CONCEPTO 108 DE 2020
(julio 31)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
CONTRALORIA GENERAL DE LA REPÚBLICA
XXXXXXXXXXXXXXX
| Referencia: | Radicado Interno: 2020IE0032443 del 20/05/2020 |
| Tema: | ALCANCE SUSPENSIÓN RESOLUCIONES REGLAMENTARIAS EJECUTIVAS Nos. 063, 064 Y 067 DE LA CGR - Notificación de actos administrativos - Retiro forzoso - Pensión invalidez. Procesos administrativos sancionatorios contra funcionarios de la CGR. |
Respetada Doctora XXXXX,
La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGR- recibió la consulta citada en la referencia[1], la cual se procede a responder a continuación:
1. Antecedentes
La peticionaria expone los siguientes hechos y consulta:
“Mediante resolución EJE-0063 del 16 de marzo de 2020 se ordenó la suspensión de términos procesales a partir del 16 hasta el 31 de marzo de 2020, entre otros, los procesos administrativos sancionatorios y las peticiones y demás actuaciones administrativas en trámite.
Posteriormente, mediante resolución REG-EJE-0064-2020 del 30 de marzo de 2020 se ordenó suspender términos a partir del 1 de abril de 2020 y hasta que permaneciera la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, entre los cuales se encuentran los procesos sancionatorios que adelanta la Contraloría General de la República.
Particularmente, desde la Gerencia del Talento Humano se vienen adelantando procedimientos administrativos de descuentos de fracciones de día o día no laborados y de declaratoria de vacancia del empleo por abandono del cargo, que se enmarcan dentro de las facultades administrativas sancionatorias de la administración.
Por lo tanto y en las condiciones descritas se consulta a su despacho si los términos de los citados procedimientos se encuentran suspendidos.
Por otra parte, mediante Resolución 464 del 18 de marzo de 2020 el Gobierno Nacional ordenó la medida sanitaria obligatoria de aislamiento preventivo para las personas mayores de 70 años a partir del 20 de marzo de 2020 y hasta el 30 de mayo de 2020, aspecto que conforme a las declaraciones del Presidente de la República se prorrogará hasta el 30 de junio del presente año.
En este sentido, Gerencia del Talento Humano suspendió el trámite de notificación de dos resoluciones de retiro forzoso que se encontraban en curso, al considerar que el aislamiento de los funcionarios mayores de 70 años podía impedir un ejercicio integral y adecuado de su derecho de defensa.
Es importante destacar que no se cuenta con información del estado de la solicitud pensional de los citados funcionarios pese a los requerimientos efectuados sobre el particular a los fondos de pensiones; motivo por el cual se esperaba que esta información fuera soportada a instancias del recurso contra la decisión de retiro.
Por lo anterior, se solicita a su Despacho pronunciamiento sobre la viabilidad de continuar con el trámite de notificación de las actuaciones administrativas anunciadas, en las condiciones aquí descritas.
También, la entidad viene adelantando el retiro de funcionarios a quienes les fue reconocida pensión de invalidez y se suspendió el trámite de notificación en garantía del derecho de defensa de estos funcionarios.
En consecuencia se solicita igualmente un pronunciamiento sobre la viabilidad de continuar con el adelantamiento del trámite de notificación en las condiciones aquí descritas”.
2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica
Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.
En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución[2] ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal.
Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas ""sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General”[3], así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"[4] y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"[5].
En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"[6] y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"[7].
Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de según el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 2000[8], esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).
3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica
Esta Oficina no se ha pronunciado sobre el tema objeto de consulta.
4. Consideraciones jurídicas
Problema jurídico: ¿Dentro de la suspensión de términos prevista en las Resoluciones Reglamentarias Ejecutivas Nos. 063, 064 y 067 de la CGR, deben incluirse los procesos administrativos sancionatorios contra funcionarios de la CGR y la notificación de actos administrativos de retiro forzoso y pensión de invalidez?
