CONCEPTO 10 DE 2010
(Enero 06)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Radicado No.: 20101300002941
Fecha: 06-01-2010
Bogotá D.C.
CONCEPTO SSPD-OJ-2010-010
Señor
NAHUM MOLINA CAVIEDES
concejoaguachica@hotmail.com
Ref. Su solicitud de concepto(1)
Se basa la consulta objeto de estudio en determinar aspectos de una situación particular relacionados con transformaciones empresariales y Sociedades Anonimas Simplificadas prestadoras de servicios públicos domiciliarios.
Sea lo primero señalar, que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a un derecho de petición en la modalidad de consulta de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, son orientaciones y puntos de vista, que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares; la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.
Ahora bien, acerca de los antecedentes que trae su consulta, de acuerdo al parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, el Superintendente no puede exigir que ningún acto o contrato de una E.S.P. se someta a aprobación previa su
Dando aplicación a la norma mencionada, ésta Superintendencia ha conceptuado de manera reiterada, que a la luz del régimen de servicios públicos domiciliarios vigente, el ámbito de competencia de la Entidad en relación con los contratos de los prestadores, se contrae de manera exclusiva a vigilar y controlar el cumplimiento de aquellos que se celebren entre las empresas y los usuarios (artículo 79.2 de la ley 142 de 1994).
Por lo tanto, la Superintendencia de Servicios Públicos no procederá a pronunciarse acerca de la procedencia o no del proceso de transformación en su empresa, ni de las características de sus socios ni respecto de aspectos netamente societarios, ya que de hacerlo, aparte de excederse en su competencia, entraría también a coadministrar las empresas por ella vigiladas.
Teniendo en cuenta lo anterior, nos permitimos de manera general precisarle lo siguiente:
1. La empresa de servicios públicos de acueducto y alcantarillado del municipio de Aguachica, fue creada en el año 1998 del día 4 de marzo, como Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden municipal y de carácter oficial, se encuentra dentro de la Ley o si por el contrario se debe transformar. Y cual sería la opción más viable dentro de lo público. y 9) Cual es el plazo máximo para que el municipio de Aguachica, como ente certificado pueda transformar la empresa de servicios públicos mediante acuerdo municipal?
R/ De manera general le señalamos que conforme lo establece la Ley 489 de 1998, en su artículo 68, son entidades descentralizadas del orden nacional, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta.
La misma disposición indica que como órganos del Estado que son, aun cuando gozan de autonomía administrativa, están sujetas al control político y a la suprema dirección del órgano de la administración al cual están adscritas. Las entidades descentralizadas se sujetan entonces a las reglas señaladas en la Constitución Política, en la Ley 489 de 1998, así como en las leyes y actos que las creen y determinen su estructura orgánica y a sus estatutos internos.
Ahora bien, dentro del régimen de la Ley 142 de 1994 se pretendió que los prestadores de servicios públicos se transformaran en empresas de servicios públicos. No obstante, no era posible desconocer la realidad de los prestadores de servicios al momento de expedirse dicha Ley, razón por la cual estableció un período de transición.
Este período de transición era de dos años para las entidades descentralizadas (artículo 80 de la Ley 142 de 1994) y de dieciocho meses para la Nación y las entidades territoriales (artículo 182).
Durante el período de la transición, se permitió a los antiguos prestadores continuar cumpliendo sus actividades pero se establecieron normas de acuerdo con las cuales, al terminar ese período, todos los prestadores deberían ser “empresas de servicios públicos” o “empresas industriales y comerciales del Estado”.
El artículo 180 de la Ley 142 de 1994 se dirigió a aquellas entidades descentralizadas (establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta) que al entrar en vigencia la ley estuvieran prestado los servicios públicos domiciliarios regulados por tal ley, y ordenó su transformación en un plazo de dos años. La norma remite al artículo 17 de la Ley 142 de 1994.
