CONCEPTO 211 DE 2012
(junio)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG
Bogotá, D.C.,
XXXXXXXXXXXXXXX
Asunto: Su comunicación enviada por correo electrónico
Radicado CREG TL-2012-000211
Respetado XXXXX:
Hemos recibido su comunicación citada e la referencia en la que manifiesta:
“Me gustaría conocer que sanciones tiene una empresa que presta un servicio público como el de gas natural, sin estar constituida legalmente como una E.S.P. Adicionalmente, cuanto tiempo hay para constituirla”. En relación con su consulta permítanos manifestarle que de conformidad con las facultades conferidas a la Comisión de Regulación de Energía y Gas por las Leyes 142 y 143 de 1994, esta entidad es competente para regular los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible y tiene la función de absolver consultas sobre las materias de su competencia, en un sentido general y abstracto, sin que le sea dable pronunciarse respecto de casos o circunstancias particulares. Además, los conceptos que expide tienen el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en el sentido de no comprometer la responsabilidad esta entidad y tampoco son de obligatorio cumplimiento o ejecución.
Ahora bien, con el fin de dar respuesta a su consulta, le informamos que la Ley 142 de 1994 en su artículo 15 determina quiénes pueden prestar servicios públicos, así:
“Artículo 15. Personas que prestan servicios públicos. Pueden prestar los servicios públicos:
15.1. Las empresas de servicios públicos.
15.2. Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos.
15.3. Los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación de los servicios públicos, conforme a lo dispuesto en esta Ley.
15.4. Las organizaciones autorizadas conforme a esta Ley para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas.
15.5. Las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los períodos de transición previstos en esta Ley.
15.6. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de expedirse esta Ley estén prestando cualquiera de los servicios públicos y se ajusten a lo establecido en el parágrafo del Artículo 17”
Así mismo, el artículo 17 determina que:
“Naturaleza. Las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta Ley.
Parágrafo 1o. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresa industrial y comercial del estado.
Mientras la ley a la que se refiere el artículo 352 de la Constitución Política no disponga otra cosa, sus presupuestos serán aprobados por las correspondientes juntas directivas. En todo caso, el régimen aplicable a las entidades descentralizadas de cualquier nivel territorial que presten servicios públicos, en todo lo que no disponga directamente la Constitución, será el previsto en esta Ley. La Superintendencia de Servicios Públicos podrá exigir modificaciones en los estatutos de las entidades descentralizadas que presten servicios públicos y no hayan sido aprobados por el Congreso, si no se ajustan a lo dispuesto en esta Ley.
Parágrafo 2o. Las empresas oficiales de servicios públicos deberán, al finalizar el ejercicio fiscal, constituir reservas para rehabilitación, expansión y reposición de los sistemas”.
Y el 22 de la misma Ley establece que:
“Régimen de funcionamiento. Las empresas de servicios públicos debidamente constituidas y organizadas no requieren permiso para desarrollar su objeto social, pero para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias de que tratan los artículos 25 y 26 de esta Ley, según la naturaleza de sus actividades”.
Y el artículo 26 dispone:
“Permisos municipales. En cada municipio, quienes prestan servicios públicos estarán sujetos a las normas generales sobre la planeación urbana, la circulación y el tránsito, el uso del espacio público, y la seguridad y tranquilidad ciudadanas; y las autoridades pueden exigirles garantías adecuadas a los riesgos que creen.
Los municipios deben permitir la instalación permanente de redes destinadas a las actividades de empresas de servicios públicos, o a la provisión de los mismos bienes y servicios que estas proporcionan, en la parte subterránea de las vías, puentes, ejidos, andenes y otros bienes de uso público. Las empresas serán, en todo caso, responsables por todos los daños y perjuicios que causen por la deficiente construcción u operación de sus redes.
Las autoridades municipales en ningún caso podrán negar o condicionar a las empresas de servicios públicos las licencias o permisos para cuya expedición fueren competentes conforme a la ley, por razones que hayan debido ser consideradas por otras autoridades competentes para el otorgamiento de permisos, licencias o concesiones, ni para favorecer monopolios o limitar la competencia”.
Así las cosas, el primer paso, conforme a la Ley, es constituir debidamente la empresa, tal y como lo dispone la norma. No se establece plazo alguno pues se parte del entendimiento que para prestar servicios públicos, el prestador debe estar debidamente construido y organizado, en los términos establecidos en la Ley.
Una vez constituida, la empresa debe proceder a registrarse ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en el registro único de prestadores de servicios públicos - RUPS. Una vez aprobado el RUPS, y posteriormente debe la empresa debe proceder a registrarse en la CREG en cumplimiento de lo establecido e el artículo 4 de la Resolución CREG 57 de 1996:
“ARTICULO 4o. OBLIGACIÓN DE REGISTRO. Todas las personas que vayan a prestar el servicio público de gas combustible por redes de tubería, deben dar noticia del inicio de sus actividades a la Comisión.
