el artículo 24 de la Carta Política y consiste en la posibilidad que tiene toda persona de desarrollarse dentro de un contexto donde puede desplazarse sin más restricción que la que razonablemente establezca la ley.
El legítimo ejercicio del derecho a la circulación se constituye en un presupuesto para el ejercicio de otros derechos constitucionales, cuyo desarrollo supone el reconocimiento a un derecho de movimiento que garantiza la independencia física del individuo.
La principal manifestación de este derecho se encuentra en la libertad de elección que el individuo tiene sobre lugares cuyo uso se encuentran a su disposición, puesto que en materia de uso de un lugar público, la costumbre de la gente no impide el ejercicio del derecho legítimo a la libertad de escogencia, así lo dispone también el artículo 1º del Decreto 1344 de 1970 o Código Nacional de Tránsito Terrestre, cuando reza: el "transito terrestre de personas, animales y vehículos por las vías de uso público es libre, pero está sujeto a la intervención y reglamentación de las autoridades, para garantía de la seguridad y comodidad de los habitantes.", (negrillas fuera del texto).
Incluso, el inciso 1º del artículo 22 del Pacto de San José de Costa Rica señala que:
"1. toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tiene derecho a circular por el mismo y a residir en él con sujeción a las disposiciones legales...
3. El ejercicio de los derechos anteriores no puede ser restringido, sino en virtud de una ley, en la medida indispensable en una sociedad democrática, para prevenir infracciones penales o para proteger la seguridad nacional, la seguridad o el orden públicos, la moral o la salud públicas, o los derechos y libertades de los demás.
4. El ejercicio de los derechos reconocidos en el inciso 1 puede así mismo ser restringido por la ley, en zonas determinadas, por razones de interés público."
Al respecto la Sala Tercera de Revisión de tutelas tuvo oportunidad de pronunciarse señalando:
"Tanto la actuación de autoridad no competente como la del particular que se adueña del espacio público lesionan dos derechos consagrados en la Constitución: el individual de libre locomoción y el colectivo, que corresponde a toda la comunidad, relativo al uso del espacio público.
La libertad de locomoción, a la cual alude el artículo 24 de la Carta, implica que toda persona, salvo las limitaciones que establezca la ley, tiene derecho a circular libremente por el territorio.
Según se infiere de la norma y de las disposiciones consagradas en convenios y pactos internacionales como la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Ley 74 de 1968), únicamente la ley puede introducir restricciones, generalmente vinculadas con razones de seguridad, orden público, salud pública o aplicación de decisiones judiciales, todas las cuales se encuadran dentro de los criterios a cuyo amparo el derecho mencionado no es absoluto y está supeditado al interés general reconocido por el legislador."(3)
15. Por lo anterior y en consideración al estudio del caso concreto, esta Sala de Revisión examina que la omisión de las autoridades de policía, consistente en tolerar el cierre de algo que evidentemente es una calle, viola el derecho a la libertad de circulación que tienen los residentes del sector y los usuarios de la calle, por cuanto es legítimo el derecho de todo ciudadano a elegir la vía de acceso que el Estado coloque a su disposición. " (Págs. 11 a 20 sent. Cit.)
. . .
" Tutela Transitoria
18. Una vez agotado el estudio sobre el aspecto sustancial del presente caso, entra la Sala a estudiar el aspecto procedimiental de la misma, por cuanto dentro del análisis que el juez de tutela debe realizar, las dos premisas son aspectos fundamentales para la decisión a tomar.
Al respecto se pregunta: ¿que medios judiciales podrían aplicarse al caso objeto de examen?
