CONCEPTO 224 DE 2025
(mayo 26)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.,
CONCEPTO SSPD-OJ-2025-224
Señora
XXXXX
gerencia@epmc.gov.co
Ciudad
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios.”
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
La consulta fue trasladada por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico mediante radicado 20250200045031 del 16 de abril de 2025 en los siguientes términos:
“De conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, para su conocimiento y fines pertinentes, de manera atenta se da traslado de la comunicación presentada por la señora Paula Andrea Maya Ortiz, a petición de Empresas Públicas Municipales (...), a través de la cual consulta: “Es posible o no que una empresa prestadora de servicios públicos de carácter oficial (100% propiedad del municipio) pueda ampliar su objeto social para llevar a cabo convenios y contratos interadministrativos con el municipio para administrar recursos para llevar a cabo contratación de obra pública y demás contratos que desee el municipio llevar a cabo a través de la empresa, sean estos de agua potable y saneamiento básico, o aquellos de carácter diferente como mejoramientos de vivienda o construcción de vivienda nueva, mejoramiento de vías, etc. Esta consulta se hace a solicitud de la Junta Directiva de Empresas Publicas Municipales (…).”
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Constitución Política de Colombia
Ley 489 de 1998
Concepto SSPD-OJ-2023-281
Concepto SSPD-OJ-2023-008
CONSIDERACIONES
Previo al desarrollo, es necesario aclarar que, en sede de consulta no se emiten pronunciamientos y/o deciden situaciones de carácter particular y concreto, teniendo en cuenta que los conceptos constituyen orientaciones que no comprometen la responsabilidad de la Superintendencia y tampoco tienen carácter obligatorio o vinculante, ya que se emiten conforme con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011 introducido por sustitución de la Ley 1755 del 30 de junio de 2015.
Así mismo, los artículos 79 de la Ley 142 de 1994 y 6 del Decreto 1369 de 2020, atribuyeron a esta Superintendencia las funciones de inspección, vigilancia y control de los prestadores de servicios públicos domiciliarios en lo concerniente al cumplimiento de los contratos de servicios públicos que estos celebren con los usuarios, como también sobre el cumplimiento de las leyes, reglamentos y regulaciones a los que se encuentran sujetas las personas naturales o jurídicas que prestan los servicios públicos domiciliarios o las actividades complementarias.
Aunado a lo anterior, el parágrafo 1 del artículo 79 ibídem[6] señala que la Superintendencia no tiene la facultad de exigir la aprobación previa de ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos. Sin embargo, sí está facultado, a realizar visitas a las empresas bajo su vigilancia o solicitar información cuando exista un motivo que lo justifique.
Por lo anterior, esta entidad no es la competente para determinar si una Empresa Industrial y Comercial del Estado puede o no celebrar convenios o contratos en los términos de la consulta, no obstante, con ánimo de brindar una orientación al consultante a continuación realizaremos algunas precisiones en relación con los prestadores de servicios públicos domiciliarios.
En claro lo anterior, en primera medida es importante tener en cuenta que, de acuerdo con el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, las personas que pueden prestar los servicios públicos domiciliarios y sus actividades complementarias son las siguientes:
“Artículo 15. Personas que prestan servicios públicos. Pueden prestar los servicios públicos:
15.1. Las empresas de servicios públicos.
15.2. Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos.
15.3. Los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación de los servicios públicos, conforme a lo dispuesto en esta Ley.
15.4. Las organizaciones autorizadas conforme a esta Ley para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas.
15.5. Las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los períodos de transición previstos en esta Ley.
15.6. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de expedirse esta Ley estén prestando cualquiera de los servicios públicos y se ajusten a lo establecido en el parágrafo del artículo 17.” (subraya fuera del texto)
Del artículo en cita es de resaltar que, dentro de las personas autorizadas para prestar servicios públicos domiciliarios, se encuentran las entidades descentralizadas prestadoras de servicios públicos de cualquier orden que cumplan dos condiciones: (i) que al momento de expedirse la Ley 142 de 1994 hubieran estado prestando cualquier servicio público domiciliario, y (ii) se ajusten a lo establecido en el parágrafo del artículo 17 de la mencionada Ley 142 de 1994.
