CONCEPTO 132 DE 2020
(agosto 28)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
CONTRALORIA GENERAL DE LA REPÚBLICA
XXXXXXXXXXXXXXX
| Referencia: | Respuesta a su petición electrónica radicada con Sigedoc2020ER0061208 y Sipar 2020-184761-82111-CO |
| Asunto: | INSCRIPCIÓN EN EL BOLETÍN DE RESPONSABLES FISCALES- INHABILIDAD |
Respetado Señor:
La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGR- recibió la comunicación electrónica citada en la referencia[1], que procedemos a responder a continuación:
1. Antecedente.
Mediante su oficio presenta la siguiente consulta:
“Actualmente yo me encuentro en segundo lugar en la lista de elegibles de la Comisión Nacional del Servicio Civil. El primero en la lista ya se posesionó en el cargo, pero se encuentra inhabilitado fiscalmente desde el 30 de septiembre de 2019 y se posesionó el 30 de octubre de 2019. Pudo posesionarse porque aún la inhabilidad no estaba cargada en el sistema SIBOR o no aparecía como responsable en el Certificado de la Contraloría y apenas estaba saliendo en el boletín de responsables fiscales de enero.
Las preguntas son:
1. La inhabilidad en qué fecha empieza, con la fecha del fallo o cuando es cargada en el sistema SIBOR, ¿Donde aparecen los antecedentes fiscales?
2. Si la persona fue notificada dentro de los 10 días siguientes al fallo, y sabía que estaba inhabilitada por el fallo y no lo avisó a la entidad antes de posesionarse, ¿ocultó información?
3. En caso que la notificación haya sido después de posesionarse, sería una inhabilidad sobreviniente, y debía reportarla inmediatamente, si no lo hizo y la entidad de dio cuenta de la inhabilidad debe revocarle el acto de nombramiento de manera inmediata o debe hacerle un proceso de descargos?
4. si se posesionó estando inhabilitado, no informó de su condición estando ejerciendo como servidor público de su inhabilidad, le hacen un proceso de descargos, pero si en ese tiempo del proceso de descargos, la persona paga la deuda y la inhabilidad cesa, esa persona puede continuar ejerciendo ese cargo, o está inhabilitado para ejercerlo por ocultar información, y le deben revocar el nombramiento, pero queda habilitado para ejercer otro cargo público después de la fecha de pago de la sanción.
5. Que podría hacer yo para tener derecho a que se haga efectiva la lista de elegible y acceder al cargo que está desempeñando una persona inhabilitada fiscalmente?”
2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica.
Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.
En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución[2] ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal.
Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"[3], así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"[4] y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"[5].
En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"[6] y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"[7].
Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 2000[8], esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).
3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica.
Revisado el aplicativo institucional SINOR (Normatividad y Relatoría) se encontró que frente a las consecuencias de la inscripción en el Boletín de responsables fiscales se ha pronunciado esta oficina entre otros en los conceptos CGR-OJ-119-2019, bajo radicado 2019EE0103439 de fecha 23 de agosto de 2019 y CGR-OJ-176-2019 radicado No. 2019EE0149421 de fecha 11 de noviembre de 2019. Los cuales puede consultar en el aplicativo SINOR (Normatividad y Relatoría), a través de la página institucional: www.contraloria.gov.co.
4. Consideraciones Jurídicas.
De forma preliminar se aclara que la entidad competente para conceptuar respecto de las inhabilidades previas o sobrevinientes al nombramiento de los funcionarios del sector público es el Departamento Administrativo de la Función Pública, así mismo tratándose de un caso particular y concreto el ejercicio de la acción disciplinaria es de competencia de la respectiva entidad nominadora, sin perjuicio del poder disciplinario preferente de la Procuraduría General de la Nación y de las Personerías Distritales y Municipales, en los términos del artículo 2 de la Ley 734 de 2002.
Siendo del caso anunciar que, en virtud de la autonomía administrativa, corresponde a cada entidad pública ejercer sus funciones y responsabilidades, entre ellas la administración del talento humano, incluyendo el ejercicio del control interno propio de su entidad.
Por lo anterior, se reitera que la competencia para absolver consultas referentes al control fiscal que desarrolla la CGR se limita a situaciones abstractas, siendo orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución[9], especialmente cuando a la CGR le están vedadas dentro del marco constitucional las acciones de coadministración[10]. En consecuencia, respecto de la determinación de las acciones a seguir para acceder a un cargo en su caso particular y concreto, le corresponderá en principio a la entidad afectada, es decir aquella para la cual usted concursó y se presenta una situación de un funcionario con una posible inhabilidad.
Con todo, se procede a analizar de forma general y abstracta la consulta, a fin de brindar elementos de análisis que enriquezcan el estudio de su interés.