Para el caso concreto el actor podría emplear los siguientes medios:
a) como la actuación que origina la presente tutela se deriva de la expedición del Acuerdo 005 de 1993 que profirió el Concejo de Villamaría, por medio del cual se desafecta un bien de uso público y como todo acto administrativo, es susceptible de ser demandado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa, de acuerdo con lo perceptuado en los artículo 131 y 132 del Código Contencioso Administrativo, entonces es procedente solicitar a través de la acción de nulidad (artículo 84 C.C.A.) la anulación de ese acto perturbador de derechos constitucionales fundamentales.
b) Además, puede ejercitarse la acción policiva prevista en el artículo 124 del Código de Policía y que esta Sala hizo referencia en el acápite 12.
c) El artículo 1005 del Código Civil establece
" La municipalidad y cualquiera persona del pueblo tendrá en favor de los caminos, plazas u otros lugares de uso público, y para la seguridad de los que transitan por ellos, los derechos concedidos a los dueños de heredades o edificios privados.
"Y siempre que a consecuencia de una acción popular haya de demolerse o enmendarse una construcción, o de resarcirse un daño sufrido, se recompensará al actor, a costa del querellado, con una suma que no baje de la décima, ni exceda de la tercera parte de lo que cueste la demolición o enmienda, o el resarcimiento del daño; sin perjuicio de que si se castiga el delito o negligencia con una pena pecuniaria, se adjudique al actor la mitad."
En desarrollo de esta norma, el artículo 8º de la Ley 9a. de 1989 dispone que dicha acción podrá ejercitarse contra cualquier persona pública o privada "para la defensa e integridad y condiciones de uso, goce y disfrute visual" de los bienes constitutivos del espacio público. En el mismo sentido se orientan los artículos 5º y 6º del Decreto 2400 de 1989.
En conclusión, de la lectura de las normas podemos afirmar que existe normatividad expresa referente a la acción popular que permite la defensa de las vías públicas como bienes de uso público.
19. Cabe añadir que la Corte Constitucional en reiterados pronunciamientos ha sido clara en señalar que la acción popular y la acción de tutela, presentan puntos de coincidencia y polos donde se excluyen, por cuanto si existe prueba fehaciente en donde se llegue a la necesaria conclusión de la presencia de un perjuicio subjetivado o la concretización de un perjuicio, la acción de tutela es procedente, pero no lo es cuando no hay para el solicitante la inmediatez ni el perjuicio irremediable. Al respecto la Sala Plena de esta Corporación en Sentencia de unificación de jurisprudencia expresó:
" Fundamental advertencia sobre este punto es aquella que señala de modo indubitable que este derecho constitucional colectivo puede vincularse con la violación de otro derecho constitucional de rango o naturaleza fundamental como la salud, la vida o la integridad física entre otros, para obtener, por vía de la tutela que establece el artículo 86 de la Constitución Nacional, el amparo de uno y otro derechos de origen constitucional, pues en estos casos prevalece la protección del derecho constitucional fundamental y es deber del juez remover todos los obstáculos, ofensas y amenazas que atenten contra éste. En estos casos, como se ha dicho, el Juez al analizar la situación concreta que adquiera las señaladas características de violación de un derecho constitucional fundamental, deberá ordenar la tutela efectiva que se reclama.
7. Por tanto, para que fuera procedente la acción de la referencia, el peticionario, si no estaba impedido para actuar como se verá más adelante, debió intentar una Acción Popular con fines concretos o ejercer la Acción de Tutela basando su petición en el amparo judicial específico de un derecho constitucional fundamental. Por estas razones, que son las mismas del juez cuya Sentencia se revisa, se confirmará la denegación de la tutela pedida".(4) " (Págs. 23 a 24 sent. Cit.)
3º. EL CASO CONCRETO
La Sala para resolver analizará los siguientes aspectos relevantes :
a) Existencia y destinación del predio controvertido.
Del estudio de las pruebas allegadas al proceso y las reclamadas por auto para mejor proveer, encuentra la Sala que es posible inferir la existencia del predio en discusión como de uso público.
