CONCEPTO 33 DE 2010
(Enero 26)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Radicado No.: 20101300058911
Fecha: 26-01-2010Bogotá, D.C.,
CONCEPTO SSPD-OJ-2010-033
Señor
FRANCISCO ANTONIO FORERO DUCUARA
Carrera 72 No. 57 R – 85 Sur
Ciudad.
Ref.: Su solicitud de concepto(1)
Hemos recibido su solicitud, a través de la cual manifiesta que un usuario y/o suscriptor presentó mediante apoderado una solicitud de desvinculación del servicio de aseo, la cual fue negada en primera instancia por la empresa de servicios públicos. Que dicho usuario presentó mediante apoderado recurso de reposición y en subsidio de apelación en contra de dicha decisión. Que la empresa, para resolver el recurso de reposición, ordenó la práctica de unas pruebas y que, durante el transcurso del término probatorio, de forma directa el usuario presentó el desistimiento de la solicitud. Que la empresa de servicios públicos confirmó la decisión de primera instancia, concedió el recurso de apelación y remitió el expediente a la Superintendencia de Servicios Públicos, entidad esta última que confirmó la decisión de negar la solicitud de desvinculación. Que una vez ejecutoriados los actos que resolvieron los recursos, el usuario presentó nuevamente una petición reiterando la solicitud de desvinculación del servicio de aseo, en los mismos términos de la solicitud que ya había sido negada por la empresa y confirmada por esta Superintendencia.
Teniendo en cuenta lo anterior, usted solicita resolver los siguientes interrogantes:
1.- ¿La nueva petición puede ser negada con fundamento en que ya había sido resuelta la solicitud por los mismos hechos y que los actos administrativos ya se encuentran ejecutoriados?
2.- ¿La petición puede ser negada con fundamento en que se había presentado desistimiento por parte del usuario en la etapa probatoria, quedando en firme el acto administrativo que había negado la solicitud?
3.- Si la respuesta a los interrogantes 1 y/o 2 fueren positivas y la empresa de aseo resolvió la segunda petición accediendo a la desvinculación del servicio, ¿puede la empresa revocar ese acto?, ¿cuál sería el instrumento jurídico que podría utilizar la empresa de aseo para revocar el acto administrativo que accedió a la nueva solicitud?
4.- Si el usuario presentó el desistimiento en el término de resolución del derecho de petición, ¿este desistimiento tiene los mismos efectos que el presentado en el término de resolución de los recursos?
5.- ¿Puede existir abuso del derecho de petición cuando se presenta una solicitud, se desiste de la misma, y posteriormente se realiza la misma solicitud en los mismos términos?
Antes de brindar una respuesta a su solicitud, debemos advertir que la misma se formula con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, toda vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la entidad, ni tienen carácter obligatorio ni vinculante.
De manera adicional, es preciso aclarar que la finalidad de las consultas no puede ser otra distinta que la búsqueda de orientación o información acerca de la forma como actúa la administración. En ese contexto, las respuestas suministradas por la Oficina Asesora Jurídica de la SSPD no tienen la potestad de definir situaciones concretas o particulares, sino que se limitan a conceptuar, en términos generales, en relación con las materias bajo su cargo.
Hechas esas precisiones, en términos generales nos permitimos manifestarle que esta Superintendencia no es la entidad competente para señalarle si una empresa de servicios públicos puede negarle su petición, con fundamento en la existencia de unas decisiones ejecutoriadas de la misma empresa y de esta entidad de control, que la habían negado previamente. Ni tampoco para decirle si la empresa puede negar su petición con fundamento en el desistimiento que el usuario presentó frente a la primera petición, la cual fue negada. Ni para conceptuar si la empresa puede revocar una decisión que eventualmente acceda a la nueva solicitud de desvinculación presentada por el usuario, ni para determinar cuál sería el instrumento jurídico que podría utilizar la empresa para revocar ese acto.
Todo lo anterior por cuanto que, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero del artículo 79 de la ley 142 de 1994, le es prohibido a esta Superintendencia exigir que los actos o contratos de las empresas de servicios públicos se sometan a su aprobación previa. En esa medida, si esta Superintendencia se pronunciara sobre los asuntos consultados, aparte de excederse en su competencia, estaría también co-administrando las empresas por ella vigiladas.
