CONCEPTO 25 DE 2009
(9 enero)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá D.C.,
Doctora
ANA RUTH VILLARREAL GUTIÉRREZ
Representante legal
PARQUE INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL CAUCA
Vereda La Sofía Carretera Propal – Ingenio La Cabaña –
Km. 2 Municipio de Caloto
Caloto, Cauca
Ref.: Consulta(1)
Se basa la consulta objeto de estudio en conceptuar acerca de los siguientes interrogantes:
1. ¿Cuál es el tiempo máximo permitido para que una empresa de servicios públicos realice un cobro retroactivo?
2. Si no hay un medidor y no se tiene conocimiento de los consumos anteriores, ¿con base en qué se puede efectuar ese cobro?
3. En el capítulo V de la ley 142 de 1994, “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”, hay una frase que dice: “La falta de medición del consumo, por acción u omisión de la empresa, le hará perder el derecho a recibir el precio. La que tenga lugar por acción u omisión del suscriptor o usuario, justificará la suspensión del servicio o la terminación del contrato, sin perjuicio de que la empresa determine el consumo en las formas a las que se refiere el inciso anterior. Se entenderá igualmente, que es omisión de la empresa la no colocación de medidores en un período superior a seis meses después de la conexión del suscriptor o usuario”. ¿Qué significa esta frase?
Antes de brindar una respuesta a su consulta, debemos advertir que la misma se formula con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, toda vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la entidad ni tienen carácter obligatorio ni vinculante.
Para dar respuesta a su primer interrogante, debemos hacer referencia al artículo 150 de la ley 142 de 1994, el cual establece:
“DE LOS COBROS INOPORTUNOS. Al cabo de cinco meses de haber entregado las facturas, las empresas no podrán cobrar bienes o servicios que no facturaron por error, omisión, o investigación de desviaciones significativas frente a consumos anteriores. Se exceptúan los casos en que se compruebe dolo del suscriptor o usuario.” (La subraya es nuestra)
De conformidad con la norma en cita, las empresas no pueden cobrar valores adicionales por consumos anteriores que no facturaron por error, omisión o investigación de desviación significativa después de cinco (5) meses de haber entregado la factura.
Así las cosas, sí existe para las empresas prestadoras de servicios públicos una posibilidad de efectuar un cobro retroactivo, pero sólo en la hipótesis que hemos mencionado, esto es, en un término no superior a cinco (5) meses después de haber entregado la factura.
Mediante concepto 557 de 1999, la Oficina Asesora Jurídica de esta Superintendencia manifestó:
“COBROS INOPORTUNOS
El artículo 150 de la ley 142 de 1994 establece:
"De los cobros inoportunos. Al cabo de cinco meses de haber entregado las facturas, las empresas no podrán cobrar bienes o servicios que no facturaron por error, omisión, o investigación de desviaciones significativas frente a consumos anteriores. Se exceptúan los casos en que se compruebe dolo del suscriptor o usuario".
De suerte que, las empresas no pueden cobrar valores adicionales en la factura a los usuarios, que no facturaron por error, omisión o investigación de desviación significativa después de cinco meses de entregada la factura. Unica posibilidad de cobro retroactivo con el que cuentan las empresas.” (La subraya es nuestra)
En relación con el momento o fecha de entrega de la factura, el inciso segundo del artículo 148 de la ley 142 de 1994 dispone que: “En los contratos se pactará la forma, tiempo, sitio y modo en los que la empresa hará conocer la factura a los suscriptores o usuarios, y el conocimiento se presumirá de derecho cuando la empresa cumpla lo estipulado. (...).”. Por lo tanto, son los contratos de condiciones uniformes los que determinan, en principio, la forma como las empresas hacen conocer las facturas a los suscriptores o usuarios.