En efecto, en los planos del Instituto Geográfico Agustín Codazzi de Bogotá, plancha H-90 de 1960 aparece determinada la Cra 20ª entre calles 13 y 14 (fls. 266 y 267 Cdno 2); en el plano parcial de la zona de la Secretaría de Hacienda – División de Catastro – Sección de Nomenclatura de abril 6/73 también aparece claramente señalada la citada carrera (Fl. 265 Cdno 2); el I.D.U. remitió documentos de cartografía correspondiente al I.G.A.C. del año de 1967 donde aparece señalada la determinada vía pública (fls. 449 a 451 exp.); el I.D.U. remitió documentos de cartografía correspondiente al I.G.A.C. del año de 1980 donde aparece señalada la citada vía pública (fls. 4453 y 454 exp.); igualmente el I.D.U. remitió cartografía del sector correspondiente al año 1992 donde aparece el espacio del predio pero ya sin delimitación (fls. 456 a 457 exp.)
La Querella No. 293 de 1981 –se informa en la actual demanda- que fue iniciada por el Sr. Neptalí González ante la Procuraduría de Bienes de Bogotá por invasión de la Cra 20A entre calles 13 a 14. La Alcaldía Menor de los Mártires para resolver profirió la Res. No. 08 de dic. 30 de 1981 que ordenó la restitución del bien de uso público mencionado y posteriormente la Resolución No. 105 del 6 de julio de 1982, proferida por la Alcaldía Mayor de Bogotá, mediante la cual se confirmó en todas sus partes la Res. No. 08 del 30 de diciembre de 1981, al resolverse un recurso de apelación interpuesto contra ésta última interpuesto por los señores Pedro Sánchez Castillo y Jaime Castaño Yepes (Fl. 74-75 Cdno. 2).
Y obra copia del Oficio de fecha 27 de marzo de 1981 expedido por el Jefe de la Unidad de Desarrollo Urbanístico del Departamento Administrativo de Planeación Distrital, por medio del cual se informa que "revisada la Manzana Catastral No. 10, Códigos 13-2; S-061 06, correspondiente a la zona comprendida entre calles 13 y 14 y carreras 20 y 20 A, se pudo constatar que estas vías tienen carácter de uso público y están destinadas a la circulación vehicular y peatonal; por lo tanto tendrán esa destinación y no podrán ser enajenables ni utilizadas para provecho exclusivo de ningún particular" (Fl. 263 Cdno 2).
Este documento, lo mismo que otros provenientes de otras autoridades distritales que tienen similar contenido,
al igual que los planos del I.G.A.C. del año de 1960 relacionados con la Manzana No. 10, Códigos 13-20; S.06106 del IV-6-73 y otros planos de la ciudad de Bogotá elaborados en los años de 1913, 1933 y 1958, fueron tenidos en cuenta por la Alcaldía de los Mártires de Bogotá en la Res. No. 08 de dic. 30/81 para concluir que "se aprecia claramente la afectación del bien aludido por la carrera "20 A" entre las calles citadas y que son vías de uso público y vehicular.
Se citan apartes de la diligencia de inspección ocular del 5 de noviembre de 1981, efectuada por el Alcalde Menor de los Mártires de Bogotá, en asocio de su secretario, en la cual se informa que el inmueble matera de dicha diligencia "por el Norte, se encuentra encerrado con un muro de ladrillo por la calle 14 y por el sur por la calle 13 con una puerta de Hierro de dos hojas color (Amarillo) naranja, convirtiendo toda el área en un parqueadero, observando que por el costado sur, calle 13 aún existe parte del sardinel de la carrera 20ª y aún la caja del contador del Acueducto..." (Fls: 270 a 271 Cdno. 2).
