CONCEPTO 4 DE 2017
(enero 3)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Ref. Su solicitud concepto[1]
Se basa la solicitud de consulta en indicar quien debe hacerse cargo de la responsabilidad de prestar el servicio público domiciliario de alcantarillado, en un municipio en el que el ente territorial ha construido la infraestructura para prestarlo, pero en donde ningún prestador ni la propia comunidad han asumido responsabilidad alguna frente a tal servicio.
Antes de cualquier pronunciamiento sobre su solicitud, es preciso reiterar que los conceptos que emite esta Oficina Asesora Jurídica se formulan con carácter consultivo, lo que quiere decir que dichos conceptos constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la Entidad, ni tienen carácter obligatorio, ni vinculante. Dichos conceptos se emiten, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 1437 de 2011, introducido por sustitución por la Ley 1755 de 30 de junio de 2015.
Por otra parte, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero[2] del artículo 79 de la Ley 142 de 1994,[3] modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001 [4]esta Superintendencia no puede exigir que los actos o contratos de las empresas de servicios públicos se sometan a su aprobación, ya que el ámbito de su competencia en relación con estos, se contrae de manera exclusiva a vigilar y controlar el cumplimiento de aquellos que se celebren entre las empresas y los usuarios (numeral 2 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994).
Lo contrario podría configurar extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración a sus vigiladas.
Hechas las anteriores precisiones, y con el objeto de atender sus inquietudes, lo primero que debe decirse es que a partir de la Constitución de 1991 los servicios públicos pueden ser prestados por cualquier agente, ya sea el Estado, los particulares o las comunidades organizadas, dado que el constituyente previo que la participación en la prestación de los servicios, se basará en los principios del libre ejercicio de la actividad económica y de la iniciativa privada dentro de los límites del bien común, objetivos que además están en consonancia con lo dispuesto en el artículo 333 de la Constitución, asegurando así la libre competencia económica de todos los intervinientes en la prestación de los citados servicios.
En este orden de ideas, nuestra Constitución Política, en lo que se refiere al ejercicio de la actividad económica y la iniciativa privada, ha establecido como regla general que las mismas son libres dentro de los límites del bien común, de tal manera que para su efectividad no pueden exigirse requisitos previos sin autorización de la ley.
En lo que respecta a los servicios públicos, el artículo 365 de la Constitución plasmó la misma regla del artículo 333 antes referido, al permitir que los servicios públicos puedan ser prestados directa o indirectamente por el Estado, por las comunidades organizadas o por los particulares.
Existe, entonces, como regla general, un principio de libertad de entrada para la prestación de los servicios públicos, el cual es desarrollado por el artículo 22 de la Ley 142 de 1994, al señalar que las empresas de servicios públicos no requieren permiso para desarrollar su objeto social, pero para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias de que tratan los artículos 25 y 26 de esta ley, según la naturaleza de sus actividades.
En ese sentido, es válido señalar que una empresa de servicios públicos domiciliarios, sin importar su naturaleza, puede prestar los servicios públicos propios de su objeto social, en cualquier lugar del territorio nacional.
Ahora bien, no obstante lo dicho frente a la regla general aplicable en relación con el régimen de los servicios públicos domiciliarios, lo cierto es que constitucional y legalmente existen una serie de excepciones en relación con la misma. Es así, como por ejemplo, la Constitución Política señala, en el inciso segundo de su artículo 367, que los servicios públicos domiciliarios se prestarán directamente por cada municipio cuando las características técnicas y económicas del servicio y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen.
Entonces, según la misma Constitución, frente a la prestación directa de servicios públicos por parte de los municipios existe una regla que se constituye en excepción frente a la libertad de entrada, lo cual no ocurre respecto de la prestación indirecta de servicios públicos por parte de los municipios y el Estado en general.
En línea con lo anterior, ha de tenerse en cuenta lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 5 de la Ley 142 de 1994, según el cual es competencia de los municipios, en relación con los servicios públicos, la de: ¨Asegurar que se presten a sus habitantes, de manera eficiente, los servicios domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, y telefonía pública básica conmutada, por empresas de servicios públicos de carácter oficial, privado o mixto, o directamente por la administración central del respectivo municipio en los casos previstos en el artículo siguiente.¨
Así las cosas, en ausencia de prestadores, es deber de los municipios prestar de manera directa los servicios públicos a que se refiere la Ley 142 de 1994, dentro de los cuales se incluye el servicio público domiciliario de alcantarillado.
Con todo, ha de tenerse en cuenta que en materia de prestación directa de servicios públicos domiciliarios por parte de entes municipales, la Ley 142 de 1994 replica lo señalado en el artículo 367 constitucional, a la vez que delimita el alcance de dicha norma, como lo establece el artículo 6 de la Ley 142 de 1994.
Este artículo 6 de la Ley 142 de 1994, señala el procedimiento para que el municipio pueda entrar a prestar de manera directa los servicios públicos domiciliarios que se requieran, teniendo en cuenta la restricción señalada en el artículo 367 constitucional.
No obstante lo anterior y aún en casos en que no se haya agotado el procedimiento estipulado en el artículo 6 citado, pero no existan prestadores en la zona, el municipio deberá entrar a asegurar la prestación de los servicios a que tienen derecho los usuarios, máxime en el caso de los servicios de alcantarillado y aseo cuya no prestación puede acarrear graves consecuencias en materia sanitaria y ambiental.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: www.superservicios.gov.co/basedoc/. Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios y en particular los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
LUIS JAVIER BENAVIDES PAZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica (A)
Proyectó: Álvaro Orlando Jiménez Pérez - Contratista Grupo de Conceptos.
