CONCEPTO 40 DE 2022
(enero 25)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios.”
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
La consulta elevada contiene una serie de preguntas relacionadas con los costos y condiciones para la realización de obras de traslado, reubicación y protección de redes de servicios públicos en el marco de la ejecución de un proyecto de infraestructura de transporte. Las preguntas serán transcritas y respondidas en el acápite de conclusiones.
NORMATIVA
CONSIDERACIONES
Previo a resolver la solicitud del asunto es necesario reiterar que, en sede de consulta, no es posible emitir pronunciamientos y/o decidir situaciones de carácter particular y concreto, motivo por el cual, el concepto constituye una orientación general que no compromete la responsabilidad de la Superintendencia y no tiene carácter obligatorio o vinculante ya que se emite conforme lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, introducido en sustitución por la Ley 1755 del 30 de junio de 2015.
En este sentido, la consulta se atenderá de forma genérica y a manera ilustrativa se desarrollarán los siguientes ejes temáticos:
i) Funciones de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
En desarrollo de los preceptos constitucionales contenidos en los artículos 367 y 370 de la Constitución Política, el legislador expidió la Ley 142 de 1994, en cuyo artículo 75, determinó que las funciones presidenciales de control, inspección y vigilancia de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, estarían en cabeza de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Así mismo, en el artículo 79 ibídem, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001, fueron establecidas de manera específica las funciones a cargo de esta Superintendencia, las cuales posteriormente fueron consagradas en el artículo 6 del Decreto 1369 de 2020[8].
Sobre el particular, es importante señalar que las funciones descritas en las disposiciones aludidas, circunscriben el ámbito de competencia de la Superintendencia a ejercer las funciones de inspección, vigilancia y control sobre el cumplimiento de los contratos de servicios públicos que celebren los prestadores de estos servicios y los usuarios de los mismos, así como al cumplimiento de las leyes, reglamentos y regulaciones a los que se encuentran sujetos quienes presten servicios públicos, o actividades complementarias a dichos servicios, en cuanto afecten en forma directa e inmediata a usuarios determinados de dichos servicios públicos y en consecuencia, sancionar sus violaciones.
Con fundamento en las consideraciones efectuadas, es preciso señalar que esta Superintendencia no puede ir más allá de sus funciones legales asignadas, en ese sentido, no tiene la competencia para intervenir en actuaciones que son del resorte contractual de los prestadores y de su libre autonomía, de conformidad con lo señalado en el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994 el cual señala:
“ARTÍCULO 79. FUNCIONES DE LA SUPERINTENDENCIA. <Artículo modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:> Las personas prestadoras de servicios públicos y aquellas que, en general, realicen actividades que las haga sujetos de aplicación de las Leyes 142 y 143 de 1994, estarán sujetos al control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos. Son funciones de esta las siguientes:
(…)
PARÁGRAFO 1o. En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. (…)” (Subraya fuera de texto)
ii) Traslado, reubicación o protección de redes de servicios públicos domiciliarios en proyectos de infraestructura de transporte.
La Ley 1682 de 2013 señala los lineamientos a ser aplicados en la ejecución de proyectos de infraestructura de transporte cuando involucran la protección, el traslado o reubicación de redes y activos. Para el efecto, el artículo 47 de la ley en mención, faculta a los responsables de la formulación y ejecución de estos proyectos de infraestructura de transporte, para celebrar convenios o acuerdos con los prestadores u operadores que realicen las actividades de protección, traslado o reubicación de redes y activos. No obstante, de no celebrar dichos convenios, estos responsables podrán ejecutar las actividades atendiendo la normativa técnica vigente. La norma señala:
“Artículo 47. Formulación y ejecución de proyectos de infraestructura de transporte que involucran la protección, el traslado o reubicación de redes y activos. Las entidades públicas o personas de derecho privado responsables de formular y ejecutar proyectos de infraestructura de transporte deberán analizar, en cada caso lo siguiente:
1. La pertinencia de proteger, trasladar o reubicar las redes y activos de servicios públicos, de la industria del Petróleo o de tecnologías de la información y de las comunicaciones como consecuencia del desarrollo de estos proyectos o de conservar o modificar la ubicación del proyecto de infraestructura. En todo caso deberá primar la opción que implique menores costos e impactos generales.
2. Las condiciones técnicas, legales y financieras bajo las cuales se efectuará dicha protección, traslado o reubicación.
3. La existencia de convenios o acuerdos para la protección, traslado o reubicación de redes y activos con prestadores de servicios públicos u operadores de redes, activos y servicios de tecnologías de la información y de las comunicaciones o de la Industria del Petróleo.
Realizado el anterior análisis, las entidades públicas o personas de derecho privado responsables de formular y ejecutar proyectos de infraestructura de transporte podrán:
a) Aplicar el convenio o acuerdo vigente para realizar la protección, el traslado o reubicación de redes y activos;
b) Celebrar los convenios o acuerdos necesarios para establecer o definir las condiciones para realizar la protección, el traslado o reubicación de redes y activos;
c) De no lograr ningún acuerdo, se deberá adelantar el procedimiento para la protección, reubicación o traslado de redes y activos de que trata el artículo siguiente, a partir de su numeral 4.” (Subraya fuera de texto).
