CONCEPTO 51 DE 2020
(mayo 5)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
CONTRALORIA GENERAL DE LA REPÚBLICA
XXXXXXXXXXXXXXX
| Asunto: | Radicado Interno: 2020ER0020365 del 25/02/2020 |
| Tema: | PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL - Ordinario - Verbal - Comunicación entidad afectada auto de apertura - Grado de consulta - Exposición libre y espontánea - Aclaración o complementación de providencia - Audiencia de decisión - Caducidad de la acción fiscal. FALLO CON RESPONSABILIDAD FISCAL. INHABILIDAD. - |
Respetado señor XXXXX,
La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGR-recibió la consulta citada en la referencia1, cuyas dos primeras preguntas fueron trasladadas a la Procuraduría General de la Nación, mediante radicado 2020EE0027001 del 4 de marzo de 2020, por ser de su competencia, lo cual le fue informado oportunamente. En este orden, a continuación, se procede a responder las preguntas restantes.
1. Antecedentes
El peticionario pregunta lo siguiente:
Preguntas:
¿Cuál es el fundamento legal para que las contralorías comuniquen el auto de apertura a la entidad afectada?
¿La entidad afectada puede aportar pruebas al PRF?, ¿Presentar recursos a las decisiones dentro del PRF?, ¿actuar dentro del PRF argumentando su calidad de entidad afectada?
El Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil, en fecha 24 de abril de 2012, dando respuesta a una consulta formulada por Ministerio del Interior (Rad. 11001-03-06-000-2012-00029-00(2009), respecto al tema “Clase de falta generada por fallo de responsabilidad fiscal” infirió que un gobernador luego de declarado responsable fiscal debe ser retirado de inmediato del cargo conforme al numeral 4 del artículo 38 de la Ley 734 de 2000(SIC), que por ser definitiva, debe tomarse como una falta absoluta, y aun cesando la inhabilidad por pago (numeral 1 del artículo 38 de la Ley 734 de 2000(SIC)) el gobernador puede vincularse al servicio en el futuro pero no podría regresar a ocupar el cargo del cual fue separado, puesto que como se advirtió, se generó una falta absoluta.
Pregunta: Si la situación se presentare con un servidor público con derechos de carrera administrativa, quien es retirado de la entidad luego de haber sido declarado responsable fiscal, pero luego de su retiro, la inhabilidad cesó porque pagó el detrimento ¿Tiene derecho a que la entidad lo reintegre al empleo que ejercía y sobre el cual tenía derechos de carrera administrativa?
Dentro de un PRF se ordena el archivo por no mérito (Artículo 47 de la Ley 610/2000), el cual conforme al artículo 18 ibídem es remitido a grado de consulta; el Contralor Territorial (que conforme al procedimiento interno decide sobre la consulta) una vez analizado el PRF infiere que no hay razón para archivar, al contrario, se debe imputar toda vez que se cumplen las exigencias del artículo 48 de la precitada Ley.
Preguntas:
¿Cuál es el procedimiento a seguir en esta situación?, es decir, ¿debe el Contralor devolver el PRF al despacho de origen para que decida sobre confirmar el archivo o proceder a imputar?, ¿debe el contralor proceder a expedir auto de imputación?”
¿Si es el contralor quien debe expedir el auto de imputación, es decir que para el caso fungiría como primera instancia al ordenar la imputación ¿Quién sería el competente para decidir los recursos de apelación y/o grado de consulta-dentro del PRF si los hubiere?”
“¿En las diligencias de versión libre que se adelantan en los PRF, pueden los demás implicados hacer las preguntas al versionado?, ¿el implicado preguntado tiene el deber de responder tales cuestionamientos realizados por los demás implicados?”
El inciso 2o del artículo 302 del CGP establece que “cuando se pida aclaración o complementación de una providencia, sólo quedará ejecutada una vez resuelta la solicitud”.
Preguntas
¿Esta disposición es dable aplicarla al PRF?
¿Si la respuesta a la pregunta anterior fuere positiva ¿Cuál es el término con que cuentan los interesados para solicitar esta aclaración?, ¿Qué términos tiene la Contraloría para resolver esta aclaración?
Si llegada la fecha y hora para iniciar la audiencia de decisión, uno o varios imputados, apoderados de confianza y/o apoderados de las aseguradoras no se presentan a la diligencia y/o no justifican su inasistencia ¿Debe la Contraloría continuar con el desarrollo de la Audiencia de Decisión?, ¿para declararla abierta necesariamente deben estar presentes todas las partes o sus apoderados?, ¿Puede designarse abogado de oficio a las personas que incluso tengan apoderado de confianza y que este no asista a la diligencia y/o no justifique su inasistencia?, ¿Cuál es el trámite que debe adelantar la Contraloría presentada esa situación?
Una contraloría departamental profiere fallo con responsabilidad fiscal, dentro del proceso coactivo, los responsables fiscales resarcen el daño y consignan los recursos al ente de control; este, procede a hacer la devolución de los recursos a la entidad afectada.
El responsable fiscal demanda a la contraloría ante el juez con la pretensión de nulidad y restablecimiento de derecho, siendo una de las pretensiones la devolución de los recursos por él devueltos.
Preguntas:
¿Dado que el Departamento no está llamado a responder por las actuaciones de la contraloría departamental y teniendo en cuenta que la contraloría para estos casos no se queda con los recursos, sino que son devueltos a la entidad afectada?
¿Es el llamamiento en garantía o el litis consorcio la figura jurídica para vincular al proceso judicial al Departamento a fin de que, si llegado el caso, se profiera una decisión en contra de la Contraloría, sea el Departamento quien pague los recursos entregados por la Contraloría?
¿Sino fuere el litisconsorcio o llamamiento en garantía la herramienta, ¿Cuál lo sería afín de garantizar que no haya u enriquecimiento sin justa causa por parte del Departamento?
¿El auto de apertura de proceso de responsabilidad fiscal suspende o interrumpe la caducidad de la acción fiscal?, ¿tal suspensión o interrupción aplica incluso para las personas que no se vinculen desde el inicio con la apertura del PRF?
El artículo 106 de la Ley 1474 de 2011 aclaró que solo deben notificarse personalmente: el auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, el auto de imputación de responsabilidad fiscal y fallo de primera o única instancia. Las demás decisiones que se profieran dentro del proceso serán notificadas por estado.
Preguntas:
¿Dentro del PRF se ordena la práctica de pruebas como testimonios, visitas especiales, entre otras, las cuales se notifican por estados
¿Debe notificarse personalmente o comunicársele a los implicados de la fecha, hora y lugar de estas diligencias?
Si un implicado en un PRF es citado a rendir versión libre y NO COMPARECE a la diligencia, no obstante, envía por escrito su versión libre.
Preguntas:
¿Debe designársele apoderado de oficio conforme al artículo 43 de la Ley 610?, ¿Qué valor probatorio debe dársele a este escrito de versión libre?
¿Qué alcance debe darle el ente de control al término COMPARECER que establece la norma?
Dado que el proceso verbal tiene norma especial que lo regula se pregunta:
Preguntas: ¿En un proceso verbal de responsabilidad fiscal, frente al Auto que ordene la cesación y archivo procede recurso alguno/grado de consulta?
¿En caso que procedan recursos ¿Cuál es el término y procedimiento para su presentación sustentación por parte de los interesados?, ¿cuál es el término que tiene la contraloría para resolver la cuestión?, ¿Debe aplicarse por analogía el literal del artículo 101 de la Ley 1474/2011?”
2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica
Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.
En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución[2] ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal.
Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General”[3], así como las formuladas por las contralorías territoriales ""respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"[4] y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República""[5].
En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"[6] y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"[7].
Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 2000[8], esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).
3. Precedente doctrinal
Esta Oficina se ha pronunciado sobre varios de los temas por los cuales se indaga, en cada pregunta respuesta, si fuere el caso, se indicarán algunos conceptos los cuales podrá consultar a través de la Relatoría en la página institucional: www.contraloria.gov.co, o solicitarlos al teléfono 5187000 Ext.15204, o a través del correo institucional: cgr@contraloria.gov.co.
4. Consideraciones jurídicas
Se procederá a responder cada una de las preguntas. Teniendo en cuenta la extensión del cuestionario y la diversidad de temas, cada una de ellas tendrás u conclusión y se responderán de la siguiente forma:
4.1. Comunicación del auto de apertura del PRF a la entidad afectada
Preguntas:
¿Cuál es el fundamento legal para que las contralorías comuniquen el auto de apertura a la entidad afectada
¿La entidad afectada puede aportar pruebas al PRF?, ¿Presentar recursos a las decisiones dentro del PRF?, ¿actuar dentro del PRF argumentando su calidad de entidad afectada?”
Esta Oficina no se ha pronunciado sobre este punto.