4.1. El Decreto Ley 491 del 28 de marzo de 2020.
El Presidente de la República, en ejercicio de las facultades que le confiere el artículo 215 de la Constitución Política, en concordancia con la Ley 137 de 1994 y el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, “por el cual se declara un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio Nacional", profirió el Decreto 491 de 2020 de marzo de 2020, “por el cual se adoptan medidas de urgencia para garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de las autoridades públicas y los particulares que cumplan funciones públicas y se toman medidas para la protección laboral y de los contratistas de prestación de servicios de las entidades públicas, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”.
Dentro de las consideraciones del Decreto Ley 491 de 28 de marzo de 2020, se encuentran las siguientes:
“Que las entidades y organismos del Estado deben proteger y garantizar los derechos y libertades de las personas, la primacía de los intereses generales, la sujeción de las autoridades a la Constitución y demás preceptos del ordenamiento jurídico, el cumplimiento de los fines y principios esenciales estatales, el funcionamiento eficiente y democrático de la administración y la observancia de los deberes del Estado y de los particulares.
Que de conformidad con lo anterior se hace necesario tomar medidas en materia de prestación de servicios a cargo de las entidades y organismos del Estado, con la finalidad de prevenir la propagación de la pandemia mediante el distanciamiento social, flexibilizando la prestación del servicio de forma presencial y estableciendo mecanismos de atención mediante la utilización de medios digitales y del uso y aprovechamiento de las tecnologías de la información y las comunicaciones, de manera que se evite el contacto entre los servidores públicos y los ciudadanos, sin que ello afecte la continuidad y efectividad del servicio. (...).
Que es necesario tomar medidas para ampliar o suspender los términos cuando el servicio no se pueda prestar de forma presencial o virtual, lo anterior, sin afectar derechos fundamentales ni servicios públicos esenciales. (...).
Que, de igual manera, se debe garantizar la atención a los administrados y el cumplimiento efectivo de las funciones administrativas y jurisdiccionales mediante el uso de medios tecnológicos y de telecomunicación sin afectar los servicios que sean estrictamente necesarias para prevenir, mitigar y atender la emergencia sanitaria por causa del Coronavirus COVID-19, y garanticen el funcionamiento de los servicios indispensables del Estado”.
En relación con la suspensión de términos el artículo 6 del Decreto 491 de 2020, dispone lo siguiente:
“Artículo 6. Suspensión de términos de las actuaciones administrativas o jurisdiccionales en sede administrativa. Hasta tanto permanezca vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social las autoridades administrativas a que se refiere el artículo 1 del presente Decreto, por razón del servicio y como consecuencia de la emergencia, podrán suspender, mediante acto administrativo, los términos de las actuaciones administrativas o jurisdiccionales en sede administrativa. La suspensión afectará todos los términos legales, incluidos aquellos establecidos en términos de meses o años.
La suspensión de los términos se podrá hacer de manera parcial o total en algunas actuaciones o en todas, o en algunos trámites o en todos, sea que los servicios se presten de manera presencial o virtual, conforme al análisis que las autoridades hagan de cada una de sus actividades y procesos, previa evaluación y justificación de la situación concreta.
En todo caso los términos de las actuaciones administrativas o jurisdiccionales se reanudarán a partir del día hábil siguiente a la superación de la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social.
Durante el término que dure la suspensión y hasta el momento en que se reanuden las actuaciones no correrán los términos de caducidad, prescripción o firmeza previstos en la Ley que regule la materia.
Parágrafo 1. La suspensión de términos a que se refiere el presente artículo también aplicará para el pago de sentencias judiciales.
Parágrafo 2. Los Fondos Cuenta sin personería jurídica adscritos a los ministerios, que manejen recursos de seguridad social y que sean administrados a través de contratos fiduciarios, podrán suspender los términos en el marco señalado en el presente artículo. Durante el tiempo que dure la suspensión no correrán los términos establecidos en la normatividad vigente para la atención de las prestaciones y en consecuencia no se causarán intereses de mora.
Parágrafo 3. La presente disposición no aplica a las actuaciones administrativas o jurisdiccionales relativas a la efectividad de derechos fundamentales".