4.1. Problema jurídico.
De la consulta planteada, en consideración en lo que compete a esta Oficina se extrae que el problema jurídico a tratar es ¿cuáles son los efectos del fallo con responsabilidad fiscal?
4.2. Naturaleza y consecuencias del fallo con responsabilidad fiscal
El proceso de responsabilidad fiscal, es de origen constitucional, al estar dispuesto por el artículo 268-5 del Constitución Política, modificado por el artículo 2 del Acto Legislativo 04 de 2019, que dispone: “5. Establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva, para lo cual tendrá prelación”, tramitándose por un procedimiento administrativo, inicialmente regulado en la ley 42 de 1993 y después por la Ley 610 de 2000, con las modificaciones efectuadas por la Ley 1474 de 2011 y el Decreto Ley 403 de 2020, definido como el conjunto de actuaciones materiales y jurídicas que, con la observancia plena de las garantías propias del debido proceso, le compete adelantar a las contralorías a fin de determinar la responsabilidad que les asiste a los servidores públicos y a los particulares, por la mala administración o manejo de los dineros o bienes públicos a su cargo, a través del mencionado proceso, se persigue pues una declaración jurídica mediante la cual se defina que un determinado servidor público, ex-servidor o particular, debe responder patrimonialmente por la conducta dolosa o gravemente culposa en la realización de su gestión fiscal.
Es de resaltar que, el fallo con responsabilidad fiscal, es de naturaleza resarcitoria, por lo cual no tiene un carácter sancionatorio ni penal. Así lo reiteró la Corte Constitucional en sentencia C-131 de 2003[11]:
“En sucesivos pronunciamientos la Corte Constitucional ha reiterado el criterio según el cual la responsabilidad fiscal “no tiene un carácter sancionatorio ni penal”. al respecto ha sostenido la corte que “la declaración de responsabilidad tiene una finalidad meramente resarcitoria, pues busca obtener la indemnización por el detrimento patrimonial ocasionado a la entidad estatal. es, por lo tanto, una responsabilidad independiente y autónoma, distinta de la disciplinaria o de la penal que pueda corresponder por la comisión de los mismos hechos.”[12]” (Negrillas fuera de texto)
Ahora bien, del fallo con responsabilidad fiscal se desprenden consecuencias que si bien están relacionadas por su origen y finalidades tienen características que las diferencian:
- Jurisdicción coactiva: Señalada por los artículos 106 y siguientes del Decreto Ley 403 de 2020, para el cobro de los créditos fiscales que nacen de los alcances líquidos contenidos en los fallos con responsabilidad fiscal contenidos en providencias debidamente, ejecutoriadas, así como de las pólizas de seguros y demás garantías a favor de las entidades públicas que se integren a fallos con responsabilidad fiscal.
- Boletín de responsables fiscales: Señalada en los incisos 1 y 2 del artículo 60 de la Ley 610 de 2000, debiéndose inscribir y publicar por parte de la Contraloría General de la República los nombres de las personas naturales o jurídicas a quienes se les haya dictado fallo con responsabilidad fiscal en firme y ejecutoriado y no hayan satisfecho la obligación contenida en él.
Par(SIC) tal fin se debe informar a la Contraloría General de la República, en la forma y términos que esta establezca, la relación de las personas a quienes se les haya dictado fallo con responsabilidad fiscal, así como de las que hubieren acreditado el pago correspondiente, de los fallos que hubieren sido anulados por la jurisdicción de lo contencioso administrativo y de las revocaciones directas que hayan proferido, para incluir o retirar sus nombres del boletín, según el caso. El incumplimiento de esta obligación será causal de mala conducta.
Respecto de las finalidades de la anotación en el boletín de responsables fiscales, en sentencia C-101 de 2018[13] se hizo una reseña de la línea jurisprudencial por parte de la Corte Constitucional, de la cual extraemos el siguiente aparte por su pertinencia para atender la consulta:
“En caso de encontrar configurada la responsabilidad fiscal del funcionario o particular sometido al proceso, la Ley 610 de 2000 fija dos consecuencias. La primera de ellas es la efectividad de la decisión, pues presta mérito ejecutivo, de tal manera que el monto del daño sea recuperable a través de la jurisdicción coactiva ejercida por las contralorías, con lo cual se satisface el propósito resarcitorio del proceso de responsabilidad fiscal[14] y se restablece el patrimonio público. La segunda es la inclusión del nombre del funcionario o particular, según sea el caso, en el boletín de responsables fiscales.