Resulta del interés de la entidad afectada el conocimiento de los procesos administrativos fiscales que cursan en contra de aquellos que han causado un detrimento patrimonial que les afecta de manera directa, aun cuando, la normatividad vigente aplicable a los mismos no estipule de manera expresa la comunicación de los mismos a la entidad afectada, ya que, las disposiciones van dirigidas a los funcionarios de conocimiento, a los vinculados como presuntos responsables fiscales y a los terceros civilmente responsables (aseguradoras).
Sin embargo, existe la obligación para los órganos de control fiscal de comunicar el auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal al representante legal de la entidad afectada para enterarlo del inicio del proceso solicitándole su oportuna colaboración para el desarrollo del mismo, por ejemplo, cuando se le solicite certificación de la menor cuantía para contratar de la vigencia correspondiente a los hechos irregulares, objeto del proceso u otra información que el Organismo de control Fiscal requiera.
Como ya se dijo, la entidad afectada no hace parte del proceso, razón que justifica la no notificación, sino la mera comunicación del auto de apertura. Debe tenerse en cuenta que se abre proceso cuando de la indagación preliminar[9], de la queja, del dictamen o del ejercicio de cualquier acción de vigilancia o sistema de control, se encuentre establecida la existencia de un daño patrimonial al Estado e indicios serios sobre los posibles autores del mismo (art.40 L610 de 2000). Incluso, de acuerdo con el artículo 28 de la Ley 610 de 2000, las pruebas obrantes válidamente en un proceso judicial, de responsabilidad fiscal, administrativo o disciplinario, podrán trasladarse en copia o fotocopia al proceso de responsabilidad fiscal y se apreciarán de acuerdo con las reglas preexistentes, según la naturaleza de cada medio probatorio.
Los hallazgos encontrados en las auditorías fiscales tendrán validez probatoria dentro del proceso de responsabilidad fiscal, siempre que sean recaudados con el lleno de los requisitos sustanciales de ley.
Esto quiere decir, que todas las pruebas recaudadas con antelación a la apertura del proceso, harán parte del mismo, pero una vez abierto este en los términos del artículo 40 de la Ley 610 de 2000, sólo los sujetos procesales podrán solicitar, aportar y controvertir las pruebas.
Conclusión
La entidad afectada al no ser considerada sujeto procesal, no puede intervenir en el proceso de responsabilidad fiscal, lo que no es óbice para que si tiene pruebas del daño patrimonial pueda aportarlas al proceso.
4.2. Fallo con responsabilidad fiscal. Inhabilidad sobreviniente
Preguntas:
¿Si la situación se presentare con un servidor público con derechos de carrera administrativa, quien es retirado de la entidad luego de haber sido declarado responsable fiscal, pero luego de su retiro, la inhabilidad cesó porque pagó el detrimento ¿Tiene derecho a que la entidad lo reintegre al empleo que ejercía y sobre el cual tenía derechos de carrera administrativa?”
Esta Oficina no se ha pronunciado sobre este punto.
La inhabilidad ha sido definida en términos generales como la incapacidad, ineptitud o circunstancias que impiden a una persona ser elegida o designada en un cargo público y, en ciertos casos, impiden el ejercicio del empleo a quienes ya se encuentran vinculados al servicio.
Sobre el desempeño de funciones públicas, ha señalado la Corte Constitucional en la sentencia C- 101 de 2018 que “el Legislador puede establecer condiciones para su ejercicio, con la finalidad de procurar la realización del interés general y de los principios que gobiernan el cumplimiento de la función pública. Dentro de las mencionadas circunstancias, se encuentran las inhabilidades entendidas como aquellas reglas y exigencias que deben observarse para el acceso y ejercicio de funciones públicas.
37. Desde sus inicios, la Corte ha considerado las inhabilidades como aquellas situaciones creadas por la Constitución o la Ley que impiden o imposibilitan que una persona sea elegida o designada en un cargo público. Tienen como objetivo lograr la moralización, idoneidad, probidad e imparcialidad de quienes van a ingresar a cargos del Estado.
38. El Consejo de Estado entiende las inhabilidades como aquellas circunstancias personales negativas o situaciones prohibitivas existentes o sobrevenidas consagradas en la Carta y en la ley, que condicionan el ingreso o la permanencia en el ejercicio de la función pública, puesto que su inobservancia puede: a) impedir el acceso (supuesto de inelegibilidad); y, b) la solución de continuidad en el cargo, debido a la falta de calidades, cualidades de idoneidad o de moralidad para desarrollar ciertas actividades o adoptar determinadas decisiones, bajo el entendido que busca proteger los principios y valores que gobiernan el ejercicio de la función pública y en especial, evitar que exista aprovechamiento del cargo, la posición o el poder para favorecer intereses propios o de terceros.
Según esa Corporación, se trata de “(...) impedimentos de origen político, ético, o moral, para ser elegido o nombrado, en determinado cargo, pero que provienen de circunstancias externas, tales como el parentesco, los antecedentes, el ejercicio de otras actividades”, entre otras.
39. En conclusión, para este Tribunal las inhabilidades son circunstancias negativas que buscan asegurar que, quienes aspiran a acceder al ejercicio de la función pública, ostenten ciertas cualidades o condiciones que aseguren su gestión con observancia de criterios de igualdad, eficiencia, moralidad e imparcialidad y además, garanticen la prevalencia de los intereses generales de la comunidad sobre los personales.”
Como se señaló en el acápite anterior, la inhabilidad impide acceder a un cargo público, es una carga que debe soportar quien se encuentra dentro de la descripción típica de la norma administrativa disciplinaria e impide el acceso a la función pública. En esto deben diferenciarse claramente de las prohibiciones, mientras una prohibición es una conducta vedada para los servidores públicos y puede tener carácter permanente (Ej. La prohibición de participar en política); la inhabilidad, es la situación que puede invalidar el acceso a la función pública y tiene carácter temporal (Ej. Haber sido condenado a penas privativas de la libertad).
Sobre las inhabilidades la jurisprudencia ha señalado que existen dos tipologías, la inhabilidad de carácter sancionatorio que se traduce en la consecuencia disciplinaria y por ello, se encuentra descrita por ejemplo en el régimen disciplinario.
En materia de responsabilidad fiscal el artículo 60 de la Ley 610 de 2000 establece que los nominadores y demás funcionarios competentes, deberán abstenerse de nombrar, dar posesión o celebrar cualquier tipo de contrato con quienes aparezcan en el boletín de responsables, so pena de incurrir en causal de mala conducta.
Ser declarado responsable fiscalmente es sólo la consecuencia jurídica patrimonial al haberse acreditado que la conducta fue condición determinante para la ocurrencia de un daño patrimonial al Estado. Así las cosas y observando con rigor el contenido de la norma, esta permite concluir que la persona declarada responsable fiscalmente es objeto de dos consecuencias: una de carácter estrictamente patrimonial, el fallo con responsabilidad fiscal y otra, de estirpe sancionatoria, la inhabilidad. Esta última va dirigida contra el sujeto cualificado cuya declaración de dolo o culpa grave se señala en el fallo con responsabilidad fiscal. Sobre el particular, es conveniente señalar que el numeral 4o, artículo 38 de la Ley 734 de 2002, dispone:
“Artículo 38. Otras inhabilidades. También constituyen inhabilidades para desempeñar cargos públicos, a partir de la ejecutoria del fallo, las siguientes:
(...)
4. Haber sido declarado responsable fiscalmente.
Parágrafo 1o. Quien haya sido declarado responsable fiscalmente será inhábil para el ejercicio de cargos públicos y para contratar con el Estado durante los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria del fallo correspondiente. Esta inhabilidad cesará cuando la Contraloría competente declare haber recibido el pago o, si este no fuere procedente, cuando la Contraloría General de la República excluya al responsable del boletín de responsables fiscales.
Si pasados cinco años desde la ejecutoria de la providencia, quien haya sido declarado responsable fiscalmente no hubiere pagado la suma establecida en el fallo ni hubiere sido excluido del boletín de responsables fiscales, continuará siendo inhábil por cinco años si la cuantía, al momento de la declaración de responsabilidad fiscal, fuere superior a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes; por dos años si la cuantía fuere superior a 50 sin exceder de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes; por un año si la cuantía fuere superior a 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes sin exceder de 50, y por tres meses si la cuantía fuere igual o inferior a 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes. (...)".
Frente a esta limitación, se señala que siendo las inhabilidades restricciones dirigidas a quien aspira a ingresar a la función pública su naturaleza es sancionatoria. En este sentido es de importancia destacada la destinación de la norma.
La inhabilidad de la Ley 734 de 2002, artículo 38, en el numeral 4o, va destinada a quien pretenda acceder a contratar o vincularse con el Estado. Por otra parte, los destinatarios de las obligaciones contempladas en el artículo 60 de la Ley 610 de 2000 son, en su orden, la Contraloría General de la República, las contralorías territoriales y las personas competentes que tienen capacidad jurídica de nombrar, dar posesión o celebrar cualquier tipo de contrato en nombre del Estado.
