CONCEPTO 4886 DE 2013
(junio)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG
Bogotá, D.C.,
XXXXXXXXXXXXXXX
Asunto: Su correo electrónico
Proyecto de gas natural por red municipio de Tibu
Radicado CREG E-2013-004886
Respetado XXXXX:
Hemos recibido su comunicación, radicada con el número de la referencia, en la que solicita lo siguiente:
“Bajo la resolución 029 del 8 de marzo de 2012, la CREG definió el cargo promedio de distribución por uso del sistema de distribución y el cargo máximo de comercialización de gas combustible por redes de tuberías a usuarios regulados para el mercado relevante conformado por los municipios de Tibú, Sardinada, Toledo, Labateca, Chitaga, silos en el departamento a la solicitud tarifaria presentada por Gases del Oriente, mercado según tengo entendido hasta el momento en ninguno de los municipios que conforman la empresa gases del oriente y ningún otra en el mercado de la libre competencia ha empezado a prestar servicio.
Por otro lado existe otra empresa con la intención de prestar servicio en tibú, en donde sobre las dos intenciones se detecta diferentes proyecciones de inversiones, de demanda, de gastos AOM, cobertura, programa de nuevas inversiones.
Proviservicios SA ESP a la fecha viene realizando inversiones en redes en el casco urbano y parte rural (campo giles, campo dos, petrolea y otros) de este Tibú, con la intención de iniciar a prestar el servicio a finales del segundo semestre del presente año.
El sistema de distribución planteado por Proviservicios es de gran beneficio para la comunidad Tibuyana, el sistema recibirá el energético (gas natural) directamente de un estación ubicada en boca de pozo, la cual no hace considerar en la cadena de suministro el transporte de gas natural por tubo, ni tampoco de forma ni virtual. Situación confrontada con proyectos de otras regiones de gran beneficio para la comunidad, no contemplar en la tarifa el cargo de transporte.
Por otro lado, la administración municipal en vista de tener en su actual plan de desarrollo la intención de generar la cobertura de gas natural domiciliario por red a la cabecera y tres corregimientos, decide apoyar vía aportes con recursos económicos a la primera empresa que inicie la construcción de las redes, este caso Proviservicios S.A. ESP después de una serie de análisis de la administración municipal, con el objeto de aportar para la construcción del sistema y tener de esta forma un beneficio adicional los usuarios del sector residencial, en especial los de bajo recursos económicos, al reducir del cargo aprobado el aporte de inversión”.
Así mismo nos hace una serie de preguntas, las cuales procedemos a responder en el mismo orden en que las formuló:
PREGUNTA 1
“Puede la administración municipal bajo los parámetros establecidos en la ley 142 de 1994 y la regulación, aportar recursos para la cofinanciación de infraestructura del sistema de distribución y en qué condiciones se reflejaría estos aportes en la contabilidad de la empresa prestadora del servicio que los recibe?”
RESPUESTA
En cuanto a cómo se verían reflejados los aportes en la contabilidad de la empresa, le informamos que según las facultades conferidas a la CREG por la Ley 142 de 1994, esta entidad carece de competencia para emitir conceptos en relación con asuntos contables, ya que sus funciones se circunscriben a emitirlos en relación con asuntos de su competencia.
PREGUNTA 2
“Sí existe un mercado relevante de acuerdo con enunciado en la resolución 029 de 2012, con cargos aprobados y donde gases del oriente no ha iniciado la prestación del servicio en ninguno de los municipios, existe regulatoriamente hablando la posibilidad de solicitar tarifa únicamente para el mercado relevante conformado por un municipio (Tibú)?, si la respuesta es afirmativa, cuál sería el trámite ante esa comisión?”.
RESPUESTA
Mediante la Resolución CREG 029 de 2012 se aprobaron el Cargo Promedio de Distribución por uso del Sistema de Distribución y el Cargo Máximo Base de Comercialización de gas combustible por redes de tubería a usuarios regulados para el mercado relevante conformado por los municipios de Tibú, Sardinata, Toledo, Labateca, Chitaga, Silos en el departamento de Norte de Santander, según solicitud tarifaria presentada por la empresa GASES DEL ORIENTE S.A. E.S.P.
Esta misma resolución, en su artículo 8, establece:
“ARTÍCULO 8. Vigencia de la Fórmula Tarifaria, del Cargo Promedio de Distribución y del Cargo Máximo Base de Comercialización. La fórmula tarifaria, incluido el Cargo Promedio de Distribución y el Cargo Máximo Base de Comercialización que se establecen en esta Resolución, regirán a partir de la fecha en que la presente Resolución quede en firme y durante el término de vigencia de las fórmulas tarifarias definidas en la Resolución CREG-011 de 2003. Vencido este período las fórmulas tarifarias continuarán rigiendo mientras la Comisión no fije las nuevas, tal como está previsto en el Artículo 126 de la Ley 142 de 1994”.