Dicho registro es un listado de aquellas personas que causaron un daño no resarcido, y que por ello no pueden ser nombrados, posesionados o designados contratistas por parte de ningún nominador o representante legal de entidades estatales. Es obligación de la Contraloría General de la República publicar trimestralmente los nombres de las personas naturales o jurídicas “(...) a quienes se les haya dictado fallo con responsabilidad fiscal en firme y ejecutoriado y no hayan satisfecho la obligación contenida en él”[15], a partir de la información propia, como de aquella recaudada a través de las contralorías territoriales.
Esta Corporación, a través de la Sentencia C-877 de 2005, al analizar el artículo 60 de la Ley 610 de 2000, respecto del posible compromiso del derecho al habeas data y la consecuente necesidad de que dicha disposición tuviera rango estatutario, señaló que el objetivo de dicho boletín es “(...) facilitar al Estado el conocimiento de las personas a quienes se les haya dictado fallo de responsabilidad fiscal (boletín de responsables fiscales)” sin recuperación patrimonial.
Los datos que reposan en el boletín, son el resultado del proceso de responsabilidad fiscal que se logra mediante el respeto por el debido proceso[16]. Una vez emitida la decisión de fondo, todo lo atinente a la responsabilidad de la persona implicada sale de su fuero interno y de su intimidad, para convertirse en un asunto público.
Posteriormente, la Sentencia C-651 de 2006 precisó que la finalidad de dicho boletín es “(.) presionar legítimamente para lograr el pago por los daños y perjuicios ocasionados al Estado” y de este modo lograr el objetivo mismo del proceso de responsabilidad fiscal, mediante el deber de abstención de las entidades públicas para “iniciar o mantener relaciones jurídicas con quienes hayan sido declarados responsables de tal detrimento”.
Esa providencia reiteró la Sentencia T-1031 de 2003[17], en el sentido de que los fallos de responsabilidad fiscal, genera la inclusión obligatoria en este boletín, lo cual no implica la vulneración de los derechos fundamentales de los procesados, en tanto busca razonablemente proteger la integridad patrimonial del Estado, mediante el mecanismo de la publicidad de los nombres de los sujetos que han resultado responsables por faltas de esta naturaleza”.
Posteriormente, en un caso análogo, la Sentencia T-241 de 2008[18] precisó además que el boletín trimestral actualizado, debe servir como soporte para los certificados de antecedentes fiscales emitido por la Contraloría General de la República, pues su finalidad es la de “contar al momento de decidir [sobre el nombramiento, la posesión o la firma de los contratos estatales] con suficiente información fidedigna y actual de unas calidades, que garanticen (...) las mayores probabilidades de rectitud e idoneidad” en el manejo del patrimonio público.” (Negrillas fuera de texto)
- Prohibición: Señalada en el inciso 3 del artículo 60 de la Ley 610 de 2000, los representantes legales, así como los nominadores y demás funcionarios competentes, deberán abstenerse de nombrar, dar posesión o celebrar cualquier tipo de contrato con quienes aparezcan en el boletín de responsables, so(SIC) pena de incurrir en causal de mala conducta.
Al respecto la Corte Constitucional en sentencia C-651 de 2006[19] preciso:
“La medida establecida por el legislador es adecuada al fin propuesto en la norma, pues se trata de defender el interés general representado por la necesidad de actuar en favor del patrimonio público; la medida es necesaria, pues al cabo de un juicio fiscal adelantado con observancia de las reglas propias del debido proceso, el Estado cuenta con un medio idóneo y eficaz para recavar el pago de las obligaciones a su favor y, finalmente, la medida es proporcional en sí misma en cuanto no sacrifica valores ni principios que, como los de prevalencia del interés general, imparcialidad, moralidad, eficiencia y eficacia de la administración pública, resultan válidamente protegidos.
Por lo tanto, no puede afirmarse que la norma acusada vulnere el derecho a la igualdad. (...)
Además, el inciso 3o del artículo 60 de la ley 610 de 2000, no trasgrede el texto de los artículos 25 y 40-7 de la Constitución Política, toda vez que mediante esta norma el legislador estableció límites al ejercicio del derecho al trabajo y a acceder al ejercicio de funciones públicas, con el propósito de garantizar principios constitucionalmente válidos, sin que tal restricción implique supresión o afectación del núcleo esencial de los derechos mencionados por el demandante.
Por lo anterior, tampoco puede aducirse que la norma acusada deje de promover el interés general, ni la prosperidad, ni el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, porque como quedó expuesto la inclusión en el boletín de responsables fiscales ocurre una vez se ha agotado todo el procedimiento para tal declaración, en el cual el responsable a ejercido su derecho de defensa.
En suma, la Corte declarará exequible el inciso 3o del artículo 60 de la ley 610 de 2000, en relación con los cargos formulados por el ciudadano José Cipriano León Castañeda, por no vulneración de los artículos 13, 25, 40-7, 125, 209 de la Constitución.” (Negrilla fuera de texto)
- Inhabilidad: Señalada en el artículo 38 -numeral 4o y el parágrafo 1 o- de la Ley 734 de 2002, se constituye en inhabilidad para desempeñar cargos públicos, a partir de la ejecutoria del fallo, hasta por el término descrito en el parágrafo.