De esta manera podemos sintetizar que se trata de regulaciones y destinatarios distintos los que trata una y otra norma. Que cese la inhabilidad señalada en la Ley 734 de 2002, no significa que debe retirarse al responsable fiscal del mencionado Boletín. La advertencia para los nominadores y demás funcionarios competentes de abstenerse de realizar ciertas actividades como contratar, nombrar o dar posesión a las personas que aparezcan relacionadas en el Boletín persiste.
Del texto del artículo 60 de la Ley 610 de 2000, se extrae en qué circunstancias, la persona contra quien se ha fallado con responsabilidad fiscal en acto administrativo en firme y ejecutoriado, puede ser retirada del Boletín de Responsables Fiscales, esto es:
cuando ha acreditado el pago correspondiente,
el fallo con responsabilidad fiscal ha sido anulado por la jurisdicción de lo contencioso administrativo,
Se ha declarado la revocatoria directa del respectivo fallo.
También es importante precisar que el Decreto 403 de 2020 en el artículo 121 establece la viabilidad jurídica para celebrar un acuerdo de pago en el proceso de Jurisdicción Coactiva, en cuyo caso se suspenderá el proceso y las medidas preventivas que hubieren sido decretadas, para lo cual se requiere la exigibilidad de garantías y se reanudará el proceso si aquéllas no son suficientes para cubrir la totalidad de la deuda.
Para el caso del boletín de responsables fiscales la suscripción del acuerdo de pago suspenderá la anotación en el mismo, y la inhabilidad de que trata el parágrafo 1 del artículo 38 de la Ley 734 de 2002, pero en caso de incumplimiento, se restablecerá inmediatamente la anotación y la inhabilidad, y el acuerdo de pago se entenderá terminado por ministerio de la ley.
-Fallo con responsabilidad fiscal. Inhabilidad sobreviniente. Funcionario inscrito en carrera administrativa.
Para el caso del tema objeto de consulta, dispone el artículo 125 de la Constitución Política, lo siguiente:
“Artículo 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera (...).
El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o en la ley. (Subrayado fuera de texto).
Estipula el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, “por la cual se expiden normas que regulan el Empleo Público, la Carrera Administrativa, la Gerencia Pública y se dictan otras disposiciones”, como una de las causales de retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de carrera administrativa, la destitución, como consecuencia de proceso disciplinario. Además, señala que la competencia para el retiro de los empleos de carrera es reglada de acuerdo a las causales constitucionales y legales, lo que implica que el mismo se hace mediante acto motivado.
Adicionalmente, de acuerdo con el artículo 42, el retiro del servicio conlleva la separación de la carrera administrativa y la pérdida de los derechos propios de esta, con la respectiva anotación en el Registro Público de Carrera. (Art.86).
De otra parte, estipula el artículo 2.2.5.1.14 del Decreto 648 de 2017, "por el cual se modifica y adiciona el Decreto 1083 de 2015, Reglamentario Único del Sector de la Función Pública", en relación con la inhabilidad sobreviniente al acto de nombramiento o posesión que la persona deberá advertirlo inmediatamente a la administración y presentar renuncia al empleo, de lo contrario, la administración procederá a revocar el nombramiento. Cuando la inhabilidad o incompatibilidad sobreviniente no se haya generado por dolo o culpa del nombrado o del servidor, declarado judicial, administrativa, fiscal o disciplinariamente, siempre que sus actuaciones se ciñan a la ley y eviten los conflictos de interés, el servidor público contará con un plazo de tres (3) meses para dar fin a esta situación, siempre y cuando sean subsanables.
En este punto es preciso advertir que solo se declara la responsabilidad fiscal cuando la conducta ha sido cometida bajo la modalidad de dolo o de culpa grave, por ende, no habría lugar al término de los 3 meses.
Es pertinente traer a colación un pronunciamiento jurisprudencial[10] que ilustra la finalidad de la inhabilidad objeto de análisis:
"La inhabilidad por haber sido declarado responsable fiscalmente y el deber de los nominadores de abstenerse de nombrar y posesionar a quienes se encuentren reportados en el boletín de responsables fiscales persigue una finalidad que no está prohibida sino que además es legítima en términos constitucionales ya que, de una parte, busca efectivizar el interés general y los principios que orientan la función pública, principalmente la moralidad y la transparencia administrativa y la confianza; y de otra, tiene como propósito luchar contra la corrupción como mecanismo de defensa del patrimonio público.
En efecto, los propósitos enunciados, encuentran fundamento en los mandatos constitucionales contenidos en los artículos 1o, 2o y 209 Superiores, que regulan en términos generales el acceso y el ejercicio de la función pública bajo estrictos criterios de protección del interés general, la moralidad, transparencia y lucha contra la corrupción como herramienta de protección del erario”.
El cese de la inhabilidad por haber sido declarado responsable fiscal, al haber realizado el pago con el que se resarce el detrimento y tras haberlo corroborado la Contraloría, implica que se pueden volver a desempeñar cargos públicos, mas no que se pueda reincorporar al empleo del cual fue desvinculado con ocasión de la inhabilidad impuesta que tiene carácter disciplinario.
Conclusión
No obstante las consideraciones anteriores, la entidad autorizada para pronunciarse sobre la materia es el Departamento Administrativo de la Función Pública por ser la encargada de fijar las políticas en materia de organización administrativa del Estado, en gestión del recurso humano en lo referente a planeación, vinculación y retiro, bienestar social e incentivos al personal, sistema salarial y prestacional, nomenclatura y clasificación de empleos, manuales de funciones y requisitos, plantas de personal y relaciones laborales.
4.3. Grado de consulta
Preguntas:
¿Se remite Auto de Archivo a Grado de Consulta que debe surtir el Contralor Territorial?
¿Quién determina que se debe imputar?
¿Cuál es el procedimiento a seguir en esta situación?, es decir, ¿debe el Contralor devolver el PRF al despacho de origen para que decida sobre confirmar el archivo o proceder a imputar?
¿debe el contralor proceder a expedir auto de imputación?”
¿Si es el contralor quien debe expedir el auto de imputación, es decir que para el caso fungiría como primera instancia al ordenar la imputación
¿Quién sería el competente para decidir los recursos de apelación y/o grado de consulta- dentrodel PRF si los hubiere?”
Esta Oficina se ha pronunciado sobre el Grado de Consulta en varias ocasiones mediante conceptos tales como el 79 y 101 de 2016; 7, 138, 188 y 252 de 2017; 95 de 2018; y, 053 de 2019, los cuales pueden consultarse teniendo la precaución del cambio normativo.
El artículo 18 de la Ley 610 de 2000, modificado por el Decreto Ley 403 de 2020, “por el cual se dictan normas para la correcta implementación del Acto Legislativo 04 de 2019 y el fortalecimiento del control fiscal”, estipula lo siguiente:
“Artículo 132. Modificar el artículo 18 de la Ley 610 de 2000, el cual quedará así:
"Artículo 18. Grado de consulta. Se establece el grado de consulta en defensa del interés público, del ordenamiento jurídico y de los derechos y garantías fundamentales. Procederá la consulta cuando se dicte auto de archivo, cuando el fallo sea sin responsabilidad fiscal o cuando el fallo sea con responsabilidad fiscal y el responsabilizado hubiere estado representado por un defensor de oficio, en desarrollo del cual se podrá revisar integralmente la actuación, para modificarla, confirmarla o revocarla, tomando la respectiva decisión sustitutiva u ordenando motivadamente a la primera instancia proseguir la investigación con miras a proteger el patrimonio público. (Subrayado fuera de texto).
Para efectos de la consulta, el funcionario que haya proferido la decisión deberá enviar el expediente dentro del término de ocho (8) días siguientes a su notificación, a su superior funcional o jerárquico, según la estructura y manual de funciones de cada órgano fiscalizador.
Si transcurridos dos (2) meses de recibido el expediente por el superior no se hubiere proferido la respectiva providencia, quedará en firme el fallo o auto materia de la consulta, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria del funcionario moroso".
Parágrafo transitorio. Los términos previstos en el presente artículo se aplicarán a los procesos que se inicien con posterioridad a la entrada en vigencia del presente Decreto Ley”.
Como se denota de la norma señalada, respecto de las decisiones que en grado de consulta revocan la decisión de archivo o de fallo sin responsabilidad fiscal adoptada en primera instancia, no operan las garantías de doble instancia, pues respecto de tales fallos el legislador estableció la inexistencia de revisiones adicionales, máxime si se tiene en cuenta que la norma atiende los lineamientos de la Corte Constitucional, en virtud de los cuales el legislador tiene facultades para limitar el derecho de doble instancia siempre que el sujeto desfavorecido con la decisión ulterior cuente con acciones u oportunidades procesales ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que garanticen adecuadamente su derecho de defensa.