En ese orden de ideas, debemos precisar que las empresas de servicios públicos son autónomas e independientes para resolver las solicitudes e inquietudes que les formulen sus usuarios. Por supuesto, como esa autonomía e independencia no pueden ir en contraposición de lo que establece la ley, la reglamentación o la regulación, es por ello que se ha previsto un control de las decisiones de las empresas a cargo de esta Superintendencia, quien actúa como superior funcional(2) de las mismas al resolver el recurso de apelación que de manera subsidiaria al de reposición, presenten los usuarios contra las decisiones de las empresas.
No obstante lo anterior, en términos generales podemos decirle que en nuestro ordenamiento jurídico se ha reconocido la existencia de la figura denominada “cosa juzgada administrativa”, la cual, al igual que la cosa juzgada judicial, brinda seguridad jurídica al evitar que se produzcan decisiones contradictorias sobre un mismo asunto, entre las mismas partes y por la misma causa.
En relación con esta figura la Corte Constitucional, mediante sentencia T-382 del 31 de agosto de 1995, con ponencia del Magistrado Alejandro Martínez Caballero, manifestó:
“Además, existe la protección a la cosa juzgada administrativa, en cuanto favorece al administrado. Este aspecto lo desarrolla CASSAGNE, así:
"Hace mucho -aproximadamente hasta la segunda mitad de este siglo- se sostenía la existencia de un principio que caracterízaba al acto administrativo y lo tornaba diferente del acto del derecho privado: la regla de la revocabilidad. Tal principio es contemporáneo a la construcción de la teoría del acto administrativo como acto exclusivamente unilateral, donde al caracterizarlo como producto de un solo sujeto estatal dotado de prerrogativas de poder público, el mismo podía revocar el acto sin necesidad de obtener la conformidad del administrado. De esta manera, a diferencia de los actos de derecho privado -que eran en principio irrevocables como regla general puesto que la existencia de los contratos hacía imposible la aceptación del dogma de la revocabilidad- un sector de la doctrina ha sostenido que éste era de la esencia del acto administrativo.
Sin embargo, como reacción contra el absolutismo que entrañaba la tesis del acto unilateral esencialmente revocable, surgió una suerte de protección contra la posibilidad de extinguir ciertos actos en la Administración Pública, dando origen a la institución de la denominada "cosa juzgada administrativa", a pesar, a pesar de que su régimen no fuera enteramente similar al de la cosa juzgada judicial.
En efecto, la cosa juzgada administrativa se distingue de la cosa juzgada judicial por dos aspectos esenciales: a) se trata de una inmutabilidad estrictamente formal -no material- en el sentido de que nada impide que el acto que tiene estabilidad en sede administrativa sea después extinguido por el órgano judicial; y b) porque siempre se admite la revocación favorable al administrado. Pero lo cierto es que por influencia especialmente de los teóricos alemanes la tesis de la "cosa juzgada administrativa" fue ganando adeptos sin que se advirtieran mayormente las transformaciones que se operaban en forma contemporánea en el campo del derecho administrativo".(3)
En la doctrina moderna, ha sido superado el concepto de Bielsa quien sostenía que "el acto administrativo es, por principio general, revocable" y hoy se admite la inmutabilidad formal que implica que la revocabilidad sólo procede en circunstancias de excepción y no procede cuando viola leyes superiores, como ya ha quedado explicado.”.
La Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG, por ejemplo, mediante resolución No. 117 del 7 de diciembre de 2005, procedió al archivo de una solicitud de revisión tarifaría interpuesta por TRANSOCCIDENTE S.A. E.S.P., con fundamento en la existencia de “cosa juzgada administrativa”, así:
“3. La Cosa juzgada Administrativa.
En términos generales la cosa juzgada es un asunto propio del derecho procesal y desde sus orígenes se han establecido requisitos clásicos para que se configure: eadem rem, eadem causa petendi y eadem causa condictio personaraum. Tales requisitos son desarrollados por el Estatuto Procesal Civil en su Artículo 332. Este aparte dispone que la fuerza de cosa juzgada se logra siempre que en dos procesos puestos a consideración de una misma autoridad haya similitud en el objeto, se funden en la misma causa y que ambos presenten identidad jurídica de partes.