(Subrayado fuera de texto).
Conforme lo anterior, la regla general es la continuidad en la atención y la prestación de los servicios por parte de las autoridades públicas y los particulares que cumplan funciones públicas, debiéndose adoptar medidas y protocolos de prestación del servicio que propendan por una adecuada gestión del riesgo sanitario; mientras que será potestativo de las autoridades administrativas a que se refiere el artículo 1 del Decreto 491 de 2020, por razón del servicio y como consecuencia de la emergencia, el suspender mediante acto administrativo los términos de las actuaciones administrativas o jurisdiccionales en sede administrativa.
La suspensión de términos tal como lo señala el inciso segundo de la norma antes trascrita, se podrá hacer de manera parcial o total en algunas actuaciones o en todas, o, en algunos trámites o en todos, sea que los servicios se presten de manera presencial o virtual, conforme al análisis que las autoridades hagan de cada una de sus actividades y procesos, previa evaluación y justificación de la situación concreta.
4.2. La Resoluciones Reglamentarias Ejecutivas Nos. 0063, 0064 y 067 de 2020.
La Resolución Reglamentaria Ejecutiva No.063 de 2020, "por la cual se suspenden términos dentro de los Procesos Auditores, Administrativos Sancionatorios, Disciplinarios, Responsabilidad Fiscal, Jurisdicción Coactiva, Indagaciones Preliminares Fiscales, peticiones y demás actuaciones administrativas que se adelanten en la Contraloría General de la República, a partir del 16 y hasta el 31 de marzo de 2020", en sus considerandos señala que:
“Que el Contralor General de la República, mediante Circular No. 003 de 2020 del Contralor General de la República, impartió instrucciones con el fin de minimizar los efectos negativos en la salud de los funcionarios, contratistas, usuarios y demás personas que permanecen en las instalaciones de la Contraloría General de la República, frente a la expansión del virus COVID-19 en el país.
Que la emergencia sanitaria por causa de la presencia del virus COVID-19 constituye un hecho de fuerza mayor, exterior, irresistible e imprevisible[9], por lo cual es deber de la administración adoptar las medidas transitorias que garanticen la seguridad de la salud los servidores, la protección de los ciudadanos, así como el respeto por la seguridad jurídica y el debido proceso de los usuarios e interesados en las actuaciones de la Contraloría General de la República, para lo cual se deben adecuar las condiciones de prestación del servicio frente a la inminencia de la situación3y su posible interrupción. (...).
Que la determinación de suspender términos a partir del día 16 y hasta el 31 de marzo de 2020, por tratarse de una medida de fuerza mayor, interrumpe los términos de caducidad o prescripción de las diferentes actuaciones procesales que se adelanten por la Contraloría General de la República”.
En su articulado se encuentran las siguientes disposiciones:
“ARTÍCULO PRIMERO. SUSPENDER TÉRMINOS PROCESALES a partir del día 16 hasta el 31 de marzo de 2020, en los procesos auditores, administrativos sancionatorios, disciplinarios, de responsabilidad fiscal, jurisdicción coactiva, indagaciones preliminares fiscales, peticiones y demás actuaciones administrativas en trámite y que requieran el cómputo de términos, en las diferentes dependencias de la Contraloría General de la República en el nivel central y desconcentrado.
Lo anterior, sin perjuicio de que se puedan atender denuncias, peticiones o consultas dentro del término de suspensión, así como de la continuidad en el desempeño de las funciones por parte de los funcionarios de la entidad, bien en las diferentes sedes con las restricciones dispuestas en la Circular No. 003 de 2020, o desde sus hogares bajo la orientación de los respectivos superiores.
PARÁGRAFO 1. Por el término señalado en este artículo, se suspenden las actividades relacionadas con la expedición de certificados de antecedentes fiscales que requieren firma original, quedando habilitada su consulta y expedición a través de la página web de la entidad.
PARÁGRAFO 2. Al término de este plazo se expedirán las decisiones sobre la continuidad de esta medida”.