Ahora bien, el 3 de julio de 1996 el Gobierno sancionó la Ley 286 de 1996 en la cual dispuso que las entidades descentralizadas y demás empresas que estén prestado los servicios a los que se refiere la Ley 142 de 1994, se transformarán en empresas de servicios públicos de acuerdo con lo establecido en el artículo 17 de la Ley 142 de 1994, en un plazo de hasta dieciocho meses (18) a partir de la vigencia de dicha norma.
Así las cosas, la norma no dejó alternativa a las entidades descentralizadas que estuvieran prestando los servicios públicos, en el sentido en que señalo que al momento de su transformación debían convertirse en empresas de servicios públicos.
Las “demás empresas” que el artículo 2 menciona no pueden ser sino las empresas privadas, porque las empresas industriales y comerciales ya están incluidas en la expresión “entidades descentralizadas”. Algunas personas, al interpretar el artículo 2 de la Ley 286 de 1996 concluyeron que inclusive las empresas industriales y comerciales organizadas después de la vigencia de la Ley 142 y antes de que se publicara dicha ley, tendrían que convertirse en “empresas de servicios públicos” en un plazo no mayor de 18 meses contados a partir de la vigencia de la Ley 286 de 1996.
Sobre el particular, es importante anotar que cuando la norma se refiere a “las demás empresas” no puede referirse a las empresas industriales y comerciales del Estado, porque éstas, por ser entidades descentralizadas, ya habían sido incluidas por el legislador en la primera parte de la norma.
Por tanto, las empresas industriales y comerciales del Estado que estaban prestando los servicios públicos como resultado de la transformación hecha para acatar el artículo 180 de la Ley 142 de 1994 podían seguir prestando servicios públicos.
Ahora bien, existía un plazo de transformación que operó hasta el 4 de enero de 1998, conforme lo estableció el artículo 4 de la Ley 286 de 1996. Vencido el mencionado plazo sin que se diera aplicación a lo establecido en el artículo 17 de la Ley 142 de 1994, correspondía la transformación a sociedad por acciones.
Si el ente descentralizado se convirtió en Empresa Industrial y Comercial del Estado dentro de los términos establecidos por la Ley no corresponde su transformación obligatoria en sociedad cuyo capital este representado por acciones.
Esto no quiere decir que la empresa no pueda someterse a dicha transformación si es su voluntad, caso en el cual corresponde al Alcalde o Gobernador, según corresponda la Empresa Industrial y Comercial del Estado al orden municipal o departamental, presentar al Concejo Municipal o a la Asamblea Departamental, el proyecto de Acuerdo u Ordenanza mediante el cual se autorice la liquidación de la actual Empresa Industrial y Comercial y la constitución de la nueva sociedad que entra a reemplazarla.
De otra parte le precisamos que la legalidad de los acuerdos que crean y organizan las empresas de servicios públicos deben ser discutidos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por tal razón esta Superintendencia se abstiene de hacer pronunciamientos sobre dicho aspecto.
2. Puede la empresa de servicios públicos de Aguachica, transformarse en una sociedad por acciones simplificadas de carácter oficial y cuales serían los requisitos y el procedimiento?
R/ Tal como se señaló en la respuesta anterior, una Empresa Industrial y Comercial del Estado puede someterse a un proceso de transformación empresarial si es su voluntad, caso en el cual corresponde al Alcalde o Gobernador, según corresponda al orden municipal o departamental, presentar al Concejo Municipal o a la Asamblea Departamental, el proyecto de Acuerdo u Ordenanza mediante el cual se autorice la liquidación de la actual Empresa Industrial y Comercial y la constitución de la nueva sociedad que entre a reemplazarla.
Ahora bien, si se toma la decisión de transformar una Empresa Industrial y Comercial del Estado en una sociedad anónima simplificada, la sociedad que se cree deberá sujetarse al régimen jurídico especial contenido en el artículo 19 de la Ley 142 de 1994 y en lo no previsto por el a las disposiciones del Código de Comercio sobre sociedades anónimas (artículo 19.15 de la Ley 142 de 1994). En ese contexto, frente a los aspectos no regulados de manera expresa en la Ley 142 de 1994, habrá que remitirse necesariamente al régimen jurídico previsto por el legislador para las Sociedades Anónimas, que se encuentra en el Código de Comercio. Así como también deberá sujetarse a lo estipulado en la Ley 1258 de 2008, solo a falta de previsiones expresas en la Ley 142 de 1994 y en el señalado estatuto comercial.