El Consejo de Estado ha señalado que “mediante el grado de consulta se otorga competencia al superior del funcionario para revisar oficiosamente los actos administrativos por los cuales se ha resuelto definitivamente la actuación administrativa o han hecho imposible continuar su trámite. El objeto de la consulta, precisamente, es lograr que tales decisiones definitivas sean revisadas, en el evento en que contra ellas no se interponga en tiempo el recurso de apelación, como ocurre con el grado jurisdiccional regulado por el artículo 184 del C. C.A. En consecuencia, la decisión que resuelve la consulta, si bien requiere de notificación para que ésta produzca efectos, no es susceptible de recursos, porque la decisión definitiva ya ha sido tomada dentro de la actuación administrativa y la cual es justamente materia del grado de consulta”[11].
De acuerdo con el criterio jurisprudencial, el legislador puede excluir la doble instancia de manera excepcional y siempre que existan otros recursos, acciones u oportunidades procesales que garanticen adecuadamente el derecho de defensa y el derecho de acceso a la administración de justicia.
Conclusión
En materia de la doble instancia del proceso de responsabilidad fiscal, cuando le corresponde al superior efectuar la revisión en grado de consulta, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 610 de 2000, modificado por el artículo 132 del Decreto Ley 403 de 2020, dadas las amplias facultades con las que cuenta el fallador en dicha actuación, en esta sede puede revisar integralmente la actuación, para modificarla, confirmarla o revocarla, tomando la respectiva decisión sustitutiva u ordenar motivadamente a la primera instancia proseguir la investigación con miras a proteger el patrimonio público.
4.4. Versión libre
Preguntas:
¿En las diligencias de versión libre que se adelantan en los PRF, pueden los demás implicados hacer las preguntas al versionado?
¿El implicado preguntado tiene el deber de responder tales cuestionamientos realizados por los demás implicados?
¿Si un implicado en un PRF es citado a rendir versión libre y NO COMPARECE a la diligencia, no obstante, envía por escrito su versión libre?
¿Debe designársele apoderado de oficio conforme al artículo 43 de la Ley 610?
¿Qué valor probatorio debe dársele a este escrito de versión libre?
¿Qué alcance debe darle el ente de control al término COMPARECER que establece la norma?
Esta Oficina se ha pronunciado sobre aspectos relacionados con la exposición libre y espontánea, mediante conceptos tales como el 204 de 2016, 162 y 250 de 2017, los cuales pueden consultarse teniendo en cuenta el cambio normativo.
-Capacidad para comparecer al proceso de responsabilidad fiscal
Sobre la capacidad para comparecer al proceso, ha enseñado el Consejo de Estado:
“(...) la capacidad para comparecer al proceso es el equivalente procesal de la capacidad de ejercicio del derecho sustancial. Se refiere a la aptitud de la persona para actuar, válidamente, en el proceso, y esto implica, acudir a él por sí mismo y ejecutar los actos procesales propios de aquél. Por regla general, quien tiene capacidad para ser parte, por ser persona, la tiene para comparecer al proceso por sí mismo, por tanto, lo que interesa para este presupuesto procesal son los eventos de su ausencia, que coinciden con los casos en los que no se tiene la capacidad para celebrar actos jurídicos, ejemplo de ellos son los menores de edad, los interdictos y las demás personas que se tipifican en los supuestos fácticos de los artículos 1503 y 1504 del Código Civil Colombiano.
En efecto, en estos eventos no se cuenta con la legitimatio ad processum, como también es parte de un proceso judicial. En este sentido, esa capacidad representa una excepción a la regla general que prescribe que la capacidad procesal proviene de la personalidad jurídica, pues estas asociaciones, sin ser personas jurídicas, están facultadas por la ley para acudir válidamente a un proceso, siempre que la controversia verse sobre el contrato o su proceso de adjudicación. Ver: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencias del 25 de septiembre de 2013. Exps: 19.933 y 20.529. C.P.: Mauricio Fajardo Gómez. 5 Ibidem. pp. 278-9. conocida esta clase de capacidad procesal, por cuanto la persona no puede acudir al proceso directamente, pues es necesario que lo haga a través de su representante legal. Ahora bien, en lo que concierne a las personas jurídicas, de naturaleza pública o privada, siempre deberán acudir al proceso por medio de su representante legal, no obstante, esto no significa que carezcan de legitimación para actuar por sí mismas, y que su capacidad procesal deba ser suplida por su representante.
Es claro que las personas jurídicas son constructos autorizados por el Derecho y dotados de plena capacidad para ser sujetos autónomos de derechos y obligaciones, empero, como sólo existen en el mundo del derecho, deben valerse necesariamente de personas naturales para el ejercicio de todos sus actos, sin perjuicio de su autonomía como sujetos jurídicos independientes. Finalmente, la legitimatio ad processum, así como la capacidad para ser parte, es un presupuesto necesario para la validez del proceso, quede faltar, la consecuencia inevitable es la declaratoria de nulidad. Este presupuesto procesal, no debe ser confundido con la legitimatio ad causam, que será abordada en el siguiente acápite.”[12]
Como lo señaló la jurisprudencia, comparecer significa que la persona implicada en el proceso actúe válidamente en el mismo y ello implica, acudir a él por sí mismo y ejecutar los actos procesales propios de aquél.
Valga aclarar que el proceso de responsabilidad fiscal, tanto el ordinario como el verbal, no corresponde en su naturaleza a un contencioso de partes, ha de considerarse que para la configuración del proceso de responsabilidad fiscal, tanto ordinario como verbal, el marco normativo comprende las disposiciones que expresamente lo regulan en la Ley 610 de 2000 y Ley 1474 de 2011, modificadas por el Decreto Ley 403 de 2011(SIC) y a las disposiciones de integración normativa a que remite el artículo 66 de la Ley 610 de 2000.
Efectuada la anterior precisión, se efectúa el análisis sobre la versión libre y la no comparecencia del implicado a la diligencia de versión libre.
La exposición libre y espontánea está concebida como una de las garantías procesales que le asisten al presunto responsable dentro del proceso de responsabilidad fiscal tanto ordinario, como verbal.
El artículo 136 del Decreto 403 de 2020, por el cual se modifica el artículo 42 de la Ley 610 de 2000, establece:
“ARTÍCULO 136. Modificar el artículo 42 de la Ley 610 de 2000, el cual quedará así:
"ARTÍCULO 42. Garantía de defensa del implicado. Quien tenga conocimiento de la existencia de indagación preliminar o de proceso de responsabilidad fiscal en su contra y antes de que se le formule auto de imputación de responsabilidad fiscal, podrá solicitar al correspondiente funcionario que le reciba exposición libre y espontánea, para cuya diligencia podrá designar un apoderado que lo asista y lo represente durante el proceso, y así se le hará saber al implicado, sin que la falta de apoderado constituya causal que invalide lo actuado.
En todo caso, no podrá dictarse auto de imputación de responsabilidad fiscal sí el presunto responsable no ha sido escuchado previamente dentro del proceso en exposición libre y espontánea o no está representado por un defensor de oficio si no compareció a la diligencia o no pudo ser localizado.
En caso de no poder el implicado comparecer a la diligencia, podrá remitir por escrito o por cualquier medio de audio o audiovisual, su versión libre y espontánea, siempre que ofrezca legibilidad y seguridad para el registro de lo actuado”.
De otra parte, dispone el artículo 43 de la Ley 610 de 2000, modificado por el artículo 137 del Decreto Ley 403 de 2020, lo siguiente:
"Artículo 43. Nombramiento de defensor de oficio. Si el implicado no puede ser localizado o citado no comparece a rendir la versión, se le nombrará defensor de oficio con quien se continuará el trámite del proceso.
Para este efecto podrán designarse miembros de los consultorios jurídicos de las Facultades de Derecho legalmente reconocidas o de las listas de los abogados inscritos en las listas de auxiliares de la justicia conforme a la ley, quienes no podrán negarse a cumplir con este mandato so pena de incurrir en las sanciones legales correspondientes".
La diligencia de exposición libre y espontánea es un medio de defensa con el que cuenta el implicado donde puede exponer libremente las circunstancias de modo tiempo y lugar de los hechos por los cuales se le vincula, donde ni siquiera está obligado a dar respuesta a los interrogantes que formule el funcionario de conocimiento, máxime teniendo en cuenta que no es necesario que este acompañado por apoderado. Normalmente la versión libre se rinde de manera individual e incluso la norma permite presentarla por escrito, el cual tiene la misma validez que la presencial, por ende, no es dable la designación de defensor de oficio.