Nótese, para efectos de la consulta, desde este acto administrativo se evidencia que hasta el 31 de marzo estuvieron suspendidos los términos de las actuaciones administrativas.
También se señala en el acto administrativo que aun cuando no haya atención presencial al público, la Entidad deberá poner a disposición de la ciudadanía los medios electrónicos para recibir denuncias, peticiones, consultas, etc.
Finalmente, indica que el superior jerárquico de cada una de las dependencias será el responsable de adoptar las medidas pertinentes respecto de cada una de las actuaciones que estén bajo su tutela.
En cuanto a la Resolución Reglamentaria Ejecutiva No.064 de 2020, retoma los de la precitada Resolución, hace referencia a la Circular No. 007 del 19 de marzo de 2020, la cual ratifica el contenido de la Circular No.003 de 2020, y encuentra entre sus fundamentos la expedición del Decreto 491 de 2020, que el Gobierno Nacional expidió con el objeto de que “las autoridades cumplan con la finalidad de proteger y garantizar los derechos y libertades de las personas, la primacía de los intereses generales, la sujeción de las autoridades a la Constitución y demás preceptos del ordenamiento jurídico, el cumplimiento de los fines y principios estatales, el funcionamiento eficiente y democrático de la administración y la observancia de los deberes del Estado y de los particulares”.
Que el artículo 3 del Decreto Ley 491 de 28 de marzo de 2020, establece que: “Para evitar el contacto entre las personas, propiciar el distanciamiento social y hasta tanto permanezca vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, las autoridades a que se refiere el artículo 1 del presente Decreto velarán por prestar los servicios a su cargo mediante la modalidad de trabajo en casa, utilizando las tecnologías de la información y las comunicaciones. y “En aquellos eventos en que no se cuente con los medios tecnológicos para prestar el servicio en los términos del inciso anterior, las autoridades deberán prestar el servicio de forma presencial. No obstante, por razones sanitarias, las autoridades podrán ordenar la suspensión del servicio presencial, total o parcialmente, privilegiando los servicios esenciales, el funcionamiento de la economía y el mantenimiento del aparato productivo empresarial.”
Que, así mismo, el artículo 5o del mencionado Decreto Ley 491 de 28 de marzo de 2020, dispone la ampliación de los términos para atender peticiones que se encuentren en curso o que se radiquen durante la vigencia de la Emergencia Sanitaria, señalados en el artículo 14 de la Ley 1437 de 2011 (...)
En ese orden de ideas, el artículo 1o de la Resolución 064 de 2020, a diferencia de la precitada Resolución 063 de 2020, no establece una fecha límite para la suspensión de términos. Este artículo fue modificado por el artículo 1o de la Resolución Reglamentaria Ejecutiva 067 de 2020[10], y quedó así:
“ARTÍCULO PRIMERO. SUSPENDER TÉRMINOS, a partir del 1o de abril de 2020 y hasta tanto permanezca vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, en las Indagaciones Preliminares Fiscales, Procesos de Responsabilidad Fiscal, de Jurisdicción Coactiva, Disciplinarios y Sancionatorios, que adelante la Contraloría General de la República.
La suspensión de términos implica la interrupción de los términos de caducidad y prescripción de los diferentes procesos que adelanta la Contraloría General de la República.
Se exceptúan de lo dispuesto en el presente artículo todas las actividades concernientes a indagaciones preliminares y procesos de responsabilidad fiscal, relacionados con el recaudo, administración, manejo, ejecución y, en general, con la gestión fiscal de bienes y recursos destinados a la mitigación y contención de los efectos de la pandemia del virus COVID-19 y con las disposiciones que para el efecto expida el Gobierno Nacional, en el desarrollo de la emergencia, sanitaria, económica, social y ecológica. Así como, los procesos administrativos sancionatorios fiscales que deban adelantarse en virtud de la no entrega o acceso de información relacionada con la gestión fiscal tendiente a la mitigación de la emergencia.