Al respecto, el parágrafo 1 del artículo 17 ibídem señaló que las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que, al momento de la expedición de la Ley 142 de 1994 estuvieran prestando los servicios públicos domiciliarios, podían adoptar la forma de Empresa Industrial y Comercial del Estado –EICE- para seguir prestándolos, si no deseaban que su capital estuviese representado en acciones. Veamos.
“Artículo 17. Naturaleza. Las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta Ley.
Parágrafo 1o. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresa industrial y comercial del estado.” (subraya fuera del texto)
En particular, dichas entidades descentralizadas contaron con un plazo de dos (2) años desde que entró en vigencia la Ley 142 de 1994 para transformarse en Empresas Industriales y Comerciales del Estado, de conformidad con el artículo 180 de la Ley 142 de 1994[7]. Posteriormente, el término para la trasformación fue ampliado hasta el 4 de enero de 1998, tal y como lo ha indicado esta Oficina Asesora Jurídica mediante “Concepto unificado SSPD-OJ-2009-08” en el cual se señaló lo siguiente:
“(…) La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios por su lado, no ha modificado su posición frente a la prórroga del artículo 2 de la ley 286, al artículo 180 de la ley de servicios públicos domiciliarios. En efecto, se permitió que las entidades descentralizadas se transformaran en empresas industriales y comerciales del Estado hasta el 4 de enero de 1998. Esta interpretación también la aplicó la Procuraduría General de la Nación en la Directiva 0015 de 2005 (…).”
Ahora bien, en relación con el régimen jurídico aplicable a las Empresas Industriales y Comerciales del Estado es pertinente indicar que la Ley 489 de 1998 establece las disposiciones que determinan su naturaleza jurídica. Concretamente, los artículos 85 y 86 ibídem establecen lo siguiente:
“Artículo 85. Empresas industriales y comerciales del estado. Las empresas industriales y comerciales del Estado son organismos creados por la ley o autorizados por ésta, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial y de gestión económica conforme a las reglas del Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley, y que reúnen las siguientes características:
a) Personería jurídica;
b) Autonomía administrativa y financiera;
c) Capital independiente, constituido totalmente con bienes o fondos públicos comunes, los productos de ellos, o el rendimiento de tasas que perciban por las funciones o servicios, y contribuciones de destinación especial en los casos autorizados por la Constitución.
El capital de las empresas industriales y comerciales del Estado podrá estar representado en cuotas o acciones de igual valor nominal.
A las empresas industriales y comerciales del Estado y a las sociedades de economía mixta se les aplicará en lo pertinente los artículos 19, numerales 2o., 4o., 5o., 6o., 12, 13, 17, 27, numerales 2o., 3o., 4o., 5o., y 7o., y 183 de la Ley 142 de 1994.
Parágrafo. Las disposiciones legales que protegen el secreto industrial y la información comercial se aplicarán a aquellos secretos e informaciones de esa naturaleza que desarrollen y posean las empresas industriales y comerciales del Estado.” (Subraya fuera del texto)
“Artículo 86. Autonomía administrativa y financiera. La autonomía administrativa y financiera de las empresas industriales y comerciales del Estado se ejercerá conforme a los actos que las rigen, en el cumplimiento de sus actividades, se ceñirán a la ley o norma que las creó o autorizó y a sus estatutos internos; no podrán destinar cualquier parte de sus bienes o recursos para fines diferentes de los contemplados en la ley o en sus estatutos internos; además de las actividades o actos allí previstos, podrán desarrollar y ejecutar todos aquellos que sean necesarios para el cumplimiento del objeto asignado.” (negrilla y subraya fuera del texto)
En línea con lo anterior, debe indicarse que la ley (Ley, Ordenanza o Acuerdo) que ordena la creación de una EICE debe determinar sus objetivos y estructura orgánica, en los términos del artículo 50 de la Ley 489 de 1998, que señala:
“Articulo 50. Contenido de los actos de creación. La ley que disponga la creación de un organismo o entidad administrativa deberá determinar sus objetivos y estructura orgánica, así mismo determinará el soporte presupuestal de conformidad con los lineamientos fiscales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
La estructura orgánica de un organismo o entidad administrativa comprende la determinación de los siguientes aspectos:
1. La denominación.
2. La naturaleza jurídica y el consiguiente régimen jurídico.
3. La sede.
4. La integración de su patrimonio.
5. El señalamiento de los órganos superiores de dirección y administración y la forma de integración y de designación de sus titulares, y
6. El Ministerio o el Departamento Administrativo al cual estarán adscritos o vinculados.” (subraya fuera del texto)
En ese orden de ideas, es en la ley, acuerdo u ordenanza por medio de la cual se ordena la creación de una Empresa Industrial y Comercial del Estado en donde se debe establecer cuál es el objeto u objetos que esta pretende desarrollar. En caso que se pretenda incluir el objeto como prestador de servicios públicos se debe incluir en este acto la prestación de dichos servicios o de sus actividades complementarias.
Ahora bien, en cuanto al objeto de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, se debe tener en cuenta lo señalado en el artículo 18 de la Ley 142 de 1994, el cual establece lo siguiente:
“Artículo 18. Objeto. La Empresa de servicios públicos tiene como objeto la prestación de uno o más de los servicios públicos a los que se aplica esta Ley, o realizar una o varias de las actividades complementarias, o una y otra cosa.
Las comisiones de regulación podrán obligar a una empresa de servicios públicos a tener un objeto exclusivo cuando establezcan que la multiplicidad del objeto limita la competencia y no produce economías de escala o de aglomeración en beneficio del usuario. En todo caso, las empresas de servicios públicos que tengan objeto social múltiple deberán llevar contabilidad separada para cada uno de los servicios que presten; y el costo y la modalidad de las operaciones entre cada servicio deben registrarse de manera explícita.
Las empresas de servicios públicos podrán participar como socias en otras empresas de servicios públicos; o en las que tengan como objeto principal la prestación de un servicio o la provisión de un bien indispensable para cumplir su objeto, si no hay ya una amplia oferta de este bien o servicio en el mercado. Podrán también asociarse, en desarrollo de su objeto, con personas nacionales o extranjeras, o formar consorcios con ellas (…)” (subrayas fuera de texto)
Así las cosas, las empresas de servicios públicos, como lo son las Empresas Industriales y Comerciales del Estado que prestan servicios públicos domiciliarios, deben tener como objeto la prestación de uno o más de los servicios públicos a los que se aplica esta Ley, o realizar una o varias de las actividades complementarias, o una y otra cosa.
Así mismo, de acuerdo con lo señalado en el inciso segundo de esta disposición se reconoce la posibilidad que tienen las empresas de servicios públicos domiciliarios de contar con un objeto social múltiple, es decir, incluir en el mismo una serie de actividades de diversa naturaleza para ser desarrolladas. Debe tenerse en cuenta que esto encuentra sustento en virtud de los principios de la libre iniciativa y la libertad de competencia que soportan el régimen de prestación de tales servicios.
Ahora bien, el legislador no restringió el objeto de las empresas de servicios públicos domiciliarios, por lo que estas pueden incluir en como objeto no solamente la prestación de los servicios públicos o actividades complementarias, sino también pueden incluir actividades o servicios diferentes a estos tal y como lo refiere en la consulta. Esto salvo que la comisión de regulación respectiva establezca que la multiplicidad de objeto limita la competencia y no produce economías de escala o de aglomeración en beneficio del usuario, caso en el cual, la empresa se puede ver obligada a tener un objeto exclusivo para la prestación de servicios públicos o sus actividades complementarias.
No obstante, vale la pena precisar que en interpretación de esta Oficina Asesora Jurídica plasmada en Concepto SSPD-OJ-2023-281 el objeto dedicado a la prestación de servicios públicos domiciliarios debe ser preponderante respecto de las demás actividades u objetos que desarrolle el prestador, pues de acuerdo con lo establecido en el artículo 4 de la Constitución Política los servicios públicos domiciliarios son servicios públicos esenciales, veamos lo señalado en dicho concepto:
“En todo caso, el objeto dedicado a la prestación de los servicios públicos domiciliarios debe ser predominante y/o preponderante sobre las demás actividades diferentes a estos servicios que puedan llegar a desarrollar los prestadores, ya que se trata de servicios esenciales, tal como lo dispone el artículo 4 de la Ley 142 de 1994.
