CONCEPTO 36 DE 2025
(enero 22)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios.”
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
A través de la consulta formulada, el interesado manifiesta que “(...) la Oficina Asesora Jurídica de la SSPD habría desacertado en su concepción de la competencia de la entidad frente a las reclamaciones de los usuarios de los servicios públicos domiciliarios de la exención del factor de contribución establecida en el artículo 89.7 de la Ley 142, extendiendo a la exención del artículo 33 de la Ley 675 de 2001, al interpretar erradamente el señalamiento de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en la Consulta 1801, del 15 de marzo de 2007”, en la medida que dicho criterio obedece a la falta de competencia para establecer circulares o conceptos de carácter vinculante, mas “(...) no a las decisiones administrativas en la vía gubernativa, esto es, al revisar las decisiones de sus vigiladas con respecto a la aplicación de la norma de exención de solidaridad en sede del recurso de apelación (...)”.
Conforme con lo anterior formula algunos interrogantes que serán resueltos en el acápite de las consideraciones.
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Circular MME 18077 de 2015<sic es 2005>[6]
Concepto Unificado SSPD-OJU-2016-33
CONSIDERACIONES
Previo a efectuar las consideraciones del caso es pertinente precisar que a través de la instancia de consulta no es posible para esta Superintendencia pronunciarse sobre situaciones particulares y concretas, teniendo en cuenta que los conceptos constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la Superintendencia, en la medida que no tienen carácter obligatorio o vinculante, puesto que se emiten conforme con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, modificado por la Ley 1755 del 30 de junio de 2015.
Hecha la anterior precisión, la consulta formulada se abordará a partir del análisis de los siguientes ejes temáticos: i) Falta de competencia de la Superintendencia para pronunciarse sobre la exención de la contribución de solidaridad y, ii) Referencia del artículo 186 de la Ley 1607 de 2012 en el Concepto Unificado SSPD-OJU-2016-33.
i) Falta de competencia de la Superintendencia para pronunciarse sobre la exención de la contribución de solidaridad.
En relación con la exención del cobro y/o pago de la contribución de solidaridad, el artículo 89 de la Ley 142 de 1994, señala que “Las comisiones de regulación exigirán gradualmente a todos quienes prestan servicios públicos que, al cobrar las tarifas que estén en vigencia al promulgarse esta Ley, distingan en las facturas entre el valor que corresponde al servicio y el factor que se aplica para dar subsidios a los usuarios de los estratos 1 y 2.” (resaltado fuera de texto), es decir, las facturas deben distinguir el valor de la contribución o factor de solidaridad que tiene por objeto cubrir los subsidios que se aplican a los usuarios de los estratos 1 y 2.
De acuerdo con el numeral 89.1 del referido artículo, la contribución o factor de solidaridad debe incluirse en las facturas de usuarios de inmuebles residenciales de los estratos 5 y 6, y en las de los usuarios industriales y comerciales, pues de acuerdo con la norma, son los sujetos pasivos del referido tributo.
Si bien, a través del Concepto Unificado SSPD-OJU-2016-33 esta Oficina relacionó una serie de usuarios exentos de pago, precisó que “(...) el cobro de la contribución de solidaridad a todo sujeto activo, es la regla general, la exención es la excepción y no procede ipso iure, debe ser solicitada por quien considera que debe ser exento del pago de la obligación tributaria. (...)”, en virtud de lo dispuesto en el numeral 89.7 del artículo 89 de la Ley 142 de 1994 y el numeral 6 de la Circular No. 18078 de 2005 del Ministerio de Ministerio de Minas y Energía (MME), en los siguientes términos:
“89.7 (Modificado por el artículo 51 de la Ley 2099 de 2021). Cuando Comiencen a aplicarse las fórmulas tarifarias de que trata esta Ley, los puestos y centros de salud, los hospitales, clínicas y los centros educativos y asistenciales, todos los anteriores siempre y cuando sean sin ánimo de lucro, no seguirán pagando sobre el valor de sus consumos el factor o factores de que trata este artículo. Lo anterior se aplicará por solicitud de los interesados ante la respectiva entidad prestadora del servicio público. Sin excepción, siempre pagarán el valor del consumo facturado al costo del servicio.” (Subrayado fuera del texto original)
“(...) 6. Las empresas prestadoras del servicio sólo podrán aplicar la mencionada exención en el cobro de la contribución de solidaridad sobre los consumos de energía eléctrica de los usuarios mencionados en el numeral anterior, cuando dichos usuarios cumplan con lo siguiente:
a) Solicitud expresa del interesado de aplicación de la mencionada exención.