PARÁGRAFO 1. La suspensión dispuesta en el presente artículo hace referencia a los términos legales o reglamentarios y no implica la suspensión del ejercicio de funciones por parte de los servidores públicos de la Contraloría General de la República.
PARÁGRAFO 2. Por el término señalado en este artículo, se suspenden las actividades relacionadas con la expedición de certificados de antecedentes fiscales que requieren firma original, quedando habilitada su consulta y expedición a través de la página web de la entidad.
La publicación del Boletín de Responsables Fiscales de que trata el artículo 60 de la Ley 610 de 2000, correspondiente al primer trimestre del año 2020, se efectuará a más tardar el día15 de abril de 2020, sin perjuicio de la actualización del Sistema de Información del Boletín de Responsables Fiscales - SIBOR, el cual es de consulta pública. Para el efecto, es responsabilidad de los organismos de control fiscal reportar la información completa e idónea para el registro en el Boletín.
PARÁGRAFO 3. Durante el término de la suspensión se podrán proferir autos, resoluciones o decisiones, sin perjuicio de que cualquier término relacionado con los mismos deba ser contabilizado una vez sea levantada la suspensión. En caso de realizarse notificaciones, deberán anexarse copias de la presente Resolución y de la Resolución 0063 del 16 de marzo de 2020.”
La modificación del artículo 1o, según considerando de la Resolución modificatoria No.067 de 2020, fue en el sentido de exceptuar de la suspensión de términos, las indagaciones preliminares y los procesos de responsabilidad fiscal relacionados con el recaudo, administración, manejo, ejecución y, en general, con la gestión fiscal de bienes y recursos destinados a la mitigación y contención de los efectos de la pandemia del virus COVID-19 y con las disposiciones que para el efecto expida el Gobierno Nacional, en el desarrollo de la emergencia, sanitaria, económica, social y ecológica.
Adicionalmente en este acto administrativo ya no se incluyen las actuaciones administrativas. Aunado a lo anterior, las directrices respecto de la forma de garantizar la continuidad del servicio que hacen parte de la consulta, también se encuentran insertadas en los artículos 3 y 4 de la pluricitada Resolución No.64 de 2020, que indican:
“ARTÍCULO TERCERO. CONTINUIDAD DEL SERVICIO. El servicio público que presta la Contraloría General de la República no se encuentra suspendido y corresponde a los superiores jerárquicos adaptar los mecanismos necesarios para este efecto.
Las auditorías, estudios sectoriales y demás ejercicios de seguimiento, vigilancia y control fiscal micro y macro, tendrán continuidad y se desarrollarán, por regla general, mediante el trabajo en casa, el uso de tecnologías de la información, la información del SIRECI y los demás sistemas de información disponibles, entre otros. Los sujetos de control tienen la obligación de atender los requerimientos de información que eleve la Contraloría General de la República.
En este sentido, corresponde a los representantes legales de los sujetos de control, certificar y acreditar las razones de fuerza mayor que imposibiliten la atención de un determinado requerimiento, y es obligación de los responsables del proceso auditor evaluar dichas circunstancias, para realizar las anotaciones y aclaraciones correspondientes en los informes o el inicio de procesos sancionatorios a que haya lugar.
Para la atención de peticiones, las diferentes dependencias darán cumplimiento al artículo 5o del mencionado Decreto Ley 491 de 28 de marzo de 2020.
ARTÍCULO CUARTO. Los superiores jerárquicos de las diferentes dependencias de la Contraloría General deberán tomar las medidas necesarias en las actuaciones que se encuentren en curso y en las que se computen términos, para dar cumplimiento y publicidad a las presentes disposiciones.
La presente resolución será incorporada a los expedientes de los procesos en los cuáles se suspenden términos.” (Subrayado fuera de texto).
De lo expuesto, se señala que las normas en cita hacen referencia a la suspensión de términos, entre otros aspectos, dentro de los procesos sancionatorios que adelante la CGR, sin discriminar entre los que se llevan contra los sujetos de control fiscal y los que se abren contra los funcionarios de la Entidad.