En la misma sentencia C -101 de 2018[20] se aborda la diferenciación de la inhabilidad consagrada en el artículo 38 -numeral 4o y el parágrafo 1o- de la Ley 734 de 2002, en la cual la Corte Constitucional tras analizar el concepto de inhabilidad a la luz de la jurisprudencia del Consejo de Estado señala que: “En conclusión, para este Tribunal las inhabilidades son circunstancias negativas que buscan asegurar que, quienes aspiran a acceder al ejercicio de la función pública, ostenten ciertas cualidades o condiciones que aseguren su gestión con observancia de criterios de igualdad, eficiencia, moralidad e imparcialidad y además, garanticen la prevalencia de los intereses generales de la comunidad sobre los personales.”
Luego, la Corte Constitucional pasa a explicar que, mientras que hay algunas inhabilidades relacionadas directamente con la potestad sancionatoria del Estado, hay otras restricciones que no tienen origen sancionador.
En tal sentido, las inhabilidades relacionadas directamente con la potestad sancionatoria del Estado, se aplican en el marco del derecho penal, disciplinario, contravencional, correccional y de punición por indignidad política[21], donde al haber incurrido en la conducta que la ley considera reprochable, el Estado impone la sanción correspondiente y adiciona una más, la inhabilidad, que le impide al individuo investigado ejercer una determinada actividad pública.
Mientras que las otras, es decir, las restricciones que no tienen origen sancionador, no están relacionadas con delitos o faltas, sino que "(...) corresponden a modalidades diferentes de protección del interés general y obedecen a la efectividad de principios, derechos y valores constitucionales, como son la lealtad empresarial, moralidad, imparcialidad, eficacia, transparencia o sigilo profesional, entre otros postulados"[22].
Contexto en el cual la Corte, sobre las restricciones que no tienen origen sancionador, precisa que:
“Conforme a lo anterior, se trata de limitaciones que impiden a determinados individuos ejercer actividades específicas, debido a la oposición entre sus beneficios personales y el interés general, los cuales estarían comprometidos en el ejercicio de la función pública[23]. La restricción se impone como una garantía de que el comportamiento anterior o el vínculo familiar no afectarán el desempeño del empleo o función, de protección del interés general y de la idoneidad, probidad, imparcialidad, trasparencia, confianza y moralidad del aspirante.
(...)
Adicionalmente, también ha precisado que las mencionadas restricciones pueden tener naturaleza sancionatoria, es decir, cuando provienen del ejercicio del derecho punitivo del Estado, o tener un origen distinto porque se estructuran a partir de elementos objetivos atribuibles al candidato a ocupar el cargo público y hacen incompatible su ejercicio con la satisfacción del interés general.”[24]
Siendo de competencia del Legislador el regular la función pública, de acuerdo con los artículos 123 y 150.23 de la Constitución, es decir, todos los requisitos, exigencias, condiciones, calidades e inhabilidades, entre otros, que deben acreditar las personas que desean ingresar al servicio del Estado. Potestad que se encuentra sujeta a límites, específicamente los valores, principios y derechos establecidos en la Carta. De esta manera, al momento de establecer prohibiciones o determinar causales de inhabilidad o de incompatibilidad no puede desconocer criterios de razonabilidad y de proporcionalidad[25].
Cabe agregar que el Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección B en sentencia de Junio 21 de 2012[26], en radicación número: 25000-23-24-000-2012-00362-01(AC), aclara que la anotación en el Boletín de responsables fiscales no es una pena imprescriptible. Allí se expresó que para la Sala no es de recibo el argumento esgrimido por el peticionario en el sentido que dicha anotación constituye una sanción imprescriptible, toda vez que del mismo texto del artículo 60 de la Ley 610 de 2000 se extrae con claridad que aquélla permanecerá hasta el momento en que la obligación sea satisfecha. Lo anterior quiere decir que la anotación en el boletín que emite la Contraloría General de la República es una medida que depende completamente de la conducta del responsable fiscal, quien puede lograr su exclusión del boletín a través del pago de las sumas de dinero que adeuda al Estado. En tal medida, resulta evidente que la mencionada anotación no representa una pena intemporal, ni mucho menos una sanción imprescriptible que desconozca la prohibición consagrada en el inciso tercero del artículo 28 constitucional.