Resulta pertinente traer a colación el Concepto 162 de 2017, de esta Oficina, donde se indicó lo siguiente:
“La precitada norma es clara en señalar que el presunto responsable es quien deberá ser escuchado por parte del investigador y que incluso la presencia de apoderado en desarrollo de dicha diligencia no es de carácter obligatorio al decir que el implicado “podrá designar un apoderado que lo asista”, y en cuanto a la consecuencia de dicha omisión, de manera expresa el mismo mandato legal señala que no se verá afectada la validez de la actuación.
Lo anterior, tiene asidero en el mismo nombre de la diligencia, la cual tiene lugar completamente libre de apremio, y en virtud del principio de inmediación de la prueba, esta permite al director del proceso, percibir de primera mano los hechos y las circunstancias de su acaecimiento, teniendo a la vez la posibilidad de formular preguntas directamente relacionadas con el dicho del presunto con el fin de recaudar tantos elementos de juicio como le sean posibles para adoptar las decisiones procesales pertinentes.
En ese orden de ideas, no puede concebirse que un apoderado, bien sea que obre en virtud de poder general o especial, el defensor de oficio o un tercero, ejerza este derecho de defensa que la ley ha consagrado únicamente para el presunto responsable. Si bien, mediante el derecho de postulación los profesionales en derecho pueden representar a quienes no tienen la capacidad para comparecer por sí mismos a un proceso y realizar actos de disposición del derecho en litigio, tales como transigir, desistir, recibir, etc.[13], previa autorización expresa; esa facultad no se extiende hasta “realizar actos reservados por la ley a la parte misma”[14], lo que equivale en el proceso de responsabilidad fiscal a los actos reservados exclusivamente al presunto responsable en su calidad de tal, como lo es la exposición libre y espontánea.
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley 610 de 2000, solo en el evento en el que no comparezca el versionado o no haya podido ser ubicado, será nombrado un apoderado de oficio, para darle continuidad al proceso, pues de no ser así no podría dictarse auto de imputación dentro de aquel.
Al respecto es pertinente traer a colación el siguiente aparte jurisprudencial, en el que la Corte Constitucional, examinó la constitucionalidad de la norma en comento[15]:
“- El investigado puede designar un abogado que lo asista en la diligencia de exposición libre y espontánea. Ello implica que el ejercicio de la defensa técnica en esa diligencia es facultativa pues el investigado puede elegir si designa o no un apoderado para que lo asista pero en caso de no hacerlo el investigador no está obligado a designarle un apoderado de oficio. Adviértase que la ley no excluye al apoderado del investigado de ese acto sino que la concurrencia de tal profesional queda supeditada a la decisión del procesado.
- Como la designación de apoderado no es obligatoria, su ausencia no conlleva la invalidación de lo actuado. Esto es, el ejercicio de la defensa técnica, como contenido del derecho a la defensa, no es un presupuesto de validez de la versión libre y espontánea. Para tal efecto, resulta intrascendente que el procesado haya decidido hacer uso o no de la facultad que tiene de designar un apoderado que lo asista en esa diligencia”.
(...) Al iniciar la diligencia de versión libre, le asiste al director del proceso el deber de informar al presunto responsable que se trata de una declaración voluntaria, sin la gravedad de juramento, libre y espontánea, en donde puede responder los interrogantes que se le formulen, si a bien lo tiene, y se le hace saber que, de acuerdo con el artículo 33 de la Constitución Política, “nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil". Estas manifestaciones no son meramente parte de un protocolo, sino que son requisitos sustanciales del mismo acto procesal.
Lo anterior, no implica que por el hecho de estar asistido por un abogado de confianza o de oficio, este pueda rendir la versión libre en lugar del implicado, pues se trata de un medio de defensa que radica en cabeza de este.
En conclusión, no es factible que el presunto responsable otorgue poder a un abogado o a un tercero para que rindan la exposición libre y espontánea en su nombre, pues como ya se señaló, el llamado a ser escuchado en dicha diligencia por mandato expreso legal (artículo 42 de la Ley 610 de 2000) es el presunto responsable fiscal”.
En lo atinente al proceso verbal de responsabilidad fiscal, ha dispuesto el artículo 99 de la Ley 1474 de 2011, que dentro de la Audiencia de Descargos tenga lugar la rendición de la versión libre. Sobre el trámite de dicha Audiencia, el artículo 100, modificado por el artículo 141 del Decreto Ley 403 de 2020, señala que:
“Artículo 100. Trámite de la audiencia de descargos. La audiencia de descargos se tramitará conforme a las siguientes reglas:
a) El funcionario competente para presidir la audiencia, la declarará abierta con la presencia del presunto responsable fiscal o su apoderado, si lo tuviere, o el defensor de oficio y el garante, o a quien se haya designado para su representación. Podrán ser invitados a la audiencia los profesionales de apoyo técnico que se considere necesario.
b) Si el presunto responsable fiscal no acude a la audiencia, se le designará un defensor de oficio; (...)”. (Subrayado fuera de texto)
En este orden, cabe precisar que se recurre a la designación de un defensor de oficio cuando no ha sido posible obtener la versión libre del presunto responsable por causas imputables a él, es decir, porque no compareció, o sea que no se presentó tras haber sido citado y tampoco envió su versión por escrito, o, no fue posible ubicarlo, pues sin dicha designación no se podría continuar con el proceso.
Conclusión
La exposición libre y espontánea se considera como un medio de defensa con el que cuenta el presunto responsable y que puede rendirse por escrito con la misma validez que la presencial, se rinde libre de apremio y por tanto no se está en la obligación de responder a los cuestionamientos que le hagan otros investigados.
Se designa defensor de oficio únicamente en los casos contemplados en el artículo 43 de la Ley 610 de 2000 y el artículo 100, de la Ley 1474 de 2011, modificado por el artículo 141 del Decreto Ley 403 de 2020.
4.5. Aclaración o complementación de una providencia
Preguntas:
¿El inciso 2o del artículo 302 del CGP establece que “cuando se pida aclaración o complementación de una providencia, sólo quedará ejecutoriada una vez resuelta la solicitud”?
¿Esta disposición es dable aplicarla al PRF?
¿Si la respuesta a la pregunta anterior fuere positiva?
¿Cuál es el termino con que cuentan los interesados para solicitar esta aclaración?
¿Qué términos tiene la Contraloría para resolver esta aclaración?
Esta Oficina se ha pronunciado sobre aspectos relacionados con el tema mediante conceptos como el 2012EE0087099 de 2012, el cual puede consultarse teniendo en cuenta el cambio normativo.
La norma a la que alude el peticionario hace referencia a la ejecutoria de las providencias y al respecto es preciso señalar que existe norma especial aplicable al proceso de responsabilidad fiscal, el artículo 56 de la Ley 610 de 2000, que dispone lo siguiente:
“Articulo 56. Ejecutoriedad de las providencias. Las providencias quedarán ejecutoriadas:
1. Cuando contra ellas no proceda ningún recurso.
2. Cinco (5) días hábiles después de la última notificación, cuando no se interpongan recursos o se renuncie expresamente a ellos.
3. Cuando los recursos interpuestos se hayan decidido”.
En el precitado Concepto, en relación con la posibilidad de solicitar aclaración o complementación de una providencia, se dispuso lo siguiente:
“El proceso de responsabilidad fiscal es una actuación administrativa, la cual inicia con el auto de apertura y culmina con la expedición del fallo con o sin responsabilidad fiscal. Como todo proceso, el mismo está compuesto por una serie de actos procesales, que tienen como objetivo establecer o no, la responsabilidad fiscal del presunto responsable.
Dentro de esta actuación, el implicado cuenta con todas las oportunidades procesales para hacer valer sus derechos, controvertir las pruebas y situaciones que considere son contrarias a derecho.
Así, en el trascurso del proceso de responsabilidad fiscal, cualquiera fuere su trámite, ordinario o verbal el presunto responsable tiene las oportunidades procesales para controvertir las providencias expedidas dentro de aquel.
El fallo con responsabilidad fiscal es un acto administrativo, revisable ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”.
Recuérdese que el proceso de responsabilidad fiscal es una actuación administrativa, según definición del artículo 1o de la Ley 610 de 2000 y que encuentra su primer escenario de remisiones en la Primera Parte del C.P.A.C.A. (Ley 1437 de 2011), regulador de ese tipo de actuaciones en sede administrativa; y sólo después de superar dicho contenido, la remisión puede continuar con los demás capítulos del mismo C.P.A.C.A., en cuanto sea compatible la naturaleza.
Luego, lo que no esté expresamente regulado y tampoco contemplado en el C.P.A.C.A., podrá ser objeto de remisión a la Ley 1564 de 2012, en cuanto sea compatible con la naturaleza del proceso de responsabilidad fiscal; y, así mismo, respecto del C.P.P. Por tanto, el iter de remisiones, en el orden de prelación establecido por el artículo 66, sería el siguiente, ante ausencia de regulación expresa en las leyes 610 de 2000 y 1474 de 2011:
-Primera fuente de remisión: La primera parte del C.P.A.C.A. Ante la ausencia de regulación, en la anterior fuente: La segunda parte del C.P.A.C.A.