Ahora, si bien, el procedimiento administrativo que se adelanta para el descuento por no laborar, tiene carácter sancionatorio, no le es menos que esta es una actuación administrativa.
Entonces es necesario decir que el carácter de sancionatorio que se ha dado al procedimiento administrativo para el descuento de fracciones de día o días no laborados y la declaratoria de vacancia de un empleo por abandono del cargo en la Contraloría General de la República, esta dado por la Resolución Organizacional No.662 de 2018 de la CGR.
Sin embargo y como se denota de lo señalado, la suspensión de términos no afecta la continuidad en la prestación del servicio ni el cumplimiento de las funciones por parte de la Entidad por lo que será necesario analizar los diferentes escenarios planteados en la consulta.
De otro lado, se encuentran actuaciones administrativas por las que se consulta tales como el retiro forzoso y el retiro del servicio como consecuencia del reconocimiento de la pensión de invalidez.
En este evento, al remitirse a la Resolución No.63 de 2020, se encuentra que el artículo 1o, contempla la suspensión respecto de este tipo de actuaciones que estén en trámite y que requieran el cómputo de términos, pero al revisar el artículo 1o de la Resolución No.64 de 2020, modificado por la Resolución No.67 de 2020, se observa que no está prevista la suspensión de términos para las actuaciones administrativas, luego estas deberán seguir su curso hasta donde se garantice el derecho al debido proceso de acuerdo con la particular situación originada por la pandemia.
Se procederá a analizar cada una de dichas actuaciones administrativas.
4.3. El retiro forzoso
En relación con el retiro forzoso, el artículo 10 de la Ley 1821 de 2016, "por medio de la cual se modifica la edad máxima para el retiro forzoso de las personas que desempeñan funciones públicas", señala que “la edad máxima para el retiro del cargo de las personas que desempeñen funciones públicas será de setenta (70) años. Una vez cumplidos, se causará el retiro inmediato del cargo que desempeñen sin que puedan ser reintegradas bajo ninguna circunstancia. (...)”.
Aun cuando la norma habla de retiro inmediato al cumplir la edad estipulada por la ley, este no opera de manera automática tal como lo han señalado la Corte Constitucional y el Consejo de Estado[12]:
“En relación con el uso de esta causal de retiro, la Corte Constitucional y el Consejo de Estado han manifestado en numerosas ocasiones que el retiro de un servidor público por el cumplimiento de la edad máxima señalada por la ley, no puede hacerse de manera automática, generalizada ni indiscriminada, sino que debe efectuarse de manera razonable, teniendo en cuenta las circunstancias particulares de cada servidor, especialmente aquellas relacionadas con su situación económica, familiar, pensional, de salud etc., de tal manera que con el retiro no se vulneren sus derechos fundamentales, tales como el derecho al “mínimo vital”, el derecho a la salud o el derecho a la seguridad social”.
El funcionario de conocimiento de un trámite de retiro forzoso por edad, deberá tener en cuenta aspectos reiterados en la jurisprudencia, so pena de tener que reintegrar a una persona que haya sido desvinculada automáticamente por el hecho del cumplimiento de la edad delimitada en la ley sin analizar su situación particular. Al respecto, la Corte Constitucional señaló en la Sentencia T- 294 de 2013, lo siguiente:
“(i) En aquellos casos en los que el trabajador retirado del servicio ya cumple los requisitos para acceder a la pensión de vejez, pero esta no ha sido reconocida por demora del Fondo de Pensiones o por negligencia del empleador en adelantar los trámites o mora en el pago de cotizaciones a su cargo, la Corte ha ordenado el reintegro de la persona hasta tanto tenga lugar el reconocimiento de la pensión y su inclusión en la respectiva nómina de pensionados.