b) Certificación que acredite como entidad prestadora de servicio de salud y/o entidad prestadora del servicio de educación sin ánimo de lucro y/o asistencial sin ánimo de lucro.
c) Verificación ante el prestador del servicio que efectivamente dentro de cada frontera comercial y/o punto de consumo se prestan los servicios de salud y/o de educación sin ánimo de lucro y/o asistencial sin ánimo de lucro.
LA MENCIONADA EXENCIÓN NUNCA PODRÁ OTORGARSE DE HECHO, Y SOLO SERÁ EFECTIVA CUANDO SE CUMPLA LA TOTALIDAD DE LOS ANTERIORES REQUISITOS. (...)” (Subrayas fuera del texto)
En ese orden de ideas, la exención al pago de la contribución no procede ipso iure, ya que debe ser solicitada por quien considera que debe ser exento del pago de la obligación tributaria y demostrarlo. Nótese que hasta este punto, el desarrollo que se ha venido dando en esta respuesta hace relación a la exención al factor o contribución de solidaridad y si bien dicho concepto es cobrado vía facturación, circunstancia que involucra la existencia de una factura y por ello habilita la interposición de los recursos, una cosa es la reclamación de un usuario por exención de la contribución con la finalidad de ser excluido de su cobro, lo que puede conllevar la devolución de los valores cancelados por dicho concepto y otra cosa, la reclamación del cobro de la contribución.
De este modo, tratándose de la exención de la referida contribución de solidaridad y la devolución por el pago de la misma, esta Oficina Asesora Jurídica a través del Concepto No. 33 de 2016 estableció los pasos o procedimiento “(...) que debe seguir el usuario que considere que no es sujeto pasivo del pago de la contribución de solidaridad”, indicando lo siguiente, tal como se relaciona en la consulta:
“(...)
- Elevará una petición ante la prestadora del servicio, en la que indique las razones por la cual considera que no es sujeto pasivo del pago de la contribución de solidaridad, anexando al escrito las pruebas que fundamentan la solicitud, igualmente solicitará, si así lo estima las devoluciones a que haya lugar.
- Recibida la petición, el prestador tendrá 15 días hábiles para responder la solicitud del usuario, los cuales se contarán desde el mismo día en que aquella fue radicada en la prestadora. No habrá configuración del silencio administrativo positivo si el prestador no resuelve la petición en dicho término.
- Resuelta la petición, puede que sucedan tres eventos:
a. Que la respuesta sea favorable al usuario, se declare que está exento del pago y se devuelva el valor correspondiente, si así lo solicitó.
b. Que la respuesta sea favorable parcialmente al usuario, se declare que está exento del pago, pero no se diga nada sobre el valor correspondiente a la devolución, previa solicitud.
c. Que la respuesta sea desfavorable a los intereses del usuario.
- Sólo si el usuario se encuentra ante la hipótesis (b), hay acto de facturación, por lo tanto, podrá interponer los recursos de reposición y en subsidio el de apelación, ante la prestadora, si la persona prestadora confirma su decisión, esta Superintendencia desatará el recurso de alzada, aclarando, modificando, adicionando, revocando o confirmando la decisión de la prestadora, en relación con la devolución de los dineros pagados por concepto de contribución de solidaridad y no devueltos.