Por lo tanto, las tarifas que fueron establecidas para el mercado relevante de distribución definido en la Resolución CREG 029 de 2012 fueron aprobados por cinco años. En consecuencia no es posible solicitar cargos para el municipio de Tibú exclusivamente. Como se mencionó, este municipio cuenta ya con cargos de distribución y de comercialización y corresponden a los aprobados mediante la Resolución CREG 029 de 2012.
PREGUNTA 3
“De acuerdo con los considerandos de la resolución enunciada, si los corregimientos donde se desarrolla la inversión no se contemplan como mercado relevante y se realiza prestar el servicio con la tarifa del mercado relevante, se puede presentar ante la CREG un estudio tarifario que considera tan solo los corregimientos?”
RESPUESTA
La metodología tarifaria establecida en la Resolución CREG 011 de 2003 determina que los cargos de distribución y comercialización de gas combustible por redes de tubería se aprueban para mercados relevantes. Estos según la definición están conformados por municipio o grupo de municipios.
Es decir la unidad mínima es el municipio y los corregimientos no pueden tener cargos independientes al municipio al cual pertenecen.
PREGUNTA 4
“Sí, la respuesta es no a la pregunta de solicitud de aclaración del numeral 2, y al tener un cargo de distribución, como se reflejan en este las inversiones que aporta el municipal?”
RESPUESTA
Como se le informó en la respuesta de la pregunta 1, el artículo 87 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 99 de la Ley 1450 de 2011, determina que las entidades públicas podrán aportar bienes o derechos a las empresas de servicios públicos domiciliarios, siempre y cuando su valor no se incluya en el cálculo de las tarifas que hayan de cobrarse a los usuarios y que en el presupuesto de la entidad que autorice el aporte figure este valor.
La Comisión, para la correcta aplicación de esta norma, en las resoluciones particulares de aprobación de cargos y de acuerdo con la metodología general establecida en la Resolución CREG 011 de 2003, discrimina del cargo promedio de distribución, lo correspondiente al componente de inversión que es financiado con recursos públicos (sea Fondo de Cuota de Fomento, Fondo Nacional de Regalías o de las Gobernaciones o alcaldías) y el componente de inversión con recursos propios de la empresa de servicios públicos, de tal manera que la parte correspondiente a la financiada con recursos públicos sea fácilmente identificable de tal forma que no sea tenida en cuenta en el cálculo de la tarifa final a cobrar a los usuarios.
Los cálculos para la aprobación del cargo promedio de distribución para el mercado relevante conformado por el municipio de Tibú y otros (Resolución CREG 029 de 2012) se realizaron con base en el plan de inversiones que reportaron las empresas solicitantes de acuerdo con lo definido en la Resolución 011 de 2003. Dentro del valor total de las inversiones presentadas para la aprobación de los cargos no se reportaron valores de cofinanciación del proyecto por parte de entidades públicas, por lo que el componente de inversión del cargo promedio de distribución remunera las inversiones a realizar con recursos propios de la empresa distribuidora.
Ponemos el ejemplo del Fondo Especial Cuota de Fomento, que tiene como requisito para la asignación de recursos que el mercado relevante no cuente con tarifas aprobadas, para que en las resoluciones particulares expedidas por la Comisión efectivamente se pueda hacer la discriminación del componente de inversión correspondiente a recursos propios y el de aportes públicos.
Ahora bien, en el caso de que un ente territorial decida dar aportes públicos luego de que el cargo está aprobado para modificar los cargos e introducir el valor de las inversiones de la entidad pública, conforme a la Ley 142 de 1994, existe un mecanismo excepcional contemplado en el artículo 126, esto es la modificación tarifaria.(1) Así pues, sería necesario que se diera un mutuo acuerdo entre la empresa de servicios públicos que solicitó el cargo que fue aprobado y la Comisión, esto teniendo en cuenta que las tarifas se aprueban por cinco años, tal y como también lo establece el citado artículo 126 de la Ley 142 de 1994, el cual preceptúa lo siguiente:
“ARTICULO 126. Vigencia de las fórmulas de tarifas. Las fórmulas tarifarias tendrán una vigencia de cinco años, salvo que antes haya acuerdo entre la empresa de servicios públicos y la comisión para modificarlas o prorrogarlas por un período igual. Excepcionalmente podrán modificarse, de oficio o a petición de parte, antes del plazo indicado cuando sea evidente que se cometieron graves errores en su cálculo, que lesionan injustamente los intereses de los usuarios o de la empresa; o que ha habido razones de caso fortuito o fuerza mayor que comprometen en forma grave la capacidad financiera de la empresa para continuar prestando el servicio en las condiciones tarifarias previstas.