(ii) Cuando está probado que al trabajador en edad de retiro forzoso le falta un corto tiempo para cumplir el tiempo de cotizaciones, ha ordenado su reintegro hasta completar las cotizaciones y se produzca el reconocimiento efectivo de la pensión de vejez. En estos casos, si bien la Corte ha precisado que las normas sobre retén social (Ley 790 de 2002), que establecen estabilidad laboral reforzada para los servidores públicos a quienes les falte un máximo de tres años para cumplir los requisitos para pensionarse, fueron previstas sólo para trabajadores de empresas estatales en liquidación, pueden no obstante ser empleadas como parámetro de interpretación para determinar cuál es el plazo razonable para mantener vinculado al servidor que alcanza la edad de retiro forzoso sin haber completado el tiempo de cotizaciones necesario para obtener el reconocimiento de una pensión (...).
(iii) Cuando exista controversia o vacíos probatorios sobre el tiempo cotizado por el trabajador en edad de retiro forzoso, de modo tal que no se logre establecer si cumple los requisitos para acceder a la pensión de vejez, se ha concedido la tutela como mecanismo transitorio, ordenando el reintegro del peticionario y confiriéndole un plazo para interponer las acciones correspondientes ante la jurisdicción ordinaria.
(iv) Finalmente, en casos de personas de edad avanzada que no lograron cumplir los requisitos para acceder a la pensión de vejez pero si satisfacen las condiciones para obtener la pensión de retiro por vejez, la Corte amparó su derecho ordenando el reconocimiento inmediato de esta última prestación”[13].
Luego, si ya el funcionario cuenta con el reconocimiento de su pensión, será obligación del empleador, averiguar cuándo será incluido en la nómina de la entidad que reconoció el derecho y solo hasta ese momento hacer efectiva la desvinculación del servicio.
Si el funcionario llega a la edad de 70 años, previa desvinculación, sin reconocimiento de pensión, la Entidad deberá analizar la situación del mismo para determinar el momento del cese de actividades. Dispone la Corte[14], que el retiro efectivo de la persona que deba cesar en sus funciones se difiera durante algún tiempo, con el fin de permitirle la obtención de la pensión de jubilación o de vejez, la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o, en algunos casos, la conclusión de un tratamiento médico, entre otras circunstancias.
En este último evento, el funcionario de conocimiento deberá notificar el acto administrativo de retiro garantizando al notificado el derecho al debido proceso, dentro de los términos de ley, y la interacción que sea necesaria con la entidad correspondiente en relación a los aportes y el tiempo de cotización, sin dejar de lado que la llegada de una persona a dicha edad constituye un “hecho jurídico”, en el sentido técnico de la palabra, del cual se derivan unas consecuencias o efectos jurídicos, consistentes en: (i) el deber del servidor público o del particular que ejerza funciones públicas, de retirarse de su cargo y cesar en el ejercicio de sus funciones, y (ii) el deber de la entidad, el órgano o el organismo público nominador (y de los funcionarios respectivos) de retirar a la persona afectada, si ella no lo hace voluntariamente[15].
4.4. La pensión de invalidez
En relación con la pensión de invalidez, la situación es diferente a la anterior porque aquí se parte del supuesto de haber reunido los requisitos[16] y hay un reconocimiento de la pensión a través de un acto administrativo. Aquí, basta con que el funcionario de conocimiento tenga la certeza de que el pensionado fue incluido en nómina, para su desvinculación, luego su actuación dependerá de la comunicación que esté teniendo en este momento con la entidad que reconoció la pensión. Al respecto, la Corte Constitucional[17], señaló lo siguiente:
“6.8 La pérdida de capacidad laboral derivada en una invalidez, genera para el empleador la facultad de desvincular del servicio a quien se encuentra en este estado. No obstante, debe tenerse en cuenta que con ello se puede generar un perjuicio inminente para estas personas, quienes se ven desprovistas de salario y de afiliación al sistema de salud; de esta situación se concluye la importancia que tiene la garantía real de la pensión de invalidez la cual deberá verse materializada con la inclusión en nómina y el pago efectivo de las mesadas.