Y la diligencia final de esta querella fue realizada en mayo 31 de 1988; en ella se expresó :
" En este estado de la diligencia la Alcaldía verifica que efectivamente la Cra 20 A entre calles 13 y 14 se encuentra desocupada y que solo existen unas tejas de zinc respecto de las cuales el señor Neptalí González solicita las dejen para evitar que el terreno materia de la diligencia se convierta en botadero de basura y refugio de maleantes, petición a la que este despacho accede de común acuerdo con el señor Procurador de Bienes. También el despacho procede a hacer entrega a la Procuraduría la zona del terreno materia de la diligencia la que se halla totalmente desocupada por lo cual el señor Procurador de Bnes recibe a entera satisfacción. La Alcaldía Menor teniendo en cuenta que ha dado cumplimiento a la orden de restitución impartida, que el bien objeto de la querella ha sido restituido y entregado a satisfacción al Procurador de Bienes del Distrito, ordena el archivo de las presentes diligencias. " (Transcripción del fl. 4 exp.)
Se informó sobre la existencia de la Querella No. 343 de 1991, sobre la misma zona de controversia. No aparece la decisión final de la misma.
Se precisa que no existe en el proceso prueba alguna por la cual se demuestre que el Concejo de Bogotá le hubiera cambiado a la cra 20 A entre calles 13 y 14 su destinación, como tampoco documento alguno que pruebe que el Distrito Especial, ahora, Distrito Capital, hubiera enajenado dichos bienes.
De otro lado, es cierto que existen algunas pruebas tendientes a demostrar que el predio en discusión no es una vía pública. En ese sentido se mencionaron que algunas autoridades distritales no encontraron demostrado que el bien es de uso público, lo cual, dada la antigüedad de la vía que aparece ya determinada en planos de 1960, no es plena prueba, más cuando tampoco encontraron que constituían bienes particulares.
Es muy extraño que dependencias distritales encargadas de velar por los bienes públicos no tengan archivos completos e información actualizada que les permita cumplir adecuadamente su cometido. En ese sentido, por ejemplo, en la Procuraduría de Bienes de Bogotá, que en diligencia de mayo 31 de 1988 recibió la entrega de la Cra 20 A entre calles 13 y 14, debidamente desalojada, como consecuencia de la Querella No. 292 de 1981, no conserva documentos de esta naturaleza que permitan al futuro la oportuna protección de tales bienes.
En consecuencia, los predios de la Carrera 20 A entre calles 13 y 14 de Bogotá, de acuerdo a las pruebas arrimadas si cumplieron su cometido de constituir un bien de uso público y no existe prueba de antaño que hubiera sido construída en bien particular; la circunstancia que no se encuentren escrituras públicas de adquisición de los bienes con destino a dicha carrera no significa que antigualmente no hubieran ingresado al patriminio de Bogotá, tal como ocurre con tantos otros de los cuales tampoco existe dicha prueba y el hecho que oficinas del Distrito Capital no las tengan en su inventario de bienes de uso público no da lugar a la conclusión que por eso son bienes particulares.
Tampoco se convierten a esta clase de bienes por el hecho que un funcionario administrativo así los considere al resolver un punto atinente a la nomenclatura, pues él no tiene competencia para pronunciamientos de ese alcance. Por el contrario, es demostrativo de la naturaleza de bien de uso público el hecho que por medio de una querella iniciada en 1981 y concluída en 1988 se hubiera reconocido dichos bienes, como de uso público, (teniendo en cuenta la Administración, entre otras, la manifestación de marzo 27/81 del Jefe de la Unidad de Desarrollo Urbanístico del D. A. de Planeación Distrital que constató la existencia de la vía y que era de uso público para tránsito vehicular y peatonal y planos de la ciudad de los años 1913, 1933 y 1958), y entregados al Procurador de Bienes distritales para su cuidado, por estar desalojados al momento de la diligencia, y por eso es muy extraño que en esa dependencia no se tenga conocimiento de dicho predio.
Ahora, si en la actualidad, por actividad particular y omisión administrativa, dichos bienes no estén al servicio de la comunidad, como manda la ley, tal acontecer no implica la pérdida de su naturaleza, pues la conservan y por ende, requieren del procedimiento de desafectación. En esas condiciones, la citada carrera sigue siendo una vía pública.
b) La falta de acreditación de la propiedad del predio controvertido por parte de la Cooperativa.