- Si el usuario se encuentra en la hipótesis (c), interpone recursos y se envía el expediente a esta Superintendencia, la entidad deberá declarar el recurso improcedente, pues como se señaló al desarrollar el numeral 4 del este documento, no le corresponde a esta Superintendencia decidir qué usuario se encuentra exento del pago de la contribución. (resaltado fuera de texto)
(...)”.
De los textos resaltados se observa que, resuelta la solicitud de exención del pago de la contribución de solidaridad, el prestador debe pronunciarse sobre dos aspectos: i) la exención del gravamen y ii) la devolución del valor pagado por dicho concepto.
Precisamente, sobre el primer escenario, es decir, sobre la exención de la contribución, el referido Concepto No. 33 de 2016, cuando se hace referencia al literal c) relacionado con “la respuesta sea desfavorable a los intereses del usuario”, s menciona que, si el usuario interpone recursos y se envía el expediente a esta Superintendencia, deberá declararlo improcedente, en la medida que no cuenta con competencia para ello, pue se reitera, no cuenta con atribuciones para determinar la exención del pago del tributo, de lo cual se desprende la procedencia o no de la devolución del pago por concepto del mismo. Al respecto, la Superintendencia ha sido enfática en señalar que no guarda competencia para pronunciarse sobre materias que guardan reserva de ley como lo es la exención de un tributo, en tanto ello le corresponde al legislador.
En relación con la devolución del valor pagado por concepto de contribución de solidaridad, el literal b) del referido concepto unificado, señala que, si la respuesta es favorable parcialmente al usuario, el prestador así lo declarará, pero puede suceder que guarde silencio sobre el valor correspondiente a la devolución, previa solicitud; por lo cual, en consideración de esta Superintendencia, sólo si el usuario se encuentra en esta hipótesis, “hay acto de facturación, por lo tanto, podrá interponer los recursos de reposición y en subsidio el de apelación, ante la prestadora (...)”.
Lo anterior, considerando que, habiendo reconocido la exención, existe el acto de facturación sobre el cual se pueden formular los recursos y opera la devolución de los valores pagados por dicho concepto. Por ello, sólo en este caso, existiría competencia para emitir pronunciamiento en segunda instancia, en la medida que lo que se reprocha no es la exención de la contribución (pues ya lo reconoció el prestador), sino la devolución de los valores pagados.
Desde esta óptica, el análisis realizado por esta Superintendencia no resulta en una forzada disertación, tal como lo señala el consultante, en la medida que, se reitera, se trata de aspectos distintos. Una cosa es la exención de la contribución y otra muy diferente la devolución de los valores pagados por dicho concepto.
En ese mismo sentido, la configuración del Silencio Administrativo Positivo (SAP), en los términos del artículo 158 de la Ley 142 de 1994 depende de que la reclamación verse sobre los actos de negativa del contrato, suspensión, terminación, corte y facturación que realice el prestador, tal como lo contempla el artículo 154 ibídem. Así, considerando que la reclamación sobre exención de la contribución de la solidaridad no constituye un acto de los previstos en el artículo 154 de la Ley 154 de 1994, cuya interposición del recurso de apelación habilita la segunda instancia de esta Superintendencia, no es posible su configuración; con mayor razón, cuando la entidad no cuenta con competencia para emitir pronunciamiento al respecto, tal y como se ha venido indicando.
Sobre este aspecto, menciona la consulta que “(...) un acto es la extensión de la exoneración legal a otras personas no determinadas en esa norma, que corresponde al Legislador, y otro es la revisión o verificación que en sede de la apelación debe hacer la SSPD como la autoridad administrativa competente de si la decisión de su vigilada está ajustada o no a la normativa legal que dispone la exención, es decir, constatar si el usuario reclamante y recurrente se encuentra entre las personas señaladas en el artículo 89.7 de la Ley 142; que es lo mismo que puede hacer el prestador ante la petición y recurso de reposición del usuario que reclama la exención al considerarse incluido en esta disposición legal.”