-Ante la ausencia de regulación, en la anterior fuente: El Código de Procedimiento Civil, respecto cual, el C.P.A.C.A.
- Ante la ausencia de regulación, en la anterior fuente: El Código de Procedimiento Penal, de alcance mucho más restrictivo frente a la naturaleza compatible del proceso de responsabilidad fiscal, si se considera que algunas instituciones del Sistema Acusatorio, tienen propiedades procesales muy específicas para el proceso penal.
El ingrediente de “normas que sean compatibles con la naturaleza del proceso”, introduce un elemento adicional a la aplicación de la remisión, en cuanto que no basta que la norma aludida contenga una regulación que la remitente no haya previsto, sino que adicionalmente, se debe superar el test de la compatibilidad de naturaleza con el proceso fiscal.
En ese orden jurídico, no en todos los casos se puede hacer un reenvío normativo a las disposiciones de que trata el artículo 66 de la Ley 610 de 2000, modificada por el Decreto Ley 403 de 2020 y en caso de proceder, se debe realizar el test de compatibilidad con la disposición normativa de que se trate.
Así en cuanto a la aclaración o complementación de las providencias, ello debe hacerse de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 610 de 2000, la Ley 1474 de 2011, modificadas por el Decreto Ley 403 de 2020.
Conclusión
El presunto responsable dentro de un proceso de responsabilidad fiscal tiene todas las garantías propias del debido proceso y en cuanto al fallo con responsabilidad fiscal, una vez notificado, cuenta con los recursos de ley para solicitar su aclaración, modificación o revocatoria, y finalmente, si fuere el caso, puede acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, para su revisión.
En relación con la ejecutoriedad de las providencias, tal actuación debe surtirse de conformidad con lo dispuesto en el artículo 56 de la Ley 610 de 2000 con sus respectivas modificaciones.
4.6. Audiencia de decisión
Preguntas:
¿Si llegada la fecha y hora para iniciar la audiencia de decisión, uno o varios imputados, apoderados de confianza y/o apoderados de las aseguradoras no se presentan a la diligencia y/o no justifican su inasistencia?
¿Debe la Contraloría continuar con el desarrollo de la Audiencia de Decisión?
¿Para declararla abierta necesariamente deben estar presentes todas las partes o sus apoderados?,
¿Puede designarse abogado de oficio a las personas que incluso tengan apoderado de confianza y que este no asista a la diligencia y/o no justifique su inasistencia?
¿Cuál es el trámite que debe adelantar la Contraloría presentada esa situación?”
Esta Oficina se ha pronunciado sobre algunos aspectos relacionados con las preguntas mediante conceptos tales como el 120 de 2016, el cual puede consultar teniendo la precaución del cambio normativo.
El artículo 98 de la Ley 1474 de 2011, dispone lo siguiente:
“Artículo 98. Etapas del procedimiento verbal de responsabilidad fiscal. El proceso verbal comprende las siguientes etapas: (...)
d) Una vez reconocida la personería jurídica del apoderado del presunto responsable fiscal, las audiencias se instalarán y serán válidas, aun sin la presencia del presunto responsable fiscal. También se instalarán y serán válidas las audiencias que se realicen sin la presencia del garante. La ausencia injustificada del presunto responsable fiscal, su apoderado o del defensor de oficio o del garante o de quien este haya designado para que lo represente, a alguna de las sesiones de la audiencia, cuando existan solicitudes pendientes de decidir, implicará el desistimiento y archivo de la petición. En caso de inasistencia a la sesión en la que deba sustentarse un recurso, este se declarará desierto”. (Subrayado fuera de texto).
Señala el artículo 101 de la Ley 1474 de 2011, modificado por el artículo 142 del Decreto 403 de 2020, lo siguiente:
“Artículo 101. Trámite de la audiencia de decisión. La audiencia de decisión se tramitará conforme a las siguientes reglas:
a) Modificado por el artículo 142 del Decreto 403 de 2020. El funcionario competente para presidir la audiencia de decisión, la declarará abierta con la presencia del funcionario investigador fiscal, el presunto responsable fiscal o su apoderado, si lo tuviere, o el defensor de oficio y el garante o a quien se haya designado para su representación. Podrán ser invitados a la audiencia los profesionales de apoyo técnico que se considere necesario. (...).
d) Modificado por el artículo 142 del Decreto 403 de 2020. Terminadas las intervenciones el funcionario competente declarará que el debate ha culminado, y proferirá en la misma audiencia de manera motivada fallo con o sin responsabilidad fiscal. Para tal efecto, la audiencia se podrá suspender por un término máximo de veinte (20) días, al cabo de los cuales la reanudará y se procederá a dictar el fallo correspondiente, el cual se notificará en estrados. El responsable fiscal, su defensor, apoderado de oficio o el tercero declarado civilmente responsable, deberán manifestar en la audiencia si interponen recurso de reposición o apelación según fuere procedente, caso en el cual lo sustentará en la misma audiencia o por escrito dentro de los diez (10) días siguientes".
A su vez, consagra el artículo 104 de la Ley 1474, lo siguiente:
“Artículo 104. Notificación de las decisiones. Las decisiones que se profieran en el curso del proceso verbal de responsabilidad fiscal, se notificarán en forma personal, por aviso, por estrados o por conducta concluyente, con los siguientes procedimientos:
a) Se notificará personalmente al presunto responsable fiscal o a su apoderado o defensor de oficio, según el caso, el auto de apertura e imputación y la providencia que resuelve los recursos de reposición o de apelación contra el fallo con responsabilidad fiscal.
La notificación personal se efectuará en la forma prevista en los artículos 67 y 68 de la Ley 1437 de 2011, y si ella no fuere posible se recurrirá a la notificación por aviso establecida en el artículo 69 de la misma ley;
b) Las decisiones que se adopten en audiencia, se entenderán notificadas a los sujetos procesales inmediatamente se haga el pronunciamiento, se encuentren o no presentes en la audiencia.
En caso de no comparecer a la audiencia a pesar de haberse hecho la citación oportunamente, se entenderá surtida la notificación salvo que la ausencia se justifique por fuerza mayor o caso fortuito dentro de los dos (2) días siguientes a la fecha en que se profirió la decisión, caso en el cual la notificación se realizará al día siguiente de haberse aceptado la justificación. En el mismo término se deberá hacer uso de los recursos, si a ello hubiere lugar; (...)”. (Subrayado fuera de texto).
Dentro de un proceso verbal de responsabilidad fiscal, la Audiencia de Decisión se declara abierta cuando comparecen el funcionario de conocimiento necesariamente y luego, según las precitadas normas, se plantean varias disyuntivas, es decir, asiste o el presunto responsable o su apoderado si lo tiene, pues de no ser así, comparece o el presunto responsable o su defensor de oficio. En cuanto al garante, podrá asistir este o quien se haya designado para representarlo. La designación de defensor de oficio se restringe a los eventos descritos en el precitado artículo 43 de la Ley 610 de 2000.
Conclusión
Las consecuencias para quienes no comparecen injustificadamente a la audiencia de decisión están descritas en el literal d) del artículo 98 de la Ley 1474 de 2011, si media justificación, se aplicará lo descrito en el literal b) del artículo 104 de la misma ley.
4.7. Llamamiento en garantía
Pregunta.
¿Es el llamamiento en garantía o el litis consorcio la figura jurídica para vincular al proceso judicial al Departamento a fin de que, si llegado el caso, se profiera una decisión en contra de la Contraloría, sea el Departamento quien pague los recursos entregados por la Contraloría?
Respuesta
La respuesta a este interrogante escapa por completo de la competencia de esta Oficina, porque como se advirtió, no ofrece soluciones a casos particulares y será el funcionario de conocimiento el encargado de adoptar las decisiones pertinentes.
4.8. Caducidad de la acción fiscal. Auto de apertura.
Pregunta:
¿El auto de apertura de proceso de responsabilidad fiscal suspende o interrumpe la caducidad de la acción fiscal?
¿Tal suspensión o interrupción aplica incluso para las personas que no se vinculen desde el inicio con la apertura del PRF?”
Es oportuno indicar que mediante Radicado No. 2020EE0037995, se elevó consulta a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado relacionado con la aplicación del nuevo término de caducidad de la acción fiscal modificado por el artículo 127 del decreto ley 403 de 2020.
La caducidad de la acción fiscal pone límites a la pretensión de las Contralorías de deducir responsabilidad por la realización de conductas calificadas como gravemente culposas o dolosas que afectan el patrimonio público y que ya no pueden ser enjuiciadas cuando ha corrido fatalmente determinado tiempo.