3. Sería necesario o camisa de fuerza que en el momento de transformarse a una SAS, la empresa liquide al personal de trabajo o en común acuerdo con ellos puedan pasar en bloque a la nueva sociedad, ya que seguiría siendo una empresa de carácter oficial. y 9) Actualmente la empresa contempla como posibles accionistas de la nueva sociedad SAS a los entes descentralizados de la administración de la administración los cuales son: el hospital local y el transito y transporte. Además de ser el municipio de Aguachica el primero, ¿necesita más socios o con los tres puede hacerse la nueva sociedad SAS?
R/ De acuerdo al parágrafo 1 del 79 de la Ley 142 de 1994, el Superintendente no puede exigir que ningún acto o contrato de una E.S.P. se someta a aprobación previa suya.
Dando aplicación a la norma mencionada, ésta Superintendencia ha conceptuado de manera reiterada, que a la luz del régimen de servicios públicos domiciliarios vigente, el ámbito de competencia de la Entidad en relación con los contratos de los prestadores, se contrae de manera exclusiva a vigilar y controlar el cumplimiento de aquellos que se celebren entre las empresas y los usuarios (artículo 79.2 de la ley 142 de 1994).
Por lo tanto, la Superintendencia de Servicios Públicos no procederá a pronunciarse acerca de la procedencia o no de la conformación o liquidación de personal, ni tampoco en relación con cuales deben ser los tipos de socios dentro de una empresa, ya que de hacerlo, aparte de excederse en su competencia, entraría también a coadministrar las empresas por ella vigiladas.
4. Cual sería el número mínimo de accionistas que se requiere para que una empresa de servicios públicos se transforme en una sociedad por acciones simplificada de carácter oficial.
R/ A pesar de que el legislador estimó que el tipo societario más conveniente para garantizar la eficiencia, continuidad, calidad y cobertura de los servicios públicos domiciliarios, era el de las sociedades por acciones, lo cierto es que también estableció un régimen jurídico especial contenido en el artículo 19 de la Ley 142 de 1994.
Por lo tanto, las empresas constituidas como sociedades anónimas simplificadas que quieran prestar los servicios y/o actividades complementarias de que trata la Ley 142 de 1994, deberán ajustarse al régimen jurídico y características previstas por el legislador a lo largo de su articulado y demás normas concordantes.
El régimen anotado, remite en lo no previsto por el a las disposiciones del Código de Comercio sobre sociedades anónimas (artículo 19.15 de la Ley 142 de 1994). En ese contexto, frente a los aspectos no regulados de manera expresa en la Ley 142 de 1994, habrá que remitirse necesariamente al régimen jurídico previsto por el legislador para las Sociedades Anónimas, que se encuentra en el Código de Comercio.
Así, en lo que tiene que ver con el número de socios, la Ley 142 de 1994 exige la pluralidad de accionistas para efectos de la constitución de una empresa de servicios públicos domiciliarios y teniendo en cuenta la no expresión del número de ellos y el señalamiento que hace el estatuto comercial de un mínimo de cinco (5) socios para las sociedades anónimas, se concluye que una Sociedad Anónima Simplificada prestadora de servicios públicos domiciliarios no podría constituirse con un número de socios inferior a este (salvo que se encuentre en la excepción del artículo 20 de la Ley 142 de 1994, que opera ara empresas constituidas en municipios considerados como menores y que permite la constitución de la empresa con un mínimo de dos asociados).
5. Puede el municipio ser dueño de la infraestructura de las redes de la empresa de servicios públicos de Aguachica de acueducto y alcantarillado y entregarla a la nueva sociedad en concepción (SIC) o bajo que procedimiento y en que momento (antes de colocar en venta las acciones o después de vender las acciones?