Agrega que “Visto desde otro flanco, ni los prestadores ni la SSPD tienen facultad legal para “declarar qué sujetos están exentos” o determinar otras exenciones, pero conforme al procedimiento especial establecido en la Ley 142 para la “DEFENSA DE LOS USUARIOS EN SEDE DE LA EMPRESA” ellas deben recibir, dar trámite y resolver la petición de exención dentro del término del artículo 158 so pena de la configuración del SAP, verificando si el peticionario está incluido o no en la exención que reclama para “determinar si se cumplen o no los presupuestos” (de la norma), mientras que la SSPD debe revisar la decisión de su vigilada en sede de la apelación si este recurso es interpuesto.”
De cara a lo planteado por el consultante, debe precisarse que si bien por regla general, sobre los actos de negativa del contrato, suspensión, terminación, corte y facturación que realice el prestador, proceden los recursos de reposición y apelación previstos en el artículo 154 ibídem, tal como se indicó al inicio de este acápite, el cobro de la contribución vía facturación, desde luego habilita la interposición de los recursos por tratarse de un acto de facturación.
Sin embargo, cuando la reclamación versa sobre la exención de la contribución, la falta de competencia de la entidad para pronunciarse sobre materias que sólo le atañen al legislador, impide el conocimiento y trámite en segunda instancia por parte de esta Superintendencia.
Entiende esta Oficina Asesora Jurídica que el sólo hecho de que el prestador efectúe la valoración de los requisitos para que se configure la exención, desde luego equivale a determinar si la persona que solicita la exención le asiste o no la razón; valga decir, declarar si está exenta o no. Desde esta perspectiva, el prestador no asume competencia en materia de reserva legal; no obstante, al margen de las validaciones que sobre exención se requieran por parte del prestador, lo cierto es que la reclamación por exención de contribución no es un acto de los previsto por el artículo 154 de la Ley 142 de 1994, y por ello la Superintendencia no guarda competencia para asumir su conocimiento en segunda instancia.
Aunque la providencia de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, a propósito de la Consulta 1801, del 15 de marzo de 2007, fue referida en el criterio unificado, para precisar la “Incompetencia… de la Superintendencia para establecer a través de circulares o conceptos de carácter vinculante, el alcance del numeral 7 del artículo 89 de la ley 142 de 1994”; es decir, para establecer mediante circulares o conceptos de carácter vinculante, el alcance de la exención de la contribución de solidaridad; como lo señala acertadamente el consultante, la incompetencia de la que habla el Consejo de Estado en dicha providencia, se encuentra relacionada con la interpretación que implique de alguna manera la aplicación extensiva de la disposición legal que contempla por vía de excepción a los usuarios excluidos del pago de la contribución a favor de determinadas personas; aspecto que difiere del criterio formal de las decisiones que deben ser objeto de recursos al amparo de lo previsto en el artículo 154 de la Ley 142 de 1994.
ii) Referencia del artículo 186 de la Ley 1607 de 2012 en el Concepto Unificado SSPD-OJU-2016-33.
Otro de los aspectos a los cuales hizo referencia el Concepto Unificado SSPD-OJU-2016-33 fue la relación de una serie de preceptos que indican, de acuerdo con el ordenamiento jurídico, quiénes estarían exentos del pago de contribución de solidaridad. Allí se refirió que, conforme con lo previsto en el artículo 186 de la Ley 1607 de 2012, las propiedades horizontales se encuentran exentas del pago de dicho tributo, disposición que, de acuerdo con el consultante se encuentra derogada.
Al respecto, a través de la Ley 1607 de 2012 se expidieron normas en materia tributaria. El artículo 186, en relación con la exoneración de la contribución de las propiedades horizontales, dispuso lo siguiente:
Artículo 186. Las personas jurídicas originadas en la constitución de la propiedad horizontal que destinan algún o algunos de sus bienes, o áreas comunes para la explotación comercial o industrial, generando algún tipo de renta, perderán la calidad de no contribuyentes de los impuestos nacionales otorgada mediante el artículo 33 de la Ley 675 de 2001.