En este sentido se han aportado varias pruebas tratándose de acreditar el dominio sobre el lote de terreno de la carrera 20 A entre calles 13 y 14. Para el efecto, se aportaron las Escrituras Públicas Nos. 3507 del 1° de octubre de 1990, por la cual el señor Jaime Castaño vendió un predio a la Cooperativa de Almacenes Unidos Ltda. "San Andresito" (Fls: 38- 40 Vlto Cuad. Ppal. No. 2); 4018 del 20 de noviembre de 1991, por la cual el Instituto Colombiano de bienestar familiar también vendió un predio a dicha Cooperativa (Fls: 301-304 anexo No.2); y la No. 2527 suscrita el 20 de junio de 1968, por la cual el señor Namen Bassil vende al Distrito Especial de Bogotá, hoy D.C., un predio. Así mismo, se observa en el folio de matrícula inmobiliaria No. 50C331392, que el Distrito no ha vendido el lote adquirido (Fl:66 C. Ppal No.2). Se recuerda que algunos bienes fueron adquiridos para la realización de la AVENIDA COLON, que es diferente a la vía controvertida.
De las Escrituras Públicas suscritas entre Jaime Castaño y la Cooperativa citada, como también de la signada entre el ICBF y dicha Cooperativa, con aparente sujeción a la ley, no se desprende que ésta hubiera comprado la referida Vía de la cra 20 A. entre las calles 13 y 14, la cual por ser bien de uso público no puede ser transferido su dominio y menos por particulares. Además, no aparece la acreditación por parte de los particulares del derecho de dominio sobre los predios de la Cra 20 A entre las calles mencionadas.
c) Conclusiones
Teniendo en cuenta la clasificación de los bienes estatales y su clasificación, además de las circunstancias ya analizadas, se concluye que la vía objeto de controversia es un bien de uso público y como tal, inembargable, inalienable e imprescriptible. Y corresponde al Estado la obligación de velar por la integridad de dichos bienes.
Ahora, es evidente que el citado bien de uso público, que hace parte del espacio público, no está a disposición de la colectividad para su goce y disfrute, a la vez que peligra el pertinente patrimonio público, dada la ocupación por particulares de los predios que han constituido la Carrera 20 A entre calles 13 y 14 de Bogotá.
En esas condiciones, corresponde a esta Jurisdicción, en desarrollo de las atribuciones relacionadas con la ACCION POPULAR de la Ley 472 de 1998, otorgar la protección de los derechos e intereses colectivos relacionados con el goce del espacio público, como de la utilización de los bienes de uso público y la protección del patrimonio público. Así, es de vital importancia la recuperación del bien de uso público controvertido para nuevamente permitir el goce del espacio público y la utilización de los bienes uso público, a la vez que las autoridades pertinentes deben incorporar la citada vía al inventario correspondiente.