Así, dispone el artículo 9 de la Ley 610 de 2000, modificado por el artículo 127 del Decreto 403 de 2020, lo siguiente:
"Artículo 9o. Caducidad y prescripción. La acción fiscal caducará si transcurridos diez (10) años desde la ocurrencia del hecho generador del daño al patrimonio público, no se ha proferido auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal. Una vez proferido el auto de apertura se entenderá interrumpido el término de caducidad de la acción fiscal.
Este término empezará a contarse para los hechos o actos instantáneos desde el día de su realización, y para los complejos, de tracto sucesivo, de carácter permanente o continuado desde la del último hecho o acto.
La responsabilidad fiscal prescribirá en cinco (5) años, contados a partir de la expedición del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, si dentro de dicho término no se ha dictado providencia en firme que la declare.
El vencimiento de los términos establecidos en el presente artículo no impedirá que cuando se trate de hechos punibles, se pueda obtener la reparación de la totalidad del detrimento y demás perjuicios que haya sufrido la administración, a través de la acción civil o incidente de reparación integral en calidad de víctima en el proceso penal, que podrá ser ejercida por la contraloría correspondiente o por la respectiva entidad pública". (Subrayado fuera de texto).
Señala el legislador en el inciso primero de la normativa señalada, que la acción fiscal caducará si transcurridos diez (10) años desde la ocurrencia del hecho generador del daño al patrimonio público, no se ha proferido auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal y que una vez proferido el auto de apertura se entenderá interrumpido el término de caducidad de la acción fiscal, corta entonces el plazo de caducidad la providencia que comienza las diligencias procesales, si es emitida antes de que corran diez años desde la generación del daño.
Nótese que el plazo oscila entre el hecho que generala lesión patrimonial al Estado y el auto de apertura, siendo intrascendente para su cómputo la citación de un nuevo presunto responsable.
Analizada esta norma se denota que el inciso primero se refiere al término de caducidad y el inciso 3o al término de prescripción. Lo que permite señalar que se trata de dos instituciones jurídicas diferentes, ambas de orden procesal, siendo la caducidad un límite temporal, es decir el término máximo que tienen los organismos de control fiscal para dar inicio a la acción fiscal y a su vez la prescripción corresponde al plazo también máximo que tienen esas mismas autoridades para, una vez abierto el proceso de responsabilidad fiscal, proferir fallo con o sin responsabilidad fiscal, según que existan mérito para ello.
En consecuencia, es procedente señalar que en la norma antes mencionada, se alude al plazo de caducidad de la acción fiscal que corre entre la producción del daño al patrimonio público y la emisión del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal.
Ha diferenciado la Corte Constitucional las figuras jurídicas de caducidad y prescripción al señalar que mientras la caducidad es un límite temporal de orden público que no se puede renunciar y que debe ser declarada por el juez oficiosamente, la prescripción, en su dimensión liberatoria permite dar por extinguido un derecho que, por no haberse ejercitado, se puede presumir que el titular lo ha abandonado, por lo que, tratándose de la prescripción se tiene en cuenta la razón subjetiva del no ejercicio, o sea la negligencia real o supuesta del titular.[16]
También esa misma Corporación indicó que ya que el legislador estableció un término de caducidad de la acción fiscal siguiendo la jurisprudencia que en tal sentido había fijado esa Corte, fuera de lo cual al preverlo actuó dentro del amplio margen de configuración que se le reconoce en materia como la que ha sido objeto de examen, potestad configurativa que también se extiende a la inclusión de la figura de la prescripción, así como a la fijación del término en el que opera la caducidad de la acción fiscal, término que, según reiterada jurisprudencia garantiza la seguridad jurídica, el ejercicio razonable de las facultades correspondientes a las contralorías y los derechos de quienes eventualmente pudieran ser sujetos pasivos de la acción fiscal, lo que comporta su armonización con los principios que guían el cumplimiento de la función administrativa, sin que se advierta en su duración o en su concurrencia con el término de prescripción motivo de inconstitucionalidad alguno.[17]
Nótese que el artículo 9o. de la Ley 610/00 modificado por el artículo 127 del Decreto 403 de 2020, cuya interpretación en el pasado, no ha suscitado dificultad alguna ni en la doctrina ni en la jurisprudencia especializadas y que conforme además al artículo primero de esa ley se ventilan en el proceso un daño al Estado y la responsabilidad de los enjuiciados por haberlo producido, sin que quepa hacer diferencias entre hechos y personas, como la ley no las hace. Se enfatiza entonces que la acción fiscal es única y tiene una sola pretensión, resarcir el patrimonio público, por tanto, no existen acciones distintas, que se encaminen, por ejemplo, una a reparar el daño y otra a examinar la conducta de los agentes que lo provocaron con fines diferentes a ésta.
Si el proceso de responsabilidad fiscal una vez abierto formalmente al proferirse el auto de apertura tuviera efectos sobre la caducidad, sería más coherente afirmar que el término arranca con la generación del daño y finaliza con el fallo con responsabilidad fiscal que la declara, sin que tuviera entonces trascendencia la vinculación al proceso de un nuevo sujeto. Entonces no se trata de una actuación abierta indefinidamente, ya que para impedirlo estableció además el legislador el término máximo de duración de los procesos de responsabilidad fiscal, cinco años, aunado ello a que de originarse una nueva vinculación la misma surge del propio desarrollo del proceso, sin que corra de nuevo el plazo de caducidad, ya interrumpido por el auto de apertura.
Debe precisarse entonces, que proferido el auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal la caducidad se interrumpe por una sola vez y en forma definitiva y empieza a contarse el término quinquenal de la prescripción. Debe tenerse presente que la caducidad de la acción debe contarse a partir de la fecha de ocurrencia del hecho generador del daño.
En consecuencia, para determinar el extremo final de la caducidad debe establecerse la fecha del hecho generador del daño y a partir de allí contar diez años, momento en el cual el ente fiscalizador debe expedir el auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, actuación que da inicio formal al proceso de responsabilidad fiscal, caso en el cual ya no opera el término de caducidad sino el de prescripción de la acción fiscal, toda vez que con este acto administrativo se pone fin al límite temporal que le confirió el legislador a las autoridades de control fiscal para dar inicio a la acción fiscal, es decir se satisface la pretensión de estas entidades para adelantar las actuaciones de que trata el artículo 1o de la ley 610 de 2000, modificada por la Ley 1474 de 2011 y el Decreto Ley 403 de 2020.
Recuérdese que la caducidad hace relación al término máximo de que disponen las autoridades de control fiscal para iniciar el ejercicio de la respectiva acción y la prescripción, alude al plazo máximo que tienen esas mismas autoridades para, una vez abierta la investigación fiscal, proferir fallo con o sin responsabilidad fiscal, según que existan méritos para declararla o para exonerar de compromiso al investigado.[18]
Corolario de lo expuesto se tiene que la caducidad es un fenómeno procesal que opera previo a la apertura del proceso de responsabilidad fiscal y busca sancionar la pasividad del Organismo fiscalizador, en el ejercicio de la Acción.
Por su parte la prescripción es un límite para el ejercicio de la acción fiscal, pues impide su inicio, así entonces si los Organismos Fiscalizadores, dentro del término concedido por la ley, no ejercitan su potestad mediante la expedición de una decisión, antes del vencimiento del término de prescripción, pierde la posibilidad de hacerlo, es decir, su facultad decae por expreso mandato legal.
Por tanto, resulta necesario diferenciar el hecho generador del daño patrimonial, del daño propiamente dicho. Así, para establecer la responsabilidad fiscal debe tenerse presente el hecho generador del daño al patrimonio público, es decir, el origen del daño. En otras palabras, uno es el hecho generador (la causa), y otro es el daño (el efecto). El hecho generador del daño fiscal determina el momento a partir del cual se cuenta el término de caducidad de la acción fiscal. Esta Oficina se pronunció al respecto en el Concepto 101 de 2017, en los siguientes términos:
"De conformidad con la norma señalada, es claro que los Organismos de Control Fiscal, cuentan con cinco (5)[19] años para iniciar el respectivo Proceso de Responsabilidad Fiscal. También nos indica la disposición mencionada que este término deberá contarse desde el hecho generador del daño al patrimonio público y a renglón seguido clasifica los hechos o actos en dos tipos: los de ejecución instantánea y los complejos, de tracto sucesivo, de carácter permanente o continuado. Para los primeros ordena que se computara el término desde el día de su realización; para los segundos desde el último hecho o acto. Cabe precisar que para los actos de tracto sucesivo, la propia norma, ha determinado que se debe tener en cuenta el hecho generador del daño al patrimonio público. Allí entonces es importante deslindar el hecho que ocasiona el daño del daño propiamente dicho. Lo que cuestiona la ley de responsabilidad fiscal es el hecho generador del daño al patrimonio público, la fuente del daño como objeto de la responsabilidad; una concepción causalista que examina las condiciones en que aparecen los hechos antes que el daño en su dimensión formal. En este orden, para determinar la caducidad de la acción fiscal debe tenerse en cuenta el hecho que da origen al daño. Es necesario precisar que en materia del análisis del término de caducidad es muy importante el examen pormenorizado de cada situación en concreto”.