Los ingresos provenientes de la explotación de los bienes o áreas comunes no podrán destinarse al pago de los gastos de existencia y mantenimiento de los bienes de dominio particular, ni ningún otro que los beneficie individualmente, sin perjuicio de que se invierta en las áreas comunes que generan las rentas objeto del gravamen.
Parágrafo 1°. En el evento de pérdida de la calidad de no contribuyente según lo dispuesto en el inciso primero del presente artículo, las personas jurídicas originadas en la constitución de la propiedad horizontal estarán sujetas al régimen tributario especial de que trata el artículo 19 del Estatuto Tributario.
Parágrafo 2°. Se excluirán de lo dispuesto en este artículo, las propiedades horizontales de uso residencial.”
Por su parte, la Ley 1819 de 2016 “Por medio de la cual se adopta una reforma tributaria estructural, se fortalecen los mecanismos para la lucha contra la evasión y la elusión fiscal, y se dictan otras disposiciones.”, en su artículo 376 sobre “Vigencias y derogatorias”, estableció que a partir de su promulgación derogaría todas las disposiciones que le fueran contrarias y en especial, entre otras, las siguientes “3. De la Ley 1607 de 2012: artículos 17, 20, 21, 22, 22-1, 22-2, 22-3, 22-4, 22-5, 23, 24, 25, 26, 26-1, 27, 28, 29, 33, 37, 165, 176, 186 y 197.” (resaltado fuera de texto).
En ese orden de ideas, tal como lo señala la consulta, “el artículo 186 de la Ley 1607 de 2012, sobre el cual se erige el concepto unificado 033 de 2016, fue derogado directamente por el artículo 376 de la Ley 1819 de 2016”.
Conforme con lo anterior, si el artículo 186 de la Ley 1607 de 2012 establecía de manera general que “Las personas jurídicas originadas en la constitución de la propiedad horizontal que destinan algún o algunos de sus bienes, o áreas comunes para la explotación comercial o industrial, generando algún tipo de renta, perderán la calidad de no contribuyentes de los impuestos nacionales otorgada mediante el artículo 33 de la Ley 675 de 2001”, pero dicha norma fue derogada por el artículo 376 de la Ley 1819 de 2016, ello significa que tanto la pérdida de la calidad de no contribuyentes, como la exclusión de las propiedades horizontales de uso residencial como sujetos excluidos de la pérdida de calidad de no contribuyente, son condiciones que fueron excluidas del ordenamiento jurídico, por lo cual, a parir de su promulgación la norma se entiende inexistente.
No obstante lo anterior, ha de tenerse en cuenta que el artículo 186 de la Ley 1607 de 2012 derogado, constituía una referencia del contenido del artículo 33 de la Ley 675 de 2001 “Por medio de la cual se expide el régimen de propiedad horizontal”, en relación con la calidad de no contribuyente de las propiedades horizontales, en los siguientes términos:
“ARTÍCULO 33. Naturaleza y características. La persona jurídica originada en la constitución de la propiedad horizontal es de naturaleza civil, sin ánimo de lucro. Su denominación corresponderá a la del edificio o conjunto y su domicilio será el municipio o distrito donde este se localiza y tendrá la calidad de no contribuyente de impuestos nacionales, así como del impuesto de industria y comercio, en relación con las actividades propias de su objeto social, de conformidad con lo establecido en el artículo 195 del Decreto 1333 de 1986. (resaltado fuera de texto)
PARÁGRAFO. La destinación de algunos bienes que produzcan renta para sufragar expensas comunes, no desvirtúa la calidad de persona jurídica sin ánimo de lucro.”
De esta manera, por especialidad de materia, en lo que atañe a la propiedad horizontal, las personas jurídicas originadas en la constitución de la propiedad horizontal tienen la calidad de no contribuyente de impuestos nacionales, así como del impuesto de industria y comercio, en relación con las actividades propias de su objeto social, pues el desarrollo de aquellas actividades que impliquen ánimo de lucro como es la realización de actividades industriales y comerciales. Así lo señaló el MME a través de su Circular 18077 de 2015<sic es 2005>, al hacer claridad sobre la exención de contribución de solidaridad de las áreas comunes de las propiedades horizontales, de acuerdo con lo establecido por la Ley 675 de 2001 y el mayor alcance a las Circulares MME 050 de 2003, 078 de 2003 y 039 de 2004. Veamos:
“(...)