Vencido el período de vigencia de las fórmulas tarifarias, continuarán rigiendo mientras la comisión no fije las nuevas.” (Subrayado fuera de texto)
Ahora bien, teniendo en cuenta que los cargos se aprueban para un mercado relevante y que cualquier empresa puede prestar los servicios en dicho mercado(2), podría una empresa distinta a aquella que solicitó los cargos, pedir la modificación tarifaria en los términos del artículo 126 antes citado, para que la Comisión entre a estudiar la procedencia de dicha solicitud; en todo caso, y para que sea procedente la modificación deberá contarse con el mutuo acuerdo entre la empresa y la Comisión, tal y como se establece en el citado artículo. Además, cabe destacar que para que el mecanismo excepcional de modificación tarifaria proceda, deben cumplirse los principios, fines y requisitos establecidos en la Ley 142 de 1994 y demás normas que sean aplicables dentro del procedimiento administrativo que para tal efecto deberá desarrollar la Comisión(3).
PREGUNTA 5
“Que legalidad existe, si Proviservicios SA ESP presta servicio en el mercado de Tibú con una tarifa menor a la establecida para el mercado relevante enunciado en la resolución 029/2012”
RESPUESTA
Los cargos aprobados de distribución y comercialización son cargos máximos y los comercializadores pueden cobrar cargos menores. Sin embargo, es importante tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 98 de la Ley 142 de 1994.
“ARTÍCULO 98. PRÁCTICAS TARIFARIAS RESTRICTIVAS DE LA COMPETENCIA. Se prohíbe a quienes presten los servicios públicos:
98.1. Dar a los clientes de un mercado competitivo, o cuyas tarifas no están sujetas a regulación, tarifas inferiores a los costos operacionales, especialmente cuando la misma empresa presta servicios en otros mercados en los que tiene una posición dominante o en los que sus tarifas están sujetas a regulación.
98.2. Ofrecer tarifas inferiores a sus costos operacionales promedio con el ánimo de desplazar competidores, prevenir la entrada de nuevos oferentes o ganar posición dominante ante el mercado o ante clientes potenciales.
98.3. Discriminar contra unos clientes que poseen las mismas características comerciales de otros, dando a los primeros tarifas más altas que a los segundos, y aún si la discriminación tiene lugar dentro de un mercado competitivo o cuyas tarifas no estén reguladas.
La violación de estas prohibiciones, o de cualquiera de las normas de esta Ley relativas a las funciones de las comisiones, puede dar lugar a que éstas sometan a regulación las tarifas de quienes no estuvieren sujetas a ella, y revoquen de inmediato las fórmulas de tarifas aplicables a quienes prestan los servicios públicos”.
PREGUNTA 6
“Dentro de un convenio administrativo, la administración municipal podría decir: que por los aportes dado a Proviservicios S.A. ESP, para la construcción de parte de la infraestructura del sistema de distribución, se disminuya el cargo de forma proporcional para que los usuarios lo reciban como subsidio o beneficio adicional por el aporte?...”
RESPUESTA
La competencia de la CREG emanada de la Ley 142 de 1994 versa sobre consultas en las materias de su competencia. Es claro entonces que la CREG no puede pronunciarse respecto del contenido o alcance de los convenios administrativos celebrados por el municipio y las empresas prestadoras.
Como se mencionó, el artículo 87.9 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 99 de la Ley 1450 de 2011, viabiliza los aporte de las entidades públicas a las empresas de servicios públicos domiciliarios, siempre y cuando su valor no se incluya en el cálculo de las tarifas que hayan de cobrarse a los usuarios y que en el presupuesto de la entidad que autorice el aporte figure este valor. Finalmente, se reitera lo mencionado en la respuesta a la pregunta 4.
Esperamos con lo anterior haber dado respuesta a su inquietud y así mismo le informamos que este concepto se emite con fundamento en lo dispuesto en el artículo 73.24 de la Ley 142 de 1994 y el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
GERMÁN CASTRO FERREIRA
Director Ejecutivo
NOTAS AL FINAL:
1. Esta modificación excepcional puede darse:
i) porque haya acuerdo entre la empresa de servicios públicos y la Comisión para modificarlas;
ii) cuando sea evidente que se cometieron graves errores en su cálculo, que lesionan injustamente los intereses de los usuarios o de la empresa;
iii) que ha habido razones de caso fortuito o fuerza mayor que comprometen en forma grave la capacidad financiera de la empresa para continuar prestando el servicio en las condiciones tarifarias previstas.
2. Salvo que se trate de un área de servicio exclusivo.
3. Tal y como lo ha mencionado en anteriores oportunidades la Comisión (Ver Resoluciones CREG 065 de 2004 y 124 de 2011): “Se entiende que el período de vigencia de las fórmulas tarifarias previsto por la ley busca garantizar, tanto a las empresas como a los usuarios, estabilidad en los cargos aprobados. En consecuencia, la posibilidad de modificar los cargos aprobados por mutuo acuerdo entre la empresa y la Comisión debe ser tenida como una excepción al mencionado principio de estabilidad. Por otro lado, se entiende que dicha excepción está prevista como un mecanismo que permite modificar los cargos siempre y cuando se encuentren razones fundadas, jurídica y fácticamente, distintas de las demás causales previstas en el artículo 126 de la Ley 142 de 1994, que justifiquen tal modificación”. (Subrayado fuera del texto original).