6.9. La jurisprudencia constitucional ha destacado, dentro del derecho a la seguridad social en pensiones, la importancia que tiene la efectiva inclusión en nómina, sobre todo cuando una persona va a ser desvinculada de su lugar de trabajo ya que se entiende que ésta no cuenta con un estado de salud que le permita ser reintegrada y continuar con las labores que venía desarrollando y por el contrario requiere dedicarse a su propio cuidado. (...)”.
4.5. Los procesos administrativos sancionatorios
En cuanto a los procesos administrativos sancionatorios que se adelantan contra funcionarios de la Entidad, relacionados con descuentos de fracciones de día o días no laborados y de declaratoria de vacancia del empleo por abandono del cargo estos deben seguir su curso hasta la notificación del acto administrativo y a partir de este momento observar lo dispuesto en el parágrafo 3 del artículo 1o de la Resolución 064 de 2020, modificado por el artículo 1o de la Resolución 067 de 2020.
5. Conclusiones
Teniendo en cuenta que como todos los funcionarios de la CGR, se encuentran ejerciendo sus funciones, en el evento del procedimiento administrativo para el descuento de fracciones de día o días no laborados y la declaratoria de vacancia de un empleo por abandono del cargo en la Contraloría General de la República, estos deberán seguir adelante hasta la notificación de los actos administrativos que definen tales situaciones después de lo cual deberá aplicarse lo previsto en el parágrafo 3 del artículo 1o de la Resolución Reglamentaria Ejecutiva No.0064 de 2020, modificado por el artículo 1o de la Resolución Reglamentaria Ejecutiva No.0067 de 2020.
En cuanto a actuaciones administrativas como el retiro forzoso y la pensión de invalidez, el artículo 1o de la Resolución Reglamentaria Ejecutiva No.064 de 2020, modificado por el artículo 1o de la Resolución No.067 de 2020, no previó la suspensión de términos, luego estas deben seguir su curso en la medida en que se garantice el derecho al debido proceso, luego será necesario el estudio de cada caso por parte del funcionario de conocimiento dependiendo de la comunicación, de ser el caso, con otras entidades y/o la respuesta de los notificados.
Cordialmente,
JULIÁN MAURICIO RUIZ RODRÍGUEZ
Director Oficina Jurídica
1. Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2o, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: “Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción”.
2. Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015.
3. Art. 43, numeral 4o del Decreto Ley 267 de 2000
4. Art. 43, numeral 5o del Decreto Ley 267 de 2000
5. Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000
6. Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000
7. Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000
8. Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden.
9. Corte Constitucional Sentencia SU449/16.
10. Modificada por la Resolución Reglamentaria Ejecutiva No.068 de 2020, que dispone en el artículo primero: CORREGIR la fecha de expedición de la Resolución Reglamentaria Ejecutiva 0067 de 2020, siendo la correcta el 13 de abril de 2020.
11. Por la cual se establece el procedimiento administrativo para el descuento de fracciones de día o días no laborados y la declaratoria de vacancia de un empleo por abandono del cargo en la Contraloría General de la República.
12. Consejo de Estado Sala de Consulta y Servicio Civil. C. P. Dr. Álvaro Námen Vargas. Bogotá D.C., 8 de febrero de 2017. Radicación número: 11001-03-06-000-2017-00001-00(2326).
13. “[72] Corte Constitucional. Sentencia T-294/13 (M.P. María Victoria Calle Correa)”.
14. Corte Constitucional. Sentencia T-376 de 2016. M. P. Dr. Alejandro Linares Cantillo. Bogotá D.C., 15 de julio de 2016.
15. Ibídem.
16. Corte Constitucional. Sentencia T-046/19. M.P. Dra. Gloria Stella Ortiz Delgado. Bogotá D. C., 7 de febrero de 2019.
“El afiliado debe: (i) tener una pérdida de capacidad calificada con un porcentaje igual o superior al 50 % y (ii) haber cotizado 50 semanas dentro de los tres años anteriores a la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral”.
17. Corte Constitucional. Sentencia T-1035/10. M. P. Dr. Jorge Iván Palacio Palacio. Bogotá D.C., 14 de diciembre de 2010.