Ahora bien, para el caso específico del servicio público de acueducto y alcantarillado, debe tenerse en cuenta el artículo 1.3.21.2 de la resolución 151 de 2001, expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA), según el cual:
“PLAZO PARA LA ENTREGA DE LA PRIMERA CUENTA DE COBRO. A partir de la fecha de conexión, la entrega de la primera factura por concepto de prestación del servicio no podrá ser superior a noventa (90) días, y en caso de que ésta se produzca con posterioridad, sólo podrá incluir los consumos correspondientes a los noventa (90) días inmediatamente anteriores a la fecha de dicha facturación, respecto de los cuales deberá aplicar tarifa centrada. En las facturas posteriores no podrán incorporarse los consumos, que por disposición de las anteriores normas, no fueron objeto de facturación.
En el evento en que las facturas sean entregadas antes del vencimiento del trimestre, bimestre o mes, el cargo fijo que se cobre, deberá calcularse proporcionalmente a los días en que se prestó el servicio.” (La subraya es nuestra)
Por su parte, el artículo 1.3.21.3 se refiere al plazo para la entrega de aquellas facturas diferentes a la primera, en los siguientes términos:
“PLAZOS PARA ENTREGA DE FACTURAS DIFERENTES A LA PRIMERA. Las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado deberán entregar las facturas a los usuarios de acuerdo con el calendario y los períodos de facturación establecidos, los cuales deberán fluctuar entre 28 a 32 días o 58 a 62 días y deberán hacerse conocer de los usuarios, por lo menos una vez al año.
Para este efecto, las personas prestadoras deberán entregar las cuentas de cobro a los usuarios por lo menos con cinco (5) días de antelación a la fecha de pago oportuno señalado en el recibo, para lo cual deberán exigirse las garantías necesarias para su cumplimiento y dar aplicación a las demás disposiciones contenidas en el Artículo 12 del Decreto 1842 de 1991.” (La subraya es nuestra)
Las disposiciones regulatorias a que hemos hecho referencia nos indican claramente los plazos dentro de los cuales las empresas prestadoras del servicio público de acueducto y alcantarillado deben entregar las facturas a sus usuarios. Sin embargo, si por alguna circunstancia la empresa no cumplió con su obligación de envío de la factura, el término de cinco (5) meses a que hace referencia el artículo 150 de la ley 142 de 1994 debe contarse a partir del momento en que la empresa debía elaborar y remitir la factura.
En relación con lo anterior, esta Oficina Asesora Jurídica se pronunció mediante concepto 707 de 2001, así:
“En materia de cobros inoportunos, el artículo 150 de la ley 142 de 1994 establece:
"Al cabo de cinco meses de haber entregado las facturas, las empresas no podrán cobrar bienes o servicios, que no facturaron por error, omisión o investigación de desviaciones significas frente a los consumos anteriores. Se exceptúan los casos en que se compruebe dolo del suscriptor o usuario."
La norma transcrita parte del supuesto según el cual la empresa ha cumplido con su obligación de enviar la factura oportunamente, por tanto, no debe entenderse que esta disposición favorece a las empresas que incumplan el contrato de condiciones uniformes.
Así las cosas aún en los eventos en que no exista factura anterior, debe tenerse en cuenta el momento en que debía elaborarse y enviarse, toda vez que la empresa cuenta con unos plazos tanto para la instalación del servicio, como para elaborar y hacer entrega de las facturas.” (La subraya es nuestra)
En relación con su segundo interrogante, es preciso tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 146 de la ley 142 de 1994, el cual prescribe:
“LA MEDICIÓN DEL CONSUMO, Y EL PRECIO EN EL CONTRATO. La empresa y el suscriptor o usuario tienen derecho a que los consumos se midan; a que se empleen para ello los instrumentos de medida que la técnica haya hecho disponibles; y a que el consumo sea el elemento principal del precio que se cobre al suscriptor o usuario.
Cuando, sin acción u omisión de las partes, durante un período no sea posible medir razonablemente con instrumentos los consumos, su valor podrá establecerse, según dispongan los contratos uniformes, con base en consumos promedios de otros períodos del mismo suscriptor o usuario, o con base en los consumos promedios de suscriptores o usuarios que estén en circunstancias similares, o con base en aforos individuales.