A su turno, el artículo 48 ibídem señala el procedimiento para la realización de obras de protección, reubicación o traslado de activos y redes, de la siguiente forma:
“Artículo 48. Procedimiento para la protección, reubicación o traslado de activos y redes. Cuando una entidad pública responsable de un proyecto de infraestructura de transporte identifique la necesidad de trasladar, reubicar o proteger, entre otros, redes o activos de servicios públicos, de la industria del petróleo, o de tecnologías de la información y las comunicaciones, deberá:
1. Enviar comunicación escrita al prestador u operador pertinente, indicándole la ubicación georreferenciada del proyecto de infraestructura de transporte y demás información disponible que se requiera para identificar la(s) red(es) y activo(s) específicos a proteger, reubicar o trasladar.
2. Informarle al prestador u operador del servicio sobre la existencia de convenios, contratos o cualquier acuerdo de voluntades en virtud de los cuales la entidad pública responsable del proyecto de infraestructura de transporte y el prestador y/u operador hayan definido sus derechos y obligaciones relacionadas con la protección, el traslado o reubicación de redes y activos.
3. El prestador y/u operadores atenderá la comunicación indicada en el numeral primero del presente artículo dentro de los treinta (30) días calendario a su recibo, informando por escrito:
(…)
4. Con dicha información, la entidad pública responsable del proyecto de infraestructura de transporte o quien haga sus veces podrá suscribir acuerdos con el prestador u operador en los que se defina diseño, costo, construcción y demás condiciones para realizar la protección, el traslado o reubicación de redes y activos a cargo del operador. Para el efecto, el prestador u operador será el responsable de suministrar el diseño de la red o activo a trasladar, proteger o reubicar en un término perentorio de dos (2) meses, cuando estos sean necesarios.
De no llegarse a un acuerdo, sobre los costos y tiempo de ejecución, en un término de cuarenta y cinco (45) días calendario contados a partir de la entrega de los diseños, la entidad pública responsable del proyecto de infraestructura de transporte o quien haga sus veces, podrá realizar la protección, el traslado o reubicación de las redes y/o activos bajo su propia cuenta, de conformidad con la normatividad técnica vigente, y deberá garantizar que el activo a proteger, trasladar o reubicar cumpla con las mismas condiciones técnicas que el activo o red original, de conformidad con la información suministrada por el operador o prestador. De no ser posible, con las condiciones técnicas equivalentes que prevea la normatividad técnica sectorial vigente, el reglamento técnico del prestador y/o las reglamentaciones internacionales aplicables según corresponda para cada sector, que garanticen la prestación del servicio.
Una vez realizado el traslado o reubicación, el prestador u operador deberá disponer de las redes o activos desmantelados y la entidad pública responsable del proyecto de infraestructura de transporte o quien haga sus veces hará entrega de la red o activo trasladados o reubicados a su respectivo propietario, para lo cual se suscribirán los documentos a que haya lugar. El prestador u operador estará en la obligación de recibir la red o activo trasladado o reubicado.
Parágrafo 1o. El inicio de la ejecución de las obras de protección, traslado o reubicación de las redes y activos quedará sujeto al otorgamiento de los permisos, autorizaciones y/o licencias pertinentes así como la constitución de las servidumbres a que haya lugar, a fin de no afectar la continuidad del servicio público respectivo, los cuales deberán ser tramitados ante las autoridades competentes.
Parágrafo 2o. Cuando una persona natural o jurídica en desarrollo de un proyecto de asociación público-privada requiera esta información en etapa de estudios de ingeniería de factibilidad, deberá elevar solicitud a la entidad pública responsable del proyecto de infraestructura de transporte, fundamentando la necesidad.
Revisada la solicitud, la entidad pública solicitará la información de manera directa al prestador y operador del servicio, en un plazo máximo de 15 días calendario. La información suministrada será recibida como confidencial y bajo reserva.
Parágrafo 3o. El presente procedimiento será aplicable para los proyectos de infraestructura en ejecución y los que se desarrollen con posterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.
Parágrafo 4o. Una vez finalizado el traslado, la protección o reubicación de la red o activo el prestador y/u operador deberá reportar a la Comisión de Regulación correspondiente y a la Superintendencia o al Ministerio de Minas y Energía para el caso de activos de petróleo, la descripción del proyecto con el listado de activos involucrados para que sean tenidos en cuenta los efectos tarifarios presentes o futuros cuando a ello haya lugar. En estos casos, la inversión a reconocer al prestador u operador por las nuevas redes o activos trasladados, protegidos o reubicados no podrá ser superior a la inversión reconocida, que no haya sido pagada o amortizada vía tarifa, por las redes o activos originales.” (Subraya y negrilla fuera de texto)
El artículo transcrito señala el procedimiento a surtir para realizar obras de protección, reubicación o traslado de activos y redes, en un proyecto de infraestructura de transporte y presenta dos escenarios: i) cuando hay acuerdo con el prestador u operador y ii) cuando no hay acuerdo.
