Concepto 8 de 2009 SSPD

CONCEPTO 8 DE 2009

(7 enero)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Bogotá, D.C.

CONCEPTO SSPD-OJ- 2009-008

WILSON RUBIANO RUBIANO

Alcalde

MUNICIPIO DE MONIQUIRA

Calle 18 Nro. 4 – 53

Moniquira – Boyaca

Ref. Su solicitud de concepto⁽¹⁾

Se basa la consulta objeto de estudio en determinar lo siguiente: 1) Es legal que el Municipio cree una empresa oficial de servicios públicos bajo la modalidad de sociedad anónima del orden municipal, sin haber agotado el articulo 6 de la Ley 142 de 1994? 2) El articulo 6 de la Ley 142 de 1994, solo aplica para aquellos municipios que quieran seguir siendo prestadores directos? 3) En estos términos antes de crear una empresa oficial, es obligatorio hacer la invitación a otras empresa de servicios públicos para que sean prestadores en el municipio? 4) Si el interés de la Administración es crear una empresa en la cual su capital pertenezca 100% al Municipio, tiene la autonomía de condicionar los términos de referencia para que se le de prioridad a las personas jurídicas y naturales del Municipio respetando la concurrencia de oferentes. 5) Puede determinar dentro de los términos de referencia, el porcentaje de participación que esta dispuesta a ofrecer a los posibles socios, es decir a determinar si va a crear una empresa oficial, mixta o privada. 6) En el caso de crear la empresa Oficial, puede aplicar los estudios de costos y tarifas para los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo que fueron elaborados cuando estaba constituido como prestador directo, si las condiciones de prestación son similares? Hay que pedir autorización para ello?

Las siguientes consideraciones se formulan teniendo en cuenta el alcance del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. Por tal razón, es importante precisar que en desarrollo de la función consultiva no es posible resolver casos particulares o concretos, pues ello corresponde a las autoridades competentes mediante los procedimientos de rigor y, en tal virtud, tanto las preguntas como las respuestas deben darse en forma genérica de tal manera que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares.

Teniendo en cuenta la anterior precisión, procederemos a pronunciarnos sobre los temas jurídicos objeto de su consulta, de la siguiente manera:

1), 2) y 3) El artículo 15 de la Ley 142 de 1994, establece las personas que pueden prestar servicios públicos domiciliarios, así:

1. Las empresas de servicios públicos.

2. Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos.

3. Los municipios, cuando asumen la prestación en forma directa.

4. Las organizaciones solidarias

5. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de expedirse esta ley estén prestando cualquiera de los servicios públicos y se ajusten a lo establecido en el parágrafo del artículo 17, es decir, se hayan transformado en una Empresa Industrial y Comercial del Estado.

En el caso concreto de los municipios, éstos sólo están autorizados para prestar los servicios públicos de manera excepcional, esto es, conforme lo prevé el artículo 367 de la Constitución Política Nacional, cuando las características técnicas y económicas del servicio y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen.

La preceptiva del artículo 367 en mención fue desarrollada por el artículo 6 de la Ley 142 de 1994, que dispone que la prestación directa de servicios públicos domiciliarios por parte de los municipios sólo tiene lugar cuando las características técnicas y económicas del servicio, y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen, lo cual se entiende que ocurre en los casos previstos en la misma disposición.

En este sentido se tiene que, en primera medida, se debe propugnar por la creación de empresas de servicios públicos de acuerdo con la ley. El municipio será prestador directo en última instancia cuando las características técnicas y económicas del servicio, y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen lo cual se entiende que ocurre en los siguientes eventos: cuando mediando invitación pública a empresas de servicios públicos ninguna de éstas se ofreciera a prestarlos, o cuando a falta de éstas y mediando igualmente invitación a otros municipios, al departamento del cual hacen parte o a la Nación u a otras personas públicas o privadas para organizar una empresa de servicios, no existiere ánimo para constituirla, o cuando existiendo empresas interesadas de prestar el servicio, los estudios de la Superintendencia de Servicios Públicos demuestran que por razones económicas, de eficiencia, eficacia y atención del usuario no se justifica excluir al municipio de su prestación.

Entonces, de conformidad con la ley de servicios públicos, el municipio debe propender que sean empresas de servicios públicos las que participen de la prestación, y sólo a falta de éstas lo podrá prestar de manera directa.

Es necesario precisar que el municipio no puede, a través de una reestructuración administrativa o cualquier otro mecanismo, crear la Oficina prestadora de los servicios públicos domiciliarios directamente, sin darle cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley 142 de 1994, toda vez que por mandato legal, el municipio solamente puede ser prestador directo cuando haya agotado el procedimiento previsto en dicho artículo.

Ahora bien, si el municipio agotó dicho procedimiento, pero no se presentó ningún interesado o no se dieron las condiciones establecidas en la misma disposición, puede crear una unidad administrativa especial y así cumplir con el régimen de servicios públicos domiciliarios.

4) 5) y 6) Sea lo primero indicar que no es procedente el pronunciamiento de esta Entidad en relación con la naturaleza o forma societaria que debe asumir un prestador, cuya decisión es autónoma de las autoridades municipales, toda vez que de conformidad con el parágrafo primero del artículo 79 de la Ley 142 de 1994: “en ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya.

Ahora bien, realizada la anterior precisión, nos permitimos señalar que el procedimiento establecido en el Artículo 6 de la Ley 142 de 1994, no ha sido objeto de reglamentación, esto es, no hay en este momento norma reglamentaria que describa el procedimiento de invitación pública que debe adelantar el municipio para cumplir con lo establecido en el artículo citado.