4.3. Características y contenido del dato en el boletín de responsables fiscales.
En desarrollo de este punto, la Corte Constitucional en la sentencia C-651 de 2006 ya enunciada, señaló:
“En relación con el contenido, objeto y características del dato reportado en el boletín de responsables fiscales creado mediante el artículo 60 de la ley 610 de 2000, la Corporación ha expuesto:
“4.1.1. Su contenido. Crea un boletín de responsables fiscales a cargo de la Contraloría General de la República que contendrá los nombres de las personas -naturales o jurídicas- a quienes se les haya dictado fallo con responsabilidad fiscal en firme y ejecutoriado y que no hayan satisfecho la obligación contenida en él. El boletín se publica con periodicidad trimestral y es alimentado con la información suministrada por las contralorías territoriales que consiste en una relación de las personas a quienes se les haya dictado fallo con responsabilidad fiscal, las que hubieren acreditado el pago correspondiente, los fallos que hayan sido anulados por la jurisdicción contenciosa y las revocatorias directas que se hayan proferido, ello con el fin de incluir o retirar sus nombres del boletín. Contempla, además, que los nominadores y demás funcionarios competentes deberán abstenerse de nombrar o posesionar a quienes allí aparezcan.
4.1.2. El objeto del boletín. La finalidad de dicho boletín es proteger la integridad patrimonial del Estado[27] y contribuir a la eficacia de las funciones que competen a la Contraloría General de la República[28] como instrumento de verificación identificando a los sujetos que han ocasionado detrimento patrimonial.
4.1.3. Características del dato. El dato que allí se incluye corresponde al resultado de un proceso fiscal en el cual, con la plenitud de las formas del debido proceso, se ha discutido la existencia o no de una responsabilidad de carácter fiscal.
De lo anterior resulta que antes de finalizar el proceso de responsabilidad fiscal los datos de la persona corresponden a su ámbito interno. Pero, luego de que el proceso termina con el correspondiente fallo de responsabilidad, esos datos trascienden del campo de lo privado al público”[29].
Además, la Corte, en la sentencia C-1083 de 2005 citada consideró:
“Debe señalarse finalmente que la situación derivada del Boletín de Deudores Morosos del Estado, de que trata la expresión acusada, es distinta de la derivada del Boletín de Responsables Fiscales regulado en el Art. 60 de la Ley 610 de 2000, por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías[30], ya que en este último caso el boletín contiene “los nombres de las personas naturales o jurídicas a quienes se les haya dictado fallo con responsabilidad fiscal en firme y ejecutoriado y no hayan satisfecho la obligación contenida en él”, lo cual significa que, por una parte, se ha adelantado un proceso administrativo en el que la persona ha tenido la oportunidad de ejercer su derecho de defensa, y, por otra parte, la declaración de responsabilidad se fundamenta en malos manejos de bienes públicos. En cambio, en el caso del Boletín de Deudores Morosos del Estado no ocurre ni lo uno ni lo otro”[31].”
4.4. Resarcimiento del daño patrimonial - Acuerdos de pago.
A fin de fortalecer las condiciones para lograr el resarcimiento del daño patrimonial al Estado, el Decreto Ley 403 de 2020 en su artículo 121 dispone:
“ARTÍCULO 121. Acuerdos de pago. En cualquier etapa del proceso de jurisdicción coactiva el deudor podrá celebrar un acuerdo de pago con el organismo de control fiscal, en cuyo caso se suspenderá el proceso y las medidas preventivas que hubieren sido decretadas.
Sin perjuicio de la exigibilidad de garantías, cuando se declare el incumplimiento de pago, deberá reanudarse el proceso si aquéllas no son suficientes para cubrir la totalidad de la deuda.
La suscripción de acuerdo de pago suspenderá la anotación en el boletín de responsables fiscales y la inhabilidad de que trata el parágrafo 1 del artículo 38 de la Ley 734 de 2002 o las normas que la modifiquen o sustituyan. En caso de incumplimiento, se restablecerá inmediatamente la anotación y la inhabilidad, y el acuerdo de pago se entenderá terminado por ministerio de la ley.” (Negrillas fuera de texto)
Conforme lo anterior, es posible que las personas que han sido declaradas responsables fiscales establezcan un acuerdo de pago, esto es para el resarcimiento del patrimonio público en cumplimiento de la finalidad de la responsabilidad fiscal, evento en el cual de acuerdo con la disposición legal arriba enunciada, se suspenderá la anotación en el boletín de responsables fiscales y la inhabilidad de que trata el parágrafo 1 del artículo 38 de la Ley 734 de 2002, suspensión que queda sometida al cumplimiento del acuerdo de pago.
4.5. Inhabilidad sobreviniente
Una vez analizados las diversas situaciones presentadas al proferirse un fallo con responsabilidad fiscal se examina ahora lo correspondiente a la inhabilidad sobreviniente para lo cual se hace procedente remitirse a la Procuraduría General de la Nación, como organismo de control llamado a ejercer la vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas.