Se calcula el término decenal de caducidad de la acción fiscal entre el momento de producción de la pérdida patrimonial sufrida por el Estado y el auto que inicia el proceso. Interrumpida oportunamente la caducidad, por una única vez y de manera definitiva, se da paso al cómputo del término de prescripción, siendo procedente citar al proceso a nuevos presuntos responsables.
Conclusión
Proferido el auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal la caducidad se interrumpe por una sola vez y en forma definitiva y empieza a contarse el término quinquenal de la prescripción.
Para dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 610 de 2000, modificada por la Ley 1474 de 2011 y el Decreto Ley 403 de 2020, deberá efectuarse el respectivo análisis de cada caso en particular y tomarse por el órgano de control fiscal respectivo, las decisiones que en derecho correspondan.
4.9. Práctica de pruebas. Notificación
Preguntas:
¿Dentro del PRF se ordena la práctica de pruebas como testimonios, visitas especiales, entre otras, las cuales se notifican por estado?
¿Debe notificarse personalmente o comunicársele a los implicados de la fecha, hora y lugar de estas diligencias?”
Esta Oficina, no se ha pronunciado sobre este tema.
En relación con la notificación personal dentro del proceso ordinario de responsabilidad fiscal, ha dispuesto el artículo 106 de la Ley 1474 de 2011, lo siguiente:
“Artículo 106. Notificaciones. En los procesos de responsabilidad fiscal que se tramiten en su integridad por lo dispuesto en la Ley 610 de 2000 únicamente deberán notificarse personalmente las siguientes providencias: el auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, el auto de imputación de responsabilidad fiscal y el fallo de primera o única instancia; para estas providencias se aplicará el sistema de notificación personal y por aviso previsto para las actuaciones administrativas en la Ley 1437 de 2011. Las demás decisiones que se profieran dentro del proceso serán notificadas por estado”.
La norma en cita, es clara en señalar que solo procede la notificación personal en tres eventos:
- Auto de apertura
- Auto de imputación
- Fallo de primera o única instancia
De conformidad con lo dispuesto en el literal a) del artículo 104 de la Ley 1474 de 2011, en el proceso verbal de responsabilidad fiscal, únicamente se notifican personalmente al presunto responsable fiscal o a su apoderado o defensor de oficio, según el caso, el auto de apertura e imputación y la providencia que resuelve los recursos de reposición o de apelación contra el fallo con responsabilidad fiscal. Dicha notificación se efectúa en la forma prevista en los artículos 67 y 68 de la Ley 1437 de 2011 y si no fuere posible, se recurrirá a la notificación por aviso establecida en el artículo 69 de la misma Ley.
Conclusión
Las normas sobre notificación personal dentro del proceso de responsabilidad fiscal, taxativamente señalan las providencias respecto de las cuales tiene lugar.
En lo que respecta al auto mediante el cual se decreta la práctica de pruebas dentro del proceso de responsabilidad fiscal, este se notifica por estado. En dicho auto se ordena comunicar lo señalado en la providencia a los interesados, es decir, la práctica de la prueba y el lugar, la fecha y la hora en los cuales tendrá lugar.
4.10 Proceso de responsabilidad fiscal. Trámite verbal
Preguntas:
¿En un proceso verbal de responsabilidad fiscal, frente al Auto que ordene la cesación y archivo procede recurso alguno/grado de consulta?
¿En caso que procedan recursos ¿Cuál es el término y procedimiento para su presentación sustentación por parte de los interesados?
¿Cuál es el término que tiene la contraloría para resolver la cuestión?, ¿Debe aplicarse por analogía el literal del artículo 101 de la Ley 1474/2011?”
Esta Oficina se ha pronunciado sobre el tema mediante conceptos tales como el 2011EE71261 y 2011EE71719 de 2011 y 2013EE0022001 de 2013, los cuales pueden consultarse teniendo la precaución del cambio normativo.
El artículo 97 de la Ley 1474 de 2011, dispone lo siguiente:
“Artículo 97. Procedimiento verbal de responsabilidad fiscal. El proceso de responsabilidad fiscal se tramitará por el procedimiento verbal que crea esta ley cuando del análisis del dictamen del proceso auditor, de una denuncia o de la aplicación de cualquiera de los sistemas de control, se determine que están dados los elementos para proferir auto de apertura e imputación. En todos los demás casos se continuará aplicando el trámite previsto en la Ley 610 de 2000.
El procedimiento verbal se someterá a las normas generales de responsabilidad fiscal previstas en la Ley 610 de 2000 y en especial por las disposiciones de la presente ley”. (Subrayado fuera de texto).
El artículo 105 de la Ley 1474 de 2011, dispone que en los aspectos no previstos en la presente ley, se aplicarán las disposiciones de la Ley 610 de 2000, en cuanto sean compatibles con la naturaleza del proceso verbal establecido en la presente ley.
Dada la remisión normativa que hace la Ley 1474 de 2011 a la Ley 610 de 2000, se recurre a lo dispuesto en el artículo 18 de esta última, modificado por el artículo 132 del Decreto 403 de 2020, que dispone en relación con el Grado de Consulta, lo siguiente:
"Artículo 18. Grado de consulta. Se establece el grado de consulta en defensa del interés público, del ordenamiento jurídico y de los derechos y garantías fundamentales. Procederá la consulta cuando se dicte auto de archivo, cuando el fallo sea sin responsabilidad fiscal o cuando el fallo sea con responsabilidad fiscal y el responsabilizado hubiere estado representado por un defensor de oficio, en desarrollo del cual se podrá revisar integralmente la actuación, para modificarla, confirmarla o revocarla, tomando la respectiva decisión sustitutiva u ordenando motivadamente a la primera instancia proseguir la investigación con miras a proteger el patrimonio público.
Para efectos de la consulta, el funcionario que haya proferido la decisión deberá enviar el expediente dentro del término de ocho (8) días siguientes a su notificación, a su superior funcional o jerárquico, según la estructura y manual de funciones de cada órgano fiscalizador.
Si transcurridos dos (2) meses de recibido el expediente por el superior no se hubiere proferido la respectiva providencia, quedará en firme el fallo o auto materia de la consulta, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria del funcionario moroso.
Parágrafo transitorio. Los términos previstos en el presente artículo se aplicarán a los procesos que se inicien con posterioridad a la entrada en vigencia del presente Decreto Ley”.
Conclusión
Dentro de un proceso verbal de responsabilidad Fiscal, procederá el grado de consulta frente al auto de archivo, cuando el fallo sea sin responsabilidad fiscal o cuando el fallo sea con responsabilidad fiscal y el responsabilizado hubiere estado representado por un defensor de oficio, en los términos del artículo 18 de la Ley 610 de 2000.
Cordialmente,
JULIÁN MAURICIO RUÍZ RODRÍGUEZ
Director Oficina Jurídica
2. Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015.
3. Art. 43, numeral 4o del Decreto Ley 267 de 2000
4. Art. 43, numeral 5o del Decreto Ley 267 de 2000
5. Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000
6. Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000
7. Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000
8. Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden.
9. El auto de apertura de indagación preliminar se comunicará al representante legal de la entidad afectada para enterarlo del inicio de la preliminar, solicitándole su oportuna colaboración para el desarrollo de la misma.
10. Corte Constitucional. Sentencia C-101 de 2018. M. S. Dra. Gloria Stella Ortiz Delgado. Bogotá D.C., 24 de octubre de 2018
11. Sentencia del Consejo de Estado, Sección Primera, de 22 de octubre de 2015, con radicación número 063001-23-31-0002008-00156-01, Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, Demandante: Marta Inés Martínez Arias. Demandado: Municipio de Armenia. Consejero Ponente: Guillermo Vargas Ayala.
12. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA SALA PLENA Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO Bogotá D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil trece (2013) Radicación número: 25000-23-26-000
13. Véase artículos 73 y 77 del Código General del Proceso
14. Artículo 77, inciso 4, del Código General del Proceso
15. Corte Constitucional. Sentencia C-131 de 2002. M. P. Dr. Jaime Córdoba Triviño. Bogotá, D.C., 26 de febrero de 2002.
16. C. 227 de 2009
17. C-836 de 2013
18. Consejo de Estado, Radicación número: 25000-23-24-000-2004-00840-01 de (1) de noviembre de (2012). Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO
19. Término modificado por el artículo 127 del Decreto Ley 403 de 2020