Habrá también lugar a determinar el consumo de un período con base en los de períodos anteriores o en los de usuarios en circunstancias similares o en aforos individuales cuando se acredite la existencia de fugas imperceptibles de agua en el interior del inmueble. Las empresas están en la obligación de ayudar al usuario a detectar el sitio y la causa de las fugas. A partir de su detección el usuario tendrá un plazo de dos meses para remediarlas. Durante este tiempo la empresa cobrará el consumo promedio de los últimos seis meses. Transcurrido este período la empresa cobrará el consumo medido.
La falta de medición del consumo, por acción u omisión de la empresa, le hará perder el derecho a recibir el precio. La que tenga lugar por acción u omisión del suscriptor o usuario, justificará la suspensión del servicio o la terminación del contrato, sin perjuicio de que la empresa determine el consumo en las formas a las que se refiere el inciso anterior. Se entenderá igualmente, que es omisión de la empresa la no colocación de medidores en un período superior a seis meses después de la conexión del suscriptor o usuario.
(...)” (Las subrayas son nuestras)
Según el artículo 146, la medición del consumo es un derecho de la empresa y del suscriptor o usuario. Así mismo, el consumo debe ser el elemento principal del precio que se cobra al suscriptor o usuario.
Por lo tanto, el consumo debe medirse a través de aquellos instrumentos que la técnica haya hecho disponibles. Pero si no se dispone de dichos instrumentos, la norma es clara en afirmar que el consumo se determinará con fundamento en consumos promedios de otros períodos del mismo suscriptor o usuario, o con base en los consumos promedios de suscriptores o usuarios que estén en circunstancias similares, o con base en aforos individuales.
Teniendo en cuenta que su consulta plantea que no hay medidores y que tampoco se tiene conocimiento de los consumos anteriores, la medición del consumo debería hacerse con fundamento en consumos promedios de suscriptores o usuarios que estén en circunstancias similares al Parque Industrial y Comercial del Cauca, o con base en aforos individuales.
En concordancia con lo anterior, la cláusula décima novena del “modelo de condiciones uniformes del contrato de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado” que aparece en el anexo 3 de la resolución CRA 151 de 2001, establece:
“IMPOSIBILIDAD DE MEDICIÓN.- Cuando, sin acción u omisión de las partes, durante un período no sea posible medir razonablemente con instrumentos los consumos de agua, su valor podrá establecerse así:
Con base en los consumos promedios del mismo suscriptor, durante los últimos tres períodos de facturación, si este hubiese estado recibiendo el servicio en ese lapso, y el consumo hubiese sido medido con instrumentos;
De no ser posible aplicar el procedimiento descrito en el numeral anterior, con base en los consumos promedios de otros suscriptores, medidos con instrumentos, de la misma o de otras personas prestadoras de servicios públicos, durante los últimos tres períodos de facturación, si el número y las actividades de los consumidores beneficiados con el contrato de esos otros suscriptores, fuere similar a los de quienes se benefician del contrato cuyo consumo se trata de determinar.
De no ser posible aplicar procedimientos descritos en los numerales anteriores, con base en aforo individual que se haga, teniendo en cuenta las actividades y el número de consumidores que se benefician con el contrato.
Los mismos procedimientos se aplicarán cuando la persona prestadora acredite la existencia de fugas imperceptibles de agua en el interior del inmueble.
En cuanto al servicio de alcantarillado, por las dificultades técnicas en hacer mediciones individuales del consumo, éstos se estimarán con base en los parámetros establecidos por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico.” (La subraya es nuestra)
En conclusión, el artículo 146 de la ley 142 de 1994 ofrece a las empresas varias alternativas de medición del consumo en aquellos eventos en que no sea posible medir razonablemente con instrumentos los consumos.
En relación con su tercer interrogante, el inciso cuarto del artículo 146 de la ley 142 de 1994 es muy claro en establecer que la falta de medición del consumo, por acción u omisión imputables a la empresa, le hará perder el derecho a recibir el precio. En otras palabras, si la empresa no procedió a la medición del consumo bajo cualquiera de los mecanismos que ofrece el artículo 146, no tendrá derecho a recibir ninguna remuneración por la prestación del servicio.