1. La persona jurídica originada en la constitución de la propiedad horizontal surge, de acuerdo con lo estipulado en el artículo 4 de la Ley 675 de 2001, mediante el registro en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de la escritura de constitución de su régimen de propiedad horizontal, elaborado de acuerdo con lo estipulado en el artículo 5 de dicha ley.
Una vez obtenido ese registro, y de acuerdo con lo establecido por el artículo 8 de la Ley 675 de 2001, la forma de acreditar la inscripción y representación legal de la persona jurídica referida en dicha ley, es mediante certificación expedida por el Alcalde Municipal o Distrital del lugar de ubicación del edificio o conjunto, o de la persona o entidad en quien éste delegue tal facultad.
Éste será el único documento exigible por parte de las empresas comercializadoras de energía eléctrica para realizar el registro y/o el cambio, en sus bases de datos, de la tarifa de las áreas comunes de la propiedad horizontal.
2. No son sujeto pasivo de la contribución de solidaridad, en relación con las áreas comunes, aquellas personas jurídicas que se constituyan como propiedad horizontal de naturaleza civil sin ánimo de lucro, siempre y cuando que no se desarrollen en dichas áreas, actividades industriales y/o comerciales, que impliquen intermediación y ánimo de lucro. Lo anterior se aplicará por solicitud expresa de los interesados ante la respectiva empresa prestadora del servicio. Sin lo anterior, SIEMPRE SE PAGARÁ EL VALOR DE LA CONTRIBUCIÓN DE SOLIDARIDAD.
3. Las empresas comercializadoras de energía eléctrica sólo podrán aplicar la mencionada exención en el cobro de la contribución de solidaridad sobre los consumos de energía eléctrica de las áreas comunes como propiedad horizontal de naturaleza civil sin ánimo de lucro que no desarrollan actividades industriales y/o comerciales, que impliquen intermediación y ánimo de lucro, cuando dichos usuarios cumplan con lo siguiente: (...)
4. Son sujetos del pago de la contribución de solidaridad, en relación con las áreas comunes, aquellas personas jurídicas que se constituyan como propiedad horizontal de naturaleza civil sin ánimo de lucro que desarrollen algún (sic) actividad industrial y/o comercial que produzcan renta o lucro. Entendiéndose como renta o lucro toda aquella ganancia o beneficio que rinde un bien o servicio, por ejemplo lo que se percibe por un arrendamiento.
5. De conformidad con la Ley 142 de 1994, sin excepción las comercializadoras de energía eléctrica deberán facturar y recaudar la contribución de solidaridad de las áreas comunes constituidas como propiedad horizontal de naturaleza civil sin ánimo de lucro que desarrollen actividades industriales y/o comerciales que produzcan renta o lucro.
6. Las empresas prestadoras del servicio de energía eléctrica que hayan incurrido en la exoneración del cobro de la contribución de solidaridad desatendiendo lo dispuesto en las Circulares 078 de 2003 y 039 de 2004, deberán refacturar dicha contribución y girarla a la empresa incumbente del mercado en el cual se encuentren los usuarios (caso no incumbente) o girarla al Fondo de Solidaridad para Subsidios y Redistribución de Ingresos (caso incumbente).
7. La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios SSPD en ejercicio de sus funciones, vigilará y controlará el cumplimiento del presente acto administrativo, al que están sujetas todas las empresas comercializadoras de energía eléctrica, a través de los mecanismos que ella disponga para tal efecto.”
