CONCEPTO 5133 DE 2019
(Septiembre 12)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG
XXXXXXXXXXXXXXX
| Asunto: | Su comunicación 2019052858 del 02/08/19 Radicado CREG E-2019-008418 |
Respetado señor XXXXX:
Hemos recibido su comunicación del asunto, mediante la cual manifiesta a esta Comisión lo siguiente:
“La CREG a través de oficio con radicado S-2018-000140 (sic) del 11 de enero de 2019 dio respuesta a la UPME sobre el concepto de interventorías incluido en el valor de las Unidades Constructivas - Ucs - de las actividades de distribución de gas combustible por redes de tubería'.
En la respuesta emitida porta CREG, se hace mención a varios criterios que la UPME está utilizando para la evaluación de este tipo de proyectos. No obstante, sobre tales criterios el Grupo de Regalías presenta las siguientes consideraciones con el fin de solicitar a ustedes un pronunciamiento respecto a la pertinencia y aplicación de los mismos en la evaluación de los proyectos que están siendo presentados por las entidades territoriales en el marco del Sistema General de Regalías.
El anexo 3 del documento CREG 001 de 2003 definió el Costo Unitario Eficiente de una Uc como 'la suma total invertida por una empresa distribuidora en la construcción y puesta en operación de determinada Unidad Constructiva, en condiciones promedio de configuración, especificaciones básicas, localización y disponibilidad de recursos' (Subrayado fuera del texto). Sobre el particular, es preciso indicar que tal concepto se refiere a empresas distribuidoras que construyan y operen Ucs. Sin embargo, para el caso objeto de consulta, se tratará de entidades públicas designadas por el Órgano Colegiado de Administración y Decisión (OCAS) para la ejecución de proyectos de inversión a ser financiados con recursos del Sistema General de Regalías, incluidos aquellos de gas, las cuales en su mayoría son entidades territoriales y otras, que no necesariamente corresponden a empresas distribuidoras.
De igual forma, tal documento señaló que 'los costos indirectos, (...) "... (i) incluyen el diseño, interventoría, seguros, gestión de permisos o licencias (...). Para efectos del estudio, se partió del supuesto de un tipo de construcción 'llave en mano' (Subrayado fuera del texto). De este extracto, es preciso indicar sobre el contrato denominado 'llave en mano' que,'(...) es aquel en que el contratista se obliga frente al cliente o contratante, a cambio de un precio, a concebir, construir y poner en funcionamiento una obra determinada que él mismo previamente ha proyectado. En este tipo de contrato el énfasis ha de ponerse en la responsabilidad global que asume el contratista frente al cliente'. Respecto a lo anterior, es necesario hacerla claridad sobre que, ni lo definido por costos indirectos en el componente de interventoría, ni la modalidad de contrato 'llave en mano' son utilizados por las entidades públicas designadas como ejecutoras de los proyectos aprobados por los OCAD en el marco del Sistema General de Regalías, toda vez que, estos pueden optar por contratar los tres componentes del proyecto de manera independiente, esto es diseño, construcción, operación y mantenimiento más el componente de interventoría.
Finalmente, la Circular indica sobre el porcentaje del AIU que: 'El Consultaren sus estimativos calculó 25% más IVA sobre la utilidad: De este cálculo, el cual se efectuó sobre estimativos, no es adecuado considerarlo como un criterio determinante y fijo para la verificación del AIU, pues además de las consideraciones presentadas anteriormente, el AIU contiene algunos elementos que derivan de condiciones propias tanto de las entidades ejecutoras como del mismo proyecto, esto es, entre otras, valor, plazo y lugar de ejecución, plan de cargas del personal mínimo, impuestos, tasas y contribuciones, tas cuales varían conforme al Estatuto Tributario de cada entidad, más cuando las entidades ejecutoras son municipios o departamentos en el marco del Sistema General de Regalías.
Porta anterior, en cada proyecto presentado al Sistema General de Regaifas, se evalúan variables que incidirían directamente en el porcentaje determinado para el AIU, que deben ser verificadas de manera rigurosa e independiente, y no a través de un valor estandarizado.
En este orden de ideas, este Grupo muy respetuosamente solicita precisar el uso de este tipo de metodología en la evaluación de tas proyectos que presentan las entidades territoriales para su aprobación ante los OCAD en el marco del Sistema General de Regalías, con el fin de acompañarlas de una manera más eficiente en el proceso de formulación y estructuración de los mismos, y con objeto de establecerlas reglas para el proceso de evaluación que realiza la UPME en cumplimiento de sus funciones como entidad adscrita al Ministerio de Minas y Energía".
Antes de entrar a resolver su solicitud, debemos manifestar que conforme a expresa disposición legal contenida en las Leyes 142 y 143 de 1994, además de las competencias genéricas atribuidas a toda Comisión de Regulación, le compete a la CREG la regulación económica de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible.
Además, es pertinente precisar que la función consultiva que conforme al Numeral 73.24 del Artículo 73 de la Ley 142 de 1994 debe cumplir esta Comisión, se circunscribe exclusivamente al ámbito de las materias de su competencia.
Precisado lo anterior, en atención a su solicitud le informamos que las unidades constructivas establecidas en los Anexos 4,5,6 y 8 de la Metodología contenida en las Resoluciones CREG 202 de 2013, CREG 090 y CREG 132 de 2018, expedidas en ejercicio de la función regulatoria atribuida a esta Comisión, son componentes típicos del conjunto de infraestructura que conforman las redes primaria y secundaria de los sistemas de distribución que la Comisión adopta para el inventario y/o valoración de dichos sistemas, con el fin exclusivo de aprobar cargos de distribución de gas combustible por redes.
Cosa diametralmente distinta y, que se escapa al ámbito de competencia de la CREG, es que quienes celebren contratos para la construcción de este tipo de infraestructura, en ejercicio de la autonomía de su voluntad, adopten las mencionadas unidades constructivas como parámetro para la determinación de sus aportes, caso en el cual, tal determinación obedece a una decisión Ínter partes respecto de la cual esta Comisión no tiene competencia alguna para pronunciarse.
No debe olvidarse que, como lo ha sostenido reiteradamente el H. Consejo de Estado “la competencia constituye el primero y más importante requisito o presupuesto de validez de la actividad administrativa que faculta a quien ejerce funciones administrativas a actuar dentro del marco de la legalidad, en acatamiento del derecho fundamental del debido proceso y el principio de legalidad, consagrados en la Constitución Política, esenciales en un estado de derecho.” [1]
En los anteriores términos damos por atendida su solicitud, de acuerdo al alcance previsto en el Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
CHRISTIAN JARAMILLO HERRERA
Director Ejecutivo
1. Sentencia Consejo de Estado, Sala de Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Rad.. N° 25000-23-26-000-2001-01219- 01(24639), Consejera Ponente Myriam Guerrero de Escobar, 23 de septiembre de 2009.