La figura de la cosa juzgada, como ya se indicó, es propia de la vía judicial, no obstante lo anterior, según la doctrina, es también aplicable en procedimientos administrativos y ello se presenta de la siguiente forma:
“Conforme a lo anterior, es posible, entonces, que igualmente se presente el fenómeno de la cosa juzgada en el procedimiento gubernativo, cuando en la nueva petición que un administrado haga a una autoridad existe identidad en la persona, identidad en la solicitud o petitum, y también, identidad en el fundamento jurídico o causa petendi de lo solicitado; en otras palabras, cuando la administración, con anterioridad, ya había tomado una decisión definitiva sobre el mismo aspecto o punto jurídico que nuevamente le somete a su consideración el que ya había pedido en otra ocasión” Derecho Procesal Administrativo, Miguel Gonzáles Rodríguez, Décima Edición, Página 146.
También la jurisprudencia se ha pronunciado en igual sentido. Así el Consejo de Estado coincide con la doctrina cuando afirma lo siguiente:
“Ahora bien, por cuanto el agotamiento de la vía gubernativa también sirve para indicar que hay cosa juzgada administrativa cuando se dan los tres requisitos fundamentales de identidad de persona peticionaria, identidad de objeto, e identidad de "causa petendi", y que en consecuencia, la autoridad debe abstenerse de pronunciarse sobre la misma petición ya resuelta con anterioridad...” Consejo de Estado, Sección Cuarta, Radicación 9440 de 6 de Agosto de 1999.
Teniendo en cuenta lo anterior se concluye que la figura de la cosa juzgada administrativa tiene viabilidad doctrinal y es aceptada por el Consejo de Estado. Es mas, la sentencia en comento es clara en determinar que la autoridad debe abstenerse de pronunciarse cuando observa que ella se configura. Obvio es que tal abstención para emitir una nueva decisión sobre el mismo punto, implica determinar que el punto nuevamente sometido cumple con los tres requisitos señalados.” (Las subrayas son nuestras).
De otra parte, en cuanto al desistimiento de las peticiones, le recordamos que el artículo 8 del Código Contencioso Administrativo dispone:
“ARTICULO 8o. DESISTIMIENTO. Los interesados podrán desistir en cualquier tiempo de sus peticiones, pero las autoridades podrán continuar de oficio la actuación si la consideran necesaria para el interés público; en tal caso, expedirán resolución motivada.”.
Dicho artículo, si bien se encuentra en el capítulo II “Del derecho de petición en interés general”, del título I “Actuaciones administrativas”, del libro I “Los procedimientos administrativos”, de la parte primera del Código Contencioso Administrativo, por expresa disposición del artículo 9 del mismo Código, también resulta aplicable al derecho de petición en interés particular.
Y en cuanto a los recursos en la vía gubernativa, el artículo 54 del Código Contencioso Administrativo establece que de los recursos podrá desistirse en las condiciones del artículo 13 de ese Código, esto es, que se entenderá que “el peticionario ha desistido de su solicitud si hecho el requerimiento de completar los requisitos, los documentos o las informaciones de que tratan los dos artículos anteriores, no da respuesta en el término de dos (2) meses. Acto seguido se archivará el expediente, sin perjuicio de que el interesado presente posteriormente una nueva solicitud.”.
Ahora bien, en relación con el abuso del ejercicio del derecho de petición, es pertinente recordar lo que manifestó la Corte Constitucional en sentencia T-1075 del 13 de noviembre de 2003, con ponencia del Magistrado Marco Gerardo Monroy Cabra, en los siguientes términos:
“4. El ejercicio del derecho de petición exige el cumplimientos de ciertos requisitos
En virtud de que el ejercicio de un derecho puede implicar cargas, la Sala considera oportuno indicar cuáles son las obligaciones que conlleva el ejercicio del derecho de petición:
a. El artículo 23 constitucional indica que la petición debe presentarse en términos respetuosos. Este presupuesto se ve reforzado con el contenido del artículo 4 de la Carta Política según el cual “es un deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades.”
b. El presentar peticiones de copias de documentos implica, en caso de que sea un alto número, asumir el costo de éstas. La norma que impone esta obligación fue demandada ante la Corte y se encontró exequible. Dijo la Corporación:
(...)
d. Además, se deben respetar los requisitos establecidos en los capítulos II, III, IV, y V del Código Contencioso Administrativo (artículos 5 al 25).
e. Como ningún derecho es absoluto(4) se requiere que no esté demostrado que se presenta un abuso del derecho de petición.