Con la noticia incluirán los estatutos sociales, el nombre de los accionistas o propietarios de más del 10% del capital social y los estados financieros en el momento de constitución o los del último año, según el caso. Incluirán, también, una descripción del mercado al cual orienta la empresa sus servicios, de los principales activos y permisos con los que cuenta la empresa, o que están en trámite de adquisición o construcción, y en el caso de empresas de distribución, del contrato de condiciones uniformes que la empresa desea establecer. Cuando sea el caso, incluirán también, el contrato de concesión suscrito con el Ministerio de Minas y Energía, dentro del régimen vigente con anterioridad a la ley 142 de 1994 y los contratos de concesión que incluyan cláusulas de exclusividad suscritos en desarrollo del artículo 40 de la ley 142 de 1994”.
La información antes señalada deberá acompañarse del certificado de existencia y representación legal de la empresa y de la constancia del registro en el RUPS.
Finalmente, le informamos que para dar comienzo a la prestación del servicio, debe verificar si el mercado relevante que va a atender se encuentra fuera de un área de servicio exclusivo, y si cuenta con cargos de distribución y comercialización aprobados por la CREG, caso en el cual debe dar aplicación a lo dispuesto en la Resolución que los haya aprobado. En caso de que el mercado no cuente con cargos aprobados, deberá proceder a efectuar la solicitud correspondiente conforme se establece en la Resolución CREG 011 de 2003, la cual puede ser consultada en nuestra página web: www.creg.gov.co. Si el mercado se encuentra dentro de un área de servicio exclusivo, no podrá entrar a atender a los usuarios de dicha zona, ya que en éstas rige la exclusividad para los concesionarios que resultaron adjudicatarios en dichas áreas, hasta 2014.
Las áreas de servicio exclusivo (ASE) constituidas por el Ministerio de Minas y Energía, de conformidad con las Resoluciones CREG 015, 022 y 081 de 1995, 118 de 1996 y 097 de 1997, corresponden a las siguientes zonas:
- Zona de Caldas.
- Zona Centro y Tolima.
- Zona del Valle del Cauca.
- Zona de Risaralda.
- Zona de Quindío.
- Zona del Altiplano Cundiboyacense.
En relación con las sanciones, es preciso aclarar que corresponde a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, conforme a las facultades que legalmente le han sido conferidas, ejercer el control, la inspección y la vigilancia de quienes prestan servicios públicos(1).
El artículo 81 de la Ley 142 de 1994, establece las sanciones que puede imponer la SSPD a quienes violen las normas a las que deben estar sujetas, así:
“Artículo 81. Sanciones. La Superintendencia de servicios públicos domiciliarios podrá imponer las siguientes sanciones a quienes violen las normas a las que deben estar sujetas, según la naturaleza y la gravedad de la falta:
81.1. Amonestación.
81.2. Multas hasta por el equivalente a 2000 salarios mínimos mensuales. El monto de la multa se graduará atendiendo al impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio público, y al factor de reincidencia. Si la infracción se cometió durante varios años, el monto máximo que arriba se indica se podrá multiplicar por el número de años. Si el infractor no proporciona información suficiente para determinar el monto, dentro de los treinta días siguientes al requerimiento que se le formule, se le aplicarán las otras sanciones que aquí se prevén. Las multas ingresarán al patrimonio de la Nación, para la atención de programas de inversión social en materia de servicios públicos, salvo en el caso al que se refiere el numeral 79.11. Las empresas a las que se multe podrán repetir contra quienes hubieran realizado los actos u omisiones que dieron lugar a la sanción. La repetición será obligatoria cuando se trate de servidores públicos, de conformidad con el artículo 90 de la Constitución.
81.3. Orden de suspender de inmediato todas o algunas de las actividades del infractor, y cierre de los inmuebles utilizados para desarrollarlas.
81.4. Orden de separar a los administradores o empleados de una empresa de servicios públicos de los cargos que ocupan; y prohibición a los infractores de trabajar en empresas similares, hasta por diez años.
81.5. Solicitud a las autoridades para que decreten la caducidad de los contratos que haya celebrado el infractor, cuando el régimen de tales contratos lo permita, o la cancelación de licencias así como la aplicación de las sanciones y multas previstas pertinentes.
81.6. Prohibición al infractor de prestar directa o indirectamente servicios públicos, hasta por diez años.
81.7. Toma de posesión en una empresa de servicios públicos, o la suspensión temporal o definitiva de sus autorizaciones y licencias, cuando las sanciones previstas atrás no sean efectivas o perjudiquen indebidamente a terceros.
Las sanciones que se impongan a personas naturales se harán previo el análisis de la culpa del eventual responsable y no podrán fundarse en criterios de responsabilidad objetiva”.
En los anteriores términos y con el alcance establecido en el artículo 28 del Código Contencioso Administrativo damos respuesta a su solicitud.
Cordialmente,
GERMÁN CASTRO FERREIRA
Director Ejecutivo
1. Artículo 79 de la Ley 142 de 1994.