R/ Ahora bien, en cuanto a la entrega de la infraestructura por parte del municipio, conviene recodar, en primer lugar, que el literal e) del artículo 1.3.5.3 de la Resolución CRA 151 de 2001, modificado por el artículo 2 de la Resolución CRA 243 de 2003, señaló que los contratos que celebren las entidades territoriales y/o las personas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo con el objeto de asociarse con otras personas para la creación o transformación de personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, deben celebrarse por procedimientos que garanticen la concurrencia de oferentes.
El artículo en cuestión señala lo siguiente:
ARTÍCULO 1.3.5.3 CONTRATOS QUE DEBEN CELEBRARSE POR MEDIO DE PROCEDIMIENTOS REGULADOS QUE ESTIMULAN CONCURRENCIA DE OFERENTES. Se someterán a los procedimientos regulados de que trata esta resolución(2) para estimular la concurrencia de oferentes:
(...) e. Los que celebren las entidades territoriales y/o las empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo, con el objeto de asociarse con otras personas para la creación o transformación de personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y/o aseo, con el fin de que la empresa constituida o transformada asuma total o parcialmente la prestación del servicio respectivo y/o administre los bienes destinados de forma directa y exclusiva a la prestación del mismo y/o los ingresos recaudados vía tarifas; y/o los que celebren las empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo con el objeto de transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes destinados de forma directa y exclusiva a prestar los servicios públicos, concesiones o similares y puedan cobrar tarifas a los usuarios finales, así como los que tengan por objeto transferir, a cualquier título, la administración de los bienes destinados a la prestación del servicio y/o de los ingresos recaudados vía tarifas.
En este orden de ideas, si lo que pretende el Municipio es suscribir un contrato con el objeto de asociarse con otras personas para la creación o transformación de personas prestadoras, con el fin de que la empresa constituida o transformada asuma total o parcialmente la prestación del servicio respectivo y/o administre los bienes destinados de forma directa y exclusiva a la prestación del mismo, deberá llevar a cabo un proceso de selección de sus socios que asegure la concurrencia de oferentes.
Ahora bien, si la infraestructura no es entregada como aporte social en el proceso de constitución de la empresa, en consideración a que la nueva empresa de servicios públicos municipal constituye un actor más en el mercado de los servicios públicos domiciliarios, no podría recibir de manera directa la infraestructura municipal, teniendo en cuenta lo dispuesto en el parágrafo del artículo 31 de la Ley 142 de 1994, que señala lo siguiente:
(...) PARÁGRAFO. Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993.
De acuerdo con la norma citada, los contratos celebrados entre entes territoriales y empresas prestadoras de servicios públicos domicilairios (de cualquier orden y sin excepción), deben regirse para todos los efectos por el Estatuto General de la Contratación Pública, razón por la cual no podría pretenderse que organizada una empresa por parte del municipio, se haga una entrega directa de la infraestructura municipal a dicha empresa.
En ese contexto, si el municipio quiere entregar su infraestructura de prestación a una empresa ya organizada, deberá organizar la respectiva licitación pública, en la que su propia empresa, como cualquier otra, podrá participar en igualdad de condiciones con todas aquellas que se encuentren interesadas en hacerse a la prestación y a la infraestructura.