Estas obligaciones deben ser asumidas cabalmente por toda persona que haga uso de su derecho y el hecho de incumplirlas legitimará la ausencia de respuesta de la administración.” (La subraya es nuestra).
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: www.superservicios.gov.co/basedoc/ Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
MARINA MONTES ÁLVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1 Radicado No. 2010-529-000726-2. Reparto 30.
Preparado por: PEDRO LEONARDO PACHECO JIMÉNEZ, Asesor Oficina Asesora Jurídica.
Revisado por: ANDRÉS DAVID OSPINA RIAÑO, Asesor Oficina Asesora Jurídica.
TEMA: COSA JUZGADA ADMINISTRATIVA. DERECHO DE PETICIÓN – Desistimiento y abuso del derecho.
2 Ver sentencia C-263 de 1996 de la Corte Constitucional.
3 CASSAGNE, Juan Carlos, "El Acto Administrativo". Pág. 383
4 La noción de abuso del derecho hace alusión a ciertas situaciones en las clas normas jurídicas son aplicadas de tal manera que se desvirtúa el objetivo jurídico que persigue la norma. se requiere el uso anormal, malintencionado, imprudente, inconducente o excesivo en relación con la finalidad que legítimamente ofrecen las leyes En el ejercicio de derechos fundamentales también se puede incurrir en abuso del derecho.
Por ejemplo, se ha encontrado abusivo el ejercicio del debido proceso en lo referente al acceso a la administración de justicia y el ejercicio del derecho de contradicción cuando los recursos judiciales existentes en el proceso respectivo sumados a la acción de tutela se utilizan para entorpecer la toma de una decisión definitiva. Ver sentencia T-557/99, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa en la cual se denegó una tutela al debido proceso por encontrar que el accionante, además de no haber utilizado todos los recursos existentes para atacar la decisión cuestionada, había hecho un uso abusivo de los existentes del proceso con el único fin de empantanar su desarrollo. El accionante interpuso: “Inicialmente, una acción de tutela contra el auto que denegó el recurso de apelación de la Sentencia por haber sido presentado en forma extemporánea, y una recusación contra el despacho judicial de conocimiento, que fue a su vez apelada; después, otra demanda de tutela contra el inspector de policía encargado de ejecutar la Sentencia de restitución; simultáneamente un incidente de nulidad; posteriormente, otra acción de tutela contra la providencia que en primera instancia resolvió el incidente de nulidad, fundada sobre los mismos argumentos que sirvieron de base al mencionado incidente; acto seguido, la apelación de la providencia, y ahora, una cuarta tutela contra la decisión de segunda instancia que resolvió definitivamente el incidente de nulidad a que se hizo referencia.” Igualmente, ver sentencia T-1011/00, M.P. José Gregorio Hernández Galindo en la cual se encontró que, en el caso no existía vulneración al debido proceso, como lo alegaba el peticionario, sino abuso del derecho, toda vez que se habían utilizado todas las instancias judiciales posibles para el logro de un fin el cual había sido negado claramente en varias ocasiones por los jueces.
También se puede presentar abuso del derecho cuando en ejercicio de la libertad de cultos se atenta contra la intimidad y la paz de los habitantes aledaños a un centro religioso que ejerce un alto grado de contaminación auditiva que deslegitima la conducta de quienes ahí se reúnen. Ver sentencia T-713/96, M.P. José Gregorio Hernández Galindo. Referente al abuso del derecho a la libertad de empresa que al ejercerse por el alto volumen del sonido del establecimiento de comercio afectaba la salud e intimidad de los vecinos, ver sentencia T-394/97, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