Señala esta entidad que: “como su nombre lo indica la inhabilidad sobreviniente es un hecho que afecta el ejercicio del cargo por la presencia de una circunstancia que se produce durante su desempeño, y que no existía al momento de tomar posesión del cargo en cuestión o de pretender el acceso al servicio. Eventos que se traducen en el fallo definitivo sobre las sanciones disciplinarias enunciadas en el artículo transcrito o cuando se presenta el hecho que las genera, que, a partir de la vigencia del nuevo estatuto disciplinario, puede ser el acto que determina la responsabilidad fiscal, ya que en la ley 734 de 2002 también se prevé como una de las inhabilidades para cumplir cargos públicos, la siguiente: “4. Haber sido declarado responsable fiscalmente”. [32]
Agrega también la Procuraduría General de la Nación que: “Es claro entonces que la sanción fiscal representa o constituye una inhabilidad para ejercer cargos públicos, lo cual se evidencia a través del boletín de responsables fiscales y hasta tanto no se excluya del mismo no cesa la inhabilidad que se establece inicialmente para un periodo de 5 años contados a partir de la ejecutoria del fallo respectivo y si pasado este tipo no se hubiere producido el pago o la exclusión de la lista aludida, la ley lo extiende por otros periodos adicionales de acuerdo con la cuantía al momento de su declaratoria. Ello implica que, producida la decisión por parte de la Contraloría, la persona no puede desempeñarse como servidor público o contratista del Estado y si ya se encuentra cumpliendo cualquiera de las actividades que lo acredita como tal, procedan las consecuencias de ley”.[33]
La Ley 190 de 1995 “Por la cual se dictan normas tendientes a preservar la moralidad en la administración pública y se fijan disposiciones con el fin de erradicar la corrupción administrativa”, disponía en su artículo 6o:
“En caso de que sobrevenga al acto de nombramiento o posesión alguna inhabilidad o incompatibilidad, el servidor público deberá advertirlo inmediatamente a la entidad a la cual preste el servicio. Si dentro de los tres (3) meses siguientes el servidor público no ha puesto final a la situación que dio origen a la inhabilidad o incompatibilidad, procederá su retiro inmediato, sin perjuicio de las sanciones a que por tal hecho haya lugar”.
En torno a lo dispuesto en el inciso segundo de esta última norma, concretamente en lo atinente al término de tres meses que se otorgan para que se produzca el retiro del funcionario, la Corte Constitucional en sentencia 038 de 1996, señaló:
“7. Dos precisiones deben hacerse antes de ahondar en el análisis. La primera, no cabe plantear una relación de igualdad y, por ende, una vulneración al mismo, si se toman como términos de comparación las personas que no han podido acceder a la administración en razón de una específica inhabilidad que las cobija de un lado y, de otro, las personas nombradas o posesionadas que con posterioridad resultan afectadas por una inhabilidad e incompatibilidad. Se trata de situaciones diferentes y, por consiguiente, su tratamiento legal puede no ser análogo. La segunda, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, por tutelar los principios en los que se inspira la función administrativa, no solamente es un requisito ex ante, sino también ex post. Con otras palabras, definido el ingreso de una persona a la administración, sigue sujeta al indicado régimen. 8. La Corte considera que es importante efectuar una distinción. Si la inhabilidad o incompatibilidad sobrevinientes, se originan en causas imputables al dolo o culpa del nombrado o al funcionario, no cabe duda de que la norma examinada es inconstitucional. Los principios en los que se basa la función pública, quedarían sacrificados si no se optara, en este caso, por el retiro inmediato del funcionario o la negativa a posesionarlo. Si, por el contrario, en la inhabilidad o incompatibilidad sobrevinientes, no se ha incurrido por el dolo o culpa del nombrado o funcionario, y siempre que éstos en sus actuaciones se ciñan a la ley y eviten los conflictos de interés, puede considerarse razonable que se disponga de un término de tres meses para poner fin a la situación. De esta manera se preserva el derecho al trabajo, su estabilidad y el acceso al servicio público, sin que por este hecho se coloque a la administración en trance de ver subvertidos sus principios medulares. En consecuencia, la Corte declarará la exequibilidad del precepto acusado, pero bajo el entendido de que la norma se refiere únicamente al nombrado o al funcionario que no haya dado lugar por su dolo o culpa a la causal de inhabilidad o incompatibilidad sobrevinientes. (...)