En el caso que haya acuerdo con el prestador u operador, indica la disposición que allí se definirán el diseño, costo, construcción y demás condiciones para realizar la protección, el traslado o reubicación de redes y activos a cargo del operador. Es decir, estos aspectos son definidos libremente por las partes en el acuerdo, convenio o contrato que suscriban para tal fin.
A su vez, estos costos se definen de acuerdo con los lineamientos contenidos en los artículos 49[9] y 50[10] ibídem, en los cuales se especifica que para determinar dichos costos, se aplicarán los valores de mercado de acuerdo con la región donde se encuentren ubicados o la regulación sectorial vigente y, en todo caso, estos costos serán asumidos por el proyecto de infraestructura de transporte; salvo las siguientes excepciones:
i) Exista permiso o autorización para la instalación de la red o activo que haya sido condicionado a la expansión de la infraestructura de transporte,
ii) Exista un acuerdo vigente suscrito por las partes, y
iii) Las redes o activos que hayan sido instaladas en las fajas o zonas reservadas a que se refiere la Ley 1228 de 2008 con posterioridad a su promulgación.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se procede a dar respuesta a los interrogantes presentados en la consulta:
1. “ En el marco de una obra pública de infraestructura vial en la cual se tenga que realizar obras para redes nuevas, está facultado el prestador del servicio público para cobrar por aprobación de diseños de dichas redes.
1.1. En caso de que la respuesta sea afirmativa. ¿Cuál es el estándar o costo eficiente para el cobro? ¿Hay mínimo?
1.1.1. En caso de que el prestador establezca una tarifa superior al “costo eficiente” que implique un cobro excesivo, ¿Cuál es la autoridad competente para vigilarlo? ¿La superintendencia de servicios públicos? ¿superintendencia de industria y comercio? U otra ¿Cuál?”
El artículo 12 de la Ley 1682 de 2013 define costos asociados al traslado o reubicación de redes y activos así:
“Costos asociados al traslado o reubicación de redes y activos. Corresponde al valor del desmantelamiento e instalación de una nueva red o activo. Dicho valor incluirá la adquisición de nuevos activos, servidumbres, licenciamientos, gestión contractual y en general los costos que impliquen la instalación de la nueva red, así como las obras necesarias para garantizar la continuidad y calidad en la prestación de los servicios públicos durante el traslado o reubicación de las redes y activos. La determinación del valor del activo estará sujeta al principio de no traslado de renta entre sectores.”
De otra parte, la ejecución de obras o actividades por parte del prestador u operador están sujetas a los convenios o acuerdos que se lleven a cabo para tal fin y bajo el principio de autonomía de la voluntad de las partes.
El numeral 4 del artículo 48 ibídem dispone que, de no existir acuerdo, luego de 45 días calendario a partir de la entrega de los diseños, la entidad responsable del proyecto podrá realizar el traslado o reubicación de rede bajo su propia cuenta, garantizando que el activo a proteger, trasladar o reubicar cumpla con las mismas condiciones técnicas que el activo o red original, de conformidad con la información suministrada por el operador o prestador.
En todo caso, es preciso indicar que, en cualquiera de los dos escenarios, el prestador u operador es el responsable de suministrar el diseño de la red o activo a trasladar en un término perentorio de dos (2) meses, cuando estos sean necesarios.
En cuanto a la autoridad que debe realizar la vigilancia y control frente a los aspectos señalados en la norma en cita, es un aspecto que no fue mencionado o desarrollado en la misma.
2. “En el marco de una obra pública de infraestructura vial en la cual se tenga que realizar obras para traslado, protección y reubicación de redes, está facultado el prestador del servicio público para cobrar por supervisión de las obras aun cuando el contrato de obra designe interventoría para supervisión del contrato de obra.
2.1. En caso de que la respuesta sea afirmativa ¿Cuál es el estándar o costo eficiente para el cobro? ¿Hay máximo o mínimo?
2.1.1. En caso de que el prestador establezca una tarifa superior al “costo eficiente” que implique un cobro excesivo, ¿Cuál es la autoridad competente para vigilarlo? ¿La superintendencia de servicios públicos? ¿superintendencia de industria y comercio? U otra ¿Cuál?”
Como se indicó en la parte considerativa de este concepto, los artículos 48 y 49 de la Ley 1682 de 2013, señalan que los costos de las obras a realizar para traslado, protección y reubicación de redes, se definen por las partes en los acuerdos o convenios que se suscriban para tal fin con el prestador y operador. Por tanto, el costo de supervisión deberá ajustarse a las condiciones pactadas por las partes en el acuerdo.
Igualmente señala la disposición