En este punto, es importante recordar que los procesos de selección pública de oferentes se rigen por el principio de transparencia, lo que implica que en cualquier etapa del proceso contractual, los proponentes e interesados en el proceso pueden debatir los actos administrativos y contractuales de que se compone el respectivo proceso, ante la administración misma y ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
7. Que requisitos debe cumplir estos nuevos socios para poder pertenecer a la empresa como accionistas?, 8) Cual es el porcentaje máximo de acciones que puede mantener la empresa de servicios públicos de AA, para transformarse en una sociedad por acciones simplificada de carácter oficial?, 10) La empresa de Servicios Públicos de Aguachica de AA, puede transferir en bloque su patrimonio, activos y pasivos y destinarlo a la nueva sociedad SAS?, 11) Es necesario que la información financiera que se le solicite a la Empresa de Servicios Públicos tenga que ser con varios años de anticipación o se puede pedir simplemente a fecha actual?, 12) Debe existir obligatoriamente un peritazgo de los activos que posee las empresa y este debe ser certificado por un funcionario de fedelonjas para que nos permita determinar el valor de la empresa cuando existe un informe contable por parte de la empresa que dice cual es su valor. ( Estos peritazgos son costosos y las empresas no cuentan con el recurso para hacerlo?, 13) Una ves el Concejo Municipal apruebe la transformación empresarial en una SAS de carácter oficial y deje en el acuerdo estipulado que solo podrán comprar las ACCIONES los entes descentralizados de la administración municipal, ¿esta nueva sociedad podrá disponer de los contrario?, 14) En el hecho de transformar la empresa de Servicios Públicos en una SAS de carácter oficial, los trabajadores y empleados que vienen laborando pueden pasar a la nueva sociedad con las mismas garantías, deberes y derechos que tienen actualmente y no se podrá por el solo hecho de la transformación empresarial, menoscabarlos, desmejorarlos laboralmente o negarles las pretensiones y reconocimientos que legalmente se han logrado?, 15) Mientras se logra la plena puesta en marcha y funcionamiento de la nueva sociedad SAS ¿ Como se garantiza la continuidad de la misma? y 16) Que procedimiento se debe realizar para garantizar la continuidad del servicio de acueducto y alcantarillado que presta la empresa?, Puede la empresa seguir funcionando normalmente mientras se transforma?
R/ Las preguntas relacionadas, hacen parte de aspectos particulares y de la esfera propia de la empresa prestadora de servicio público domiciliario, razón por la cual constituyen aspectos que la empresa deberá internamente evaluar y estimar en sus estatutos y frente a los cuales esta entidad no puede emitir pronunciamiento alguno, en virtud de lo dispuesto en el artículo 79.1 de la Ley 142 de 1994 antes citado.
Por lo tanto, la Superintendencia de Servicios Públicos no procederá a pronunciarse acerca de la procedencia o no de los aspectos por usted citados, ya que de hacerlo, aparte de excederse en su competencia, entraría también a coadministrar las empresas por ella vigiladas.
17. Puede la Superintendencia de Servicios Públicos intervenir la empresa si cumplido el tiempo dado no se transforme la empresa como lo estipula la ley 142/94 en su art. 15 y 17?
R/ Sea lo primero indicar, que la toma de posesión de las empresas de servicios públicos domiciliarios es la concreción de uno de los diversos instrumentos de intervención estatal por parte del órgano de inspección, control y vigilancia.
En efecto, para el cumplimiento de los postulados señalados en artículo 365 de la Constitución Política en cuanto a garantizar la prestación de los servicios públicos, la Ley 142 de 1994 contempló en sus capítulos IV y V como facultad de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la toma de posesión de las empresas prestadoras de servicios públicos que se encuentren enmarcadas dentro de las causales establecidas en el artículo 59 de la misma.
Teniendo en cuenta dicho marco, esta entidad frente a cada caso en concreto entrará a determinar si el prestador amerita o no dicha medida.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://www.superservicios.gov.co/basedoc/ Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta Entidad.
Cordialmente,
LILIANA MARISOL PORRAS GIL
Jefe Oficina Asesora Jurídica (A)
1 Reparto: 1919 Rad: 2009-529-0755
Elaboro: Yolima Hernandez Alcala Asesor Oficina Asesora Jurídica
Reviso: Andres David Ospina Riaño Asesor Oficina Asesora Jurídica
Tema: Transformación empresarial - SAS
2 Frase declarada nula por el Consejo de Estado – Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P: Dr. Ramiro Saavedra Becerra, Bogotá D.C., 05 de marzo de 2008) Radicación No.:11001-03-26-000-2001-0029-01, Expediente No.: 20.409, Actor:Jaime Alberto Sarria Luna.