Así las cosas, habiéndose concluido que el bien objeto de controversia es de uso público, la Sala habrá de revocar la sentencia materia de impugnación, para en su lugar, acceder a las súplicas de la demanda ordenando a la Alcaldía Mayor De Bogotá - Defensoría del Espacio Público, proceder a iniciar la medidas pertinentes, dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, para que se efectúe la restitución de la carrera 20 A entre calles 13 y 14 de la ciudad y se efectúe la incorporación de dicho bien a los inventarios de inmuebles pertinentes; y condenar a la parte demandada a pagar al Fondo de Defensa de Intereses Colectivos un incentivo de treinta (30) salarios mínimos mensuales, al momento de su pago, a título de incentivo de conformidad con el artículo 39 de la Ley 472 de 1998. Se designa a la Contraloría de Bogotá, para velar en forma principal, junto a la Comisión de ley, por el cumplimiento de esta decisión, por cuanto la Personería Distrital es la Actora en este proceso y los Departamentos Administrativos de Planeación y del Espacio Público de Bogotá tuvieron ingerencia en la situación actual, en detrimento de los derechos colectivos reclamados.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "B", administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
F A L L A :
1º) REVÓCASE la sentencia del 24 de octubre del 2000 proferida por la Subsección "A" de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el expediente No. AP- 0074, en cuanto denegó las súplicas de la demanda; y, en su lugar se dispone,
2º) PROTÉGENSE LOS DERECHOS COLECTIVOS al goce del espacio público, a la utilización y disfrute de los bienes de uso público y la defensa del patrimonio público previstos como tales en el art. 4º de la Ley 472 de 1998, respecto de la CARRERA 20 A ENTRE CALLES 13 Y 14 DE BOGOTA. Para el logro de los mismos, ORDÉNASE a la Alcaldía Mayor de Bogotá - Defensoría del Espacio Público y Alcaldía Local de Los Mártires de Bogotá, proceder a iniciar la medidas pertinentes, dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, para que se efectúe la restitución de la carrera 20 A entre calles 13 y 14 de la ciudad; ORDENASE a la Procuraduría de Bienes distritales o a quien corresponda realizar el ingreso de la citada vía a los inventarios de los bienes del Distrito Capital; INFORMESE a los Departamentos de Planeación Distrital y del Espacio Público de esta decisión, para lo de su competencia.
3º) CONDÉNASE a la Alcaldía Mayor de Bogotá, al Departamento Administrativo del Espacio Público y a la Alcaldía Local de Los Mártires de Bogotá, a pagar, entre ellos y por partes iguales, la suma de treinta (30) salarios mínimos, a título de incentivo, con destino al Fondo de Defensa de Intereses Colectivos, por ser la parte actora una entidad de derecho público, de conformidad con lo previsto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998.
4º) DESÍGNASE a la Contraloría de Bogotá, D.C., como entidad encargada principal de velar por el cumplimiento de esta decisión protectora de los derechos colectivos, junto a la Comisión que para tal efecto prevé la ley. Procederá a informar al A-quo de las actuaciones que se surtan en cumplimiento de la decisión judicial.
Cópiese, notifíquese, PUBLIQUESE EN LOS ANALES DEL CONSEJO DE ESTADO y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.-
La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha mencionada.
TARSICIO CÁCERES TORO JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE
ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO
MERCEDES TOVAR DE HERRÁN
Secretaria General
NOTAS DE PIE DE PAGINA
1 La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional en Sentencia T-566/92 distinguió tres clases de propiedad, la privada, estatal (cuyo titular es el Estado) y pública (se predica de la nación), aquí enmarcamos el dominio en dos grandes grupos, el privado y el público en sentido genérico.
2 Así los denomina el tratadista Miguel Marienhoff en su libro Tratado de Derecho Administrativo. Tomo V. Editorial Abeledo-Perrot. Buenos Aires. 1988. Pgna 169 s.s. Esta denominación la acoge el Código de Recursos Naturales.
3 Sentencia T-572/94. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
4 Al respecto puede verse Parada Ramón, Marienhoff, Escola Jorge, Dromi Roberto, Vidal Perdomo Jaime.
5 Puede verse la Sentencia de 21 de abril de 1953, proferida por la Sala de Negocios de la Corte Suprema de Justicia. Gaceta Judicial LXXIV. Pgna 798.
1 La esencia de esta teoría se encuentra esbozada en decisión de octubre 10 de 1973 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. M.P. Alberto Moreno Gómez. Revista Justicia Administrativa. Volumen I No. 5 1975.
2 Al respecto puede verse las Sentencias T-502/92, T-508/92 entre otras.
3 Corte Constitucional. Sentencia T-550/92. M.P. Jose Gregorio Hernández Galindo.
4 Corte Constitucional. Sentencia SU-067/93 M.P. Ciro Angarita Barón y Fabio Morón Díaz.