En consideración con lo anterior, si bien le asiste razón al consultante al señalar que “el artículo 186 de la Ley 1607 de 2012, sobre el cual se erige el concepto unificado 033 de 2016, fue derogado directamente por el artículo 376 de la Ley 1819 de 2016”; lo cierto es que, a la fecha, expulsada dicha norma del ordenamiento jurídico, la exención se mantiene en función de la especialidad de lo previsto en el artículo 33 de la Ley 675 de 2001, siempre que la propiedad horizontal desarrolle las actividades propias de su objeto social.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas y bajo el contexto de que los interrogantes tienen como común denominador el análisis expuesto, a continuación, se brindará respuesta de manera general, en los siguientes términos:
“1. Si aún con la explicación o planteamiento de que “determinar si se cumplen o no los presupuestos” del artículo 89.7 de la Ley 142 de 1994 para el usuario peticionario acceder a la exención del pago del factor de contribución es diferente a “declarar qué sujetos están exentos”, o sea ampliar o limitar el alcance de esta norma que sólo puede hacerlo el Legislador, la respetada Oficina Asesora Jurídica considera que es lo mismo ¿cómo se explica que el prestador sí tenga facultad legal para “determinar si se cumplen o no los presupuestos” o “declarar qué sujetos están exentos”, o sea ampliar o limitar el alcance de esta norma que sólo puede hacerlo el Legislador?”
2. ¿Cuál es el fundamento legal para aplicar la disposición del artículo 158 de la Ley 142 en forma parcial (que el término de resolución se cuenta desde el mismo día de la radicación de la petición pero no se configura el SAP)?
3. ¿Igualmente cuál es el fundamento legal para que no se configure el SAP pero sí procedan los recursos señalados en el artículo 154 de la misma Ley 142, si la decisión del prestador es “favorable parcialmente al usuario”?
4. ¿Cómo se explica que, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional el cobro del factor de contribución es un acto de facturación, y la SSPD agregue o señale que lo es si un usuario reclama su exención conforme a la Ley y el prestador resuelva la petición en forma “favorable parcialmente al usuario”?
A través del Concepto Unificado SSPD-OJU-2016-33 esta Oficina relacionó una serie de usuarios exentos de pago, precisando que “(...) el cobro de la contribución de solidaridad a todo sujeto activo, es la regla general, la exención es la excepción y no procede ipso iure, debe ser solicitada por quien considera que debe ser exento del pago de la obligación tributaria. (...)” y que, resuelta la solicitud de exención del pago de la contribución de solidaridad, el prestador debe pronunciarse sobre dos aspectos: i) la exención del gravamen y ii) la devolución del valor pagado por dicho concepto.
Resuelta de manera desfavorable la petición el referido concepto precisó que sólo tendría competencia en segunda instancia para pronunciarse sobre la devolución de los dineros pagados por concepto de contribución de solidaridad y valores pagados, pues en lo que atañe a la exención de la contribución, la Superintendencia no cuenta con la competencia para ello, pues le corresponde al legislador. De ahí que se trata de dos aspectos diferentes.
Por otro lado, la configuración del Silencio Administrativo Positivo (SAP), en los términos del artículo 158 de la Ley 142 de 1994 depende de que la reclamación verse sobre los actos de negativa del contrato, suspensión, terminación, corte y facturación que realice el prestador, tal como lo contempla el artículo 154 ibídem. Así, considerando que la reclamación sobre exención de la contribución de la solidaridad no constituye un acto de los previstos en el artículo 154 de la Ley 154<SIC> de 1994, cuya interposición del recurso de apelación habilita la segunda instancia de esta Superintendencia, no es posible su configuración; con mayor razón, cuando la entidad no cuenta con competencia para emitir pronunciamiento al respecto.
Si bien por regla general, sobre los actos de negativa del contrato, suspensión, terminación, corte y facturación que realice el prestador, proceden los recursos de reposición y apelación previstos en el artículo 154 ibídem, el cobro de la contribución vía facturación, desde luego habilita la interposición de los recursos por tratarse de un acto de facturación; sin embargo, cuando la reclamación versa sobre la exención de la contribución, la falta de competencia de la entidad para pronunciarse sobre materias que sólo le atañen al legislador, impide el conocimiento y trámite en segunda instancia por parte de esta Superintendencia. De ahí que tampoco pudiese ser procedente la configuración de una SAP sobre una reclamación de este tipo.