Comprensiblemente es a la autoridad nominadora pertinente a la que le compete hacer efectivo el retiro del funcionario, mediante un acto administrativo que así lo determine, siempre y cuando, pasados tres meses de advertida la situación, no hayan cesado las causas que originaron la inhabilidad, que en el caso analizado podría darse por el pago de lo señalado en el fallo o la exclusión del boletín en mención y que el hecho no se haya originado en el dolo o la culpa del funcionario, pues en este evento el retiro es inmediato, según los alcances fijados por la Corte Constitucional.
También es procedente señalar que sobre el tema se ha pronunciado el Departamento Administrativo de la Función Pública contenido en el concepto 20116000134801 del 12 de diciembre de 2011, con relación a que le corresponde a la autoridad nominadora pertinente hacer efectivo el retiro del funcionario, mediante un acto administrativo que así lo determine pues en este evento el retiro debe operar tan pronto como se tenga noticia de la firmeza y ejecutoria de la providencia que declara la responsabilidad fiscal. Lo anterior sin perjuicio de la posible vulneración por parte del nominador, del respectivo régimen de prohibiciones contenido en la Ley 734 de 2002, en su artículo 35 numeral 24, que establece: A todo servidor público le está prohibido: (..) “Incumplir cualquier decisión judicial, fiscal, administrativa, o disciplinaria en razón o con ocasión del cargo o funciones, u obstaculizar su ejecución”. Así como la virtual configuración de una falta gravísima respecto de los funcionarios declarados como responsables fiscales en tanto continuaron ejerciendo su empleo público a pesar de la inhabilidad sobreviniente que se configuró respecto de ellos, tal como lo consagra el Código Disciplinario Único en su artículo 48, numeral 17, que establece como falta gravísima “Actuar u omitir, a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad y conflicto de intereses, de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales”.
5. Conclusiones.
El proceso de responsabilidad fiscal es un proceso administrativo de índole resarcitorio y no sancionatorio, dispuesto por el artículo 268-5 de la Constitución Política, donde el trámite del fallo con responsabilidad fiscal se adopta a través de los procedimientos administrativos ordinario y verbal que traen la Ley 610 de 2000 y la Ley 1474 de 2011, modificadas por el Decreto ley 403 de 2020, que son las normas especiales que rigen la materia.
De conformidad con el artículo 60 de la Ley 610 de 2000, para el reporte en el Boletín de Responsables Fiscales es suficiente que la decisión se encuentre en firme y ejecutoriada en los términos de los artículos 56 y 58 de la misma ley, siendo obligatorio el reporte y registro en el boletín de responsables fiscales del dato de los nombres de las personas naturales o jurídicas que no hayan satisfecho la obligación contenida en el fallo con responsabilidad fiscal.
Existen unas causales legales específicas para la eliminación de tal dato consagradas en el mismo artículo 60 de la Ley 610 de 2000, que son: “que hubieren acreditado el pago correspondiente, de los fallos que hubieren sido anulados por la jurisdicción de lo contencioso administrativo y de las revocaciones directas que hayan proferido, para (...) retirar sus nombres del boletín”.
Adicionalmente, se encuentra que el inciso 3 del artículo 60 de la Ley 610 de 2000 establece la prohibición dirigida a los representantes legales, así como los nominadores y demás funcionarios competentes, quienes deberán abstenerse de nombrar, dar posesión o celebrar cualquier tipo de contrato con quienes aparezcan en el boletín de responsables, so pena de incurrir en causal de mala conducta.
Por otra parte, respecto del artículo 38 -numeral 4o y el parágrafo 1o- de la Ley 734 de 2002, que estructuran la inhabilidad para desempeñar cargos públicos, a partir de la ejecutoria del fallo, hasta por el término descrito en el parágrafo. Su análisis y aplicación en los casos particulares y concretos es de competencia de la autoridad disciplinaria que ejerza la titularidad de la acción disciplinaria en los términos previstos por el artículo 2 de la ley 734 de 2002. Autoridades que a su vez son las competentes para recibir las denuncias o quejas de carácter disciplinario de que usted pueda tener conocimiento.
No obstante, se resalta que a partir del artículo 121 del Decreto Ley 403 de 2020, la suscripción de acuerdo de pago suspenderá la anotación en el boletín de responsables fiscales y la inhabilidad de que trata el parágrafo 1 del artículo 38 de la Ley 734 de 2002 o las normas que la modifiquen o sustituyan. Aclarando que, en caso de incumplimiento, se restablecerá inmediatamente la anotación y la inhabilidad, y el acuerdo de pago se entenderá terminado por ministerio de la ley.
Finalmente, de acuerdo con el artículo 21 de la Ley 1437 de 2011, se dará traslado de su petición al Departamento Administrativo de la Función Pública, para lo de su competencia.