No obstante lo anterior, la regulación expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico para efectos de su aplicación ha hecho referencia al concepto de Invitación Pública, mediante el artículo 1 de la Resolución CRA 271 de. 2003, que modifica el Artículo 1.2.1.1 del Título I del Capítulo 1 de la Resolución CRA.151 de 2001, en los siguientes términos:

”Invitación Pública. El procedimiento establecido en el Artículo 1.3.5.1, acompañado de una invitación hecha por el municipio a través de los medios de divulgación de la Cámara de Comercio más cercana a la entidad, a personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, a municipios, al departamento del cual haga parte, a la Nación o a otras personas públicas o privadas, en el orden establecido en la Ley 142 de 1994, y de una publicación en periódico de amplia circulación en la zona, dirigida a las personas antes enunciadas, constituyen la invitación pública de que trata el Artículo 6 de dicha ley”.

De lo anterior, que el el municipio podría recurrir como marco de referencia al procedimiento establecido en el Artículo 1.3.5.1 de la Resolución CRA 151 de 2001.

En consecuencia de ello, se puede concluir que si bien es cierto no existe norma legal reglamentaria especifica que defina el procedimiento del que trata el Artículo 6 de la Ley 142 de 1994, el municipio podría realizar una invitación pública tomando en consideración o marco de referencia lo previsto en el Artículo 1° de la Resolución CRA 271 de 2003, que modifica el Artículo 1.2.1.1 del Título 1 del Capítulo 1 de la Resolución CRA 151 de 2001.

Sin embargo, dicha aplicación la podrá hacer el municipio sin perjuicio de dar cumplimiento a lo establecido en el Artículo Segundo de la Directiva No. 0015 de 2005 del Despacho del Procurador General de la Nación, en virtud del cuál los municipios deberán:

”Acreditar el cumplimiento de lo previsto en el artículo 6 de la Ley 142 de 1994, cuando el municipio sea prestador directo del servicio, o el cumplimiento del parágrafo del artículo 31 de la citada ley, cuando el municipio otorgue en concesión la prestación del servicio.”

En consecuencia, si en la actualidad el municipio está prestando servicios públicos domiciliarios y agotó lo estipulado en el artículo 6 de la ley 142 de 1994, el municipio deberá cumplir con lo establecido en el numeral segundo de la Directiva 0015 de la Procuraduría General de la Nación, es decir inscribirse en el Registro Único de Prestadores, RUPS, de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

Ahora bien, en lo referente a condicionar términos de referencia, porcentajes de participación aplicar estudios de costos y tarifas, es necesario indicar que aunque el proceso de invitación pública no tiene en este momento norma reglamentaria que describa el procedimiento que debe adelantar el municipio para cumplir con lo establecido en el artículo 6 de la Ley 142 de 1994, ello no obsta para que dentro del trámite que surta el municipio cumpla la finalidad de la norma descrita esto es, propender que sean empresas de servicios públicos las que participen de la prestación, y sólo a falta de éstas lo podrá prestar directamente el ente municipal y garantizar la prestación eficiente de los servicios públicos mediante la selección de la mejor opción para la prestación del servicio públicos dentro de las empresas presentadas si las hubiere.

En este sentido, el alcalde tiene la responsabilidad de asegurar la prestación por lo cual no sería procedente establecer dentro del proceso de invitación pública limitaciones al ingreso de determinados oferentes, pues precisamente la finalidad de dicho trámite es que si existen oferentes interesados en la prestación estos se hagan participes, ya que el municipio solo puede ser prestador de los servicios públicos en última instancia.

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JÚRIDICOS

En esta instancia, es necesario precisar que tal y como lo expresa el articulo 25 del Codigo Constencioso Administrativo, los conceptos emitidos por la administración frente a consultas respetuosas hechas por particulares, no comprometen la responsabilidad del ente que las emite, el carácter de dichos conceptos es puramente doctrinal y orientativo.

En efecto, en lo que tiene que ver con el alcance de las respuestas a las consultas que efectúen los particulares a la administración, debe señalarse que, de acuerdo al artículo 25 del C.C.A., estas no comprometen la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni son de obligatorio cumplimiento o ejecución.

Las respuestas a las consultas de los particulares, son orientaciones, puntos de vista, consejos y cumplen tanto una función didáctica como una función de comunicación fluida y transparente, sin que se pueda pretender comprometer la responsabilidad patrimonial del ente que contesta la solicitud pues, se repite, dichos conceptos no son obligatorios.

De lo anterior, que los conceptos, no constituyen, una decisión administrativa, esto es, una declaración que afecte a los administrados, bien sea restringiendo o imponiendoles deberes u obligaciones o se les otorguen derechos.

Los conceptos jurídicos emanados por esta Oficina tienen una función didáctica y de orientación, no son obligantes para las instituciones o particulares que los solicitan, por lo que no puede pretenderse darles u otorgarles efectos diferentes a los que el mismo legislador preciso en el citado articulo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://www.superservicios.gov.co/basedoc/. Ahí encontrará normatividad, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta Entidad.

Cordialmente,

LILIANA MARISOL PORRAS GIL

Jefe Oficina Asesora Jurídica (A)

1. Reparto 1717 Radicado 2008529-063830-2

Preparado por: YOLIMA HERNANDEZ ALCALA  Asesora Oficina Asesora Jurídica

Revisado por: ANDRÉS DAVID OSPINA RIAÑO Asesor Oficina Asesora Jurídica

Tema: MUNICIPIOS COMO PRESTADORES DIRECTOS