Nótese cómo la anterior situación es totalmente diferente de la planteada en el artículo 150 de la ley 142 de 1994, pues mientras en el artículo 146 se parte del supuesto de una falta de medición del consumo, en el artículo 150 se entiende que la empresa sí midió el consumo pero no lo facturó por error, omisión o investigación de desviaciones significativas frente a consumos anteriores.
Diferente es el asunto cuando la falta de medición del consumo obedece a una acción u omisión imputables al suscriptor o usuario, pues en dicho evento la empresa tendrá derecho para suspender el servicio o dar por terminado el contrato, sin perjuicio de que la misma determine el consumo en las formas a que hace referencia el inciso tercero del artículo 146 de la ley 142 de 1994, esto es: (i) con base en consumos promedios de períodos anteriores del mismo suscriptor o usuario, (ii) con base en consumos promedios de suscriptores o usuarios que estén en circunstancias similares, o (iii) con base en aforos individuales.
Finalmente, debe entenderse que es una omisión imputable a la empresa, esto es, que estamos ante la hipótesis de pérdida para la empresa del derecho a recibir el precio, el hecho de que ésta no coloque medidores en un período superior a seis meses después de la conexión del suscriptor o usuario.
El artículo 2.1.1.1 de la resolución CRA 151 de 2001 corrobora dicha afirmación así:
“ARTÍCULO 2.1.1.1 ELABORACIÓN DEL PROGRAMA DE MICROMEDICIÓN. Todas las personas prestadoras de los servicios de acueducto y alcantarillado disponen de un plazo de un (1) año contado a partir de la vigencia de la Ley 373 de 1997 para culminar el diseño de programas e iniciar la instalación de medidores o ampliar la cobertura de medición a todos sus usuarios conectados antes de junio 11 de 1994.
PARÁGRAFO 1. De acuerdo con lo establecido en el Artículo 146 inciso 4 de la Ley 142 de 1994 las personas prestadoras tienen un plazo máximo de seis (6) meses para colocar los medidores a los suscriptores o usuarios que se hayan conectado con posterioridad al 11 de julio de 1994.
PARÁGRAFO 2. Se entenderá que el programa de micromedición a que se refiere esta Resolución, deberá incluirse por las entidades prestadoras en la actualización de los Planes de Gestión y Resultados, a partir de 1998.” (La subraya es nuestra)
Para entender la obligación impuesta por el artículo 2.1.1.1, debemos manifestar que el deber de adquirir, instalar o mantener los medidores de los consumos no es exclusivo de las empresas, toda vez que el inciso primero del artículo 144 de la ley 142 de 1994 permite que los contratos de condiciones uniformes exijan dicha obligación en cabeza de los suscriptores o usuarios.
En consecuencia, como la empresa o el usuario están en la capacidad de instalar los medidores de los consumos, el legislador ha entendido que si al cabo de seis meses después de la conexión del suscriptor o usuario, no se ha colocado el medidor, es responsabilidad de la empresa por omisión no haber instalado el medidor, sancionándosele entonces con la pérdida del derecho a recibir el precio correspondiente a la prestación del servicio.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: www.superservicios.gov.co/basedoc/. Ahí encontrará normatividad, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
LILIANA MARISOL PORRAS GIL
Jefe Oficina Asesora Jurídica (A)
1. Radicado No. 2008-529-065988-2. Reparto 1765.
Preparado por PEDRO LEONARDO PACHECO JIMÉNEZ, Asesor Oficina Asesora Jurídica.
TEMA: COBROS RETROACTIVOS – Se configuran según lo dispuesto por el artículo 150 de la ley 142 de 1994. MEDICIÓN DEL CONSUMO – Alternativas para efectuarla ante la ausencia de instrumentos – Interpretación del inciso cuarto del artículo 146 de la ley 142 de 1994.