Cordialmente,
JULIÁN MAURICIO RUIZ RODRÍGUEZ
Director Oficina Jurídica
1. Para la atención de peticiones y consultas, mediante Resolución Reglamentaria Ejecutiva REG-EJE No. 006 del 30 de marzo de 2020 de la CGR, se determinó dar cumplimiento al artículo 5o del Decreto Ley 491 de 28 de marzo de 2020, el cual dispone la ampliación de los términos señalados en el artículo 14 de la Ley 1437 de 2011 para atender peticiones que se encuentren en curso o que se radiquen durante la vigencia de la Emergencia Sanitaria.
2. Art. 25 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015.
3. Art. 43, numeral 4o del Decreto Ley 267 de 2000
4. Art. 43, numeral 5o del Decreto Ley 267 de 2000
5. Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000
6. Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000
7. Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000
8. Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden.
9. República de Colombia, Art. 28, Ley 1755 de 2015.
10. A partir de la Sentencia C-113/99 M.P. José Gregorio Hernández Galindo, la Corte Constitucional señaló respecto de la prohibición de coadministración que aún se mantiene con el Acto Legislativo 04 de 2019 que: “En ese orden de ideas, la tarea de entes como las contralorías no es la de actuar dentro de los procesos internos de la Administración cual si fueran parte de ella, sino precisamente la de ejercer el control y la vigilancia sobre la actividad estatal, a partir de su propia independencia, que supone también la del ente vigilado, sin que les sea permitido participar en las labores que cumplen los órganos y funcionarios competentes para conducir los procesos que después habrán de ser examinados desde la perspectiva del control. De lo contrario, él no podría ejercerse objetivamente, pues en la medida en que los entes controladores resultaran involucrados en el proceso administrativo específico, objeto de su escrutinio, y en la toma de decisiones, perderían toda legitimidad para cumplir fiel e imparcialmente su función.
Así, pues, en tratándose de la Contraloría General de la República, el control a ella asignado es de carácter posterior, por expresa disposición del artículo 267 de la Constitución, motivo por el cual resulta evidente que a dicho órgano le está vedado participar en el proceso de contratación. Su función empieza justamente cuando la Administración culmina la suya, esto es, cuando ha adoptado ya sus decisiones.”
11. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
12. Corte Constitucional, sentencias SU-620 de 1996 y C-046 de 1994, MP. Eduardo Cifuentes Muñoz.
13. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
14. Ley 610 de 2000, artículo 58.
15. Ley 610 de 2000. Artículo 60, inciso 1o.
16. Sentencia C-1083 de 2005. M.P. Jaime Araujo Rentería. La inclusión en el boletín de responsables fiscales, "significa que, por una parte, se ha adelantado un proceso administrativo en el que la persona ha tenido la oportunidad de ejercer su derecho de defensa".
17. M.P. Eduardo Montealegre Lynnet. Analizó el caso de una persona a quien la Contraloría General de Antioquía, con el fallo de responsabilidad fiscal en su contra, la incluyó en el boletín de responsables fiscales. El accionante alegaba el compromiso de sus derechos al buen nombre y al trabajo, como quiera que se le impedía trabajar y contratar con la administración pública.
18. MM.PP. Marco Gerardo Monroy Cabra y Nilson Pinilla Pinilla.
19. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
20. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
21. Sentencia C-348 de 2004 M.P. Jaime Córdoba Triviño, reiterada en sentencia C-325 de 2009 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
22. Ibídem.
23. Sentencia C-028 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
24. Corte Constitucional. Sentencia C -101 de 2018.
25. Cfr. Sentencias C-194 de 1995 y C-617 y C-618 de 1997.
26. C.P. Gerardo Arenas Monsalve.
27. En la Sentencia T-1031 del 30 de octubre de 2003 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett) la Corte manifestó que la “introducción en el mencionado boletín, por sí misma, no implica la vulneración de los derechos fundamentales de los procesados, en tanto busca razonablemente proteger la integridad patrimonial del Estado, mediante el mecanismo de la publicidad de los nombres de los sujetos que han resultado responsables por faltas de esta naturaleza”.
28. Según el artículo 267 de la Carta Política a la Contraloría le corresponde vigilar la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación. Esa vigilancia incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales.
29. Corte Constitucional, sentencia C-877 de 2005. M.P. Jaime Córdoba Triviño.
30. El Art. 60 de la Ley 610 de 2000 fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-877 de 2005, M. P. Jaime Córdoba Triviño, por el cargo de violación de la reserva de ley estatutaria; Salvamento de Voto de Jaime Araújo Rentería y Alfredo Beltrán Sierra.
31. Corte Constitucional, Sentencia C-1083 de 2005. M.P. Jaime Araújo Rentería.
32. Procuraduría General de la Nación, Concepto No. PAD-No. 7683 del 26 de noviembre de 2002, Proferido por el Dr. SILVANO GÓMEZ STRAUCH, Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios
33. Ídem