Ahora, el sólo hecho de que el prestador efectúe la valoración de los requisitos para que se configure la exención, desde luego equivale a determinar si la persona que solicita la exención le asiste o no la razón; valga decir, declarar si está exenta o no. Desde esta perspectiva, el prestador no asume competencia en materia de reserva legal; no obstante, al margen de las validaciones que sobre exención se requieran por parte del prestador, lo cierto es que la reclamación por exención de contribución no es un acto de los previsto por el artículo 154 de la Ley 142 de 1994, y por ello la Superintendencia no guarda competencia para asumir su conocimiento en segunda instancia.
Aunque la providencia de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, a propósito de la Consulta 1801, del 15 de marzo de 2007, fue referida en el criterio unificado, para precisar la “Incompetencia… de la Superintendencia para establecer a través de circulares o conceptos de carácter vinculante, el alcance del numeral 7 del artículo 89 de la ley 142 de 1994”; es decir, para establecer mediante circulares o conceptos de carácter vinculante, el alcance de la exención de la contribución de solidaridad; como lo señala acertadamente el consultante, la incompetencia de la que habla el Consejo de Estado en dicha providencia, se encuentra relacionada con la interpretación que implique de alguna manera la aplicación extensiva de la disposición legal que contempla por vía de excepción a los usuarios excluidos del pago de la contribución a favor de determinadas personas; aspecto que difiere del criterio formal de las decisiones que deben ser objeto de recursos al amparo de lo previsto en el artículo 154 de la Ley 142 de 1994.
“5. ¿En el concepto unificado 033 de 2016 se tuvo en cuenta que el artículo 186 de la Ley 1607 de 2012, fue derogado por el artículo 376 de la Ley 1819 de 2016? ¿En conceptos posteriores sobre la exención de contribución en la Propiedad Horizontal, se ha considerado esta circunstancia?”
El artículo 376 de la Ley 1819 de 2016 “Por medio de la cual se adopta una reforma tributaria estructural, se fortalecen los mecanismos para la lucha contra la evasión y la elusión fiscal, y se dictan otras disposiciones.”, derogó expresamente y a partir de su promulgación, el artículo 186 de la Ley 1607 de 2012, referido de manera general a que las propiedades horizontales: i) “(...) perderán la calidad de no contribuyentes de los impuestos nacionales otorgada mediante el artículo 33 de la Ley 675 de 2001”, y, ii) “Se excluirán de lo dispuesto en este artículo, las propiedades horizontales de uso residencial”.
Sin embargo, a la fecha, expulsada dicha norma del ordenamiento jurídico, la exención para las propiedades horizontales se mantiene en función de la especialidad de lo previsto en el artículo 33 de la Ley 675 de 2001, siempre que la propiedad horizontal desarrolle las actividades propias de su objeto social.
De este modo, y considerando los planteamientos propuestos en la consulta, respecto de la interpretación de las facultades de esta Superintendencia para conocer en segunda instancia las reclamaciones por exoneración de la contribución de solidaridad y la referencia a una norma que no se encuentra vigente en el Concepto Unificado SSPD-OJU-2016-33, esta Oficina Asesora Jurídica estudiará la posibilidad de revisar la referida posición unificada.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
JHONN VICENTE CUADROS CUADROS
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicado 20245295714772
TEMA: TRÁMITE DE LA SOLICITUD DE EXENCIÓN DE LA CONTRIBUCIÓN DE SOLIDARIDAD ANTA LA SSPD. Falta de competencia de la SSPD respecto de la exoneración.
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”
6. “PRECISIÓN SOBRE EL COBRO DE LA CONTRIBUCIÓN DE SOLIDARIDAD A LAS ÁREAS COMUNES DE PROPIEDAD HORIZONTAL”