Bajo este entendido, una EICE prestadora de servicios públicos domiciliarios podrá prestar servicios o actividades diferentes a dichos servicios, siempre que ello no esté prohibido por el ente regulador, la prestación de los servicios públicos domiciliarios a su cargo sean predominantes, y la Ley, Acuerdo u Ordenanza, expedida por el Ente territorial o nacional que la creó, la autoricen para ello.”
Conforme a lo anterior, se precisa que los prestadores de servicios públicos domiciliarios que deseen realizar actividades adicionales a la prestación de dichos servicios, deberán asegurarse de que estas actividades estén expresamente incluidas en su objeto social, en el caso de las EICE que las actividades a ejecutar o los servicios a ofrecer este contemplado en el acto de creación (Ley, ordenanza o acuerdo) y además que su desarrollo no interfiera de manera alguna con la correcta y continua prestación de los servicios públicos domiciliarios.
Finalmente, en cuanto a la suscripción de los convenios se sugiere revisar el Concepto C – 157 de 2020 emitido por la Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente, por medio del cual se establecen los conceptos y régimen jurídico aplicable a los aludidos convenios.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:
Esta Superintendencia de servicios públicos domiciliarios tiene a su cargo el ejercicio de funciones de inspección, vigilancia y control de los prestadores de servicios públicos domiciliarios en lo concerniente al cumplimiento de los contratos de servicios públicos que estos celebren con los usuarios, así como sobre el cumplimiento de las leyes, reglamentos y regulaciones a los que se encuentran sujetas las personas naturales o jurídicas que prestan los servicios públicos domiciliarios o las actividades complementarias a estos, sin embargo, esta no es la entidad competente para determinar si una Empresa Industrial y Comercial del Estado puede o no celebrar convenios o contratos en los términos de la consulta, lo anterior de acuerdo con lo establecido en el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994.
De acuerdo con lo establecido en los artículos 85 y 86 de la Ley 489 de 1994 <SIC, es decirl Ley 489 de 1998 >, las empresas industriales y comerciales del Estado son organismos creados por la ley o autorizados por ésta, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial y de gestión económica conforme a las reglas del derecho privado, estas tienen personería jurídica y autonomía administrativa y financiera. Así mismo, según el artículo 50 ibídem en el acto de creación de la empresa industrial y comercial del estado (Ley, ordenanza o acuerdo), se debe determinar sus objetivos y estructura orgánica.
En ese orden de ideas, es en la ley, ordenanza o acuerdo por medio de la cual se ordena la creación de una empresa industrial y comercial del Estado debe establecer el objeto u objetos que esta pretende desarrollar.
Ahora bien, las Empresas Industriales y Comerciales del Estado que prestan servicios públicos domiciliarios, deben tener como objeto la prestación de uno o más de los servicios públicos, o realizar una o varias de las actividades complementarias, Así mismo, estas tienen la posibilidad de contar con un objeto social múltiple, es decir, incluir en el mismo una serie de actividades de diversa naturaleza para ser desarrolladas, sin embargo el objeto como prestador de servicios públicos debe ser preponderante sobre los demás objetos.
Lo anterior, salvo que la comisión de regulación respectiva establezca que la multiplicidad de objeto limita la competencia y no produce economías de escala o de aglomeración en beneficio del usuario, caso en el cual, la empresa se puede ver obligada a tener un objeto exclusivo para la prestación de servicios públicos o sus actividades complementarias.
Con respecto a la suscripción de los convenios se sugiere revisar el Concepto C – 157 de 2020 emitido por la Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente, por medio del cual se establecen los conceptos y régimen jurídico aplicable a los aludidos convenios
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
JHONN VICENTE CUADROS CUADROS
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicado 20255291591502
TEMA: OBJETO MÚLTIPLE EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO EICE E.S.P.
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”
6. “Artículo 79. FUNCIONES DE LA SUPERINTENDENCIA. (…) “PARÁGRAFO 1o. En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, <sic> visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite”.
7. “ARTÍCULO 180. TRANSFORMACIÓN DE EMPRESAS EXISTENTES. Las entidades descentralizadas que estuvieren prestando los servicios a los que esta Ley se refiere, se transformarán de acuerdo a lo establecido en el artículo 17 de esta Ley, en un plazo de dos años a partir de su vigencia. (…)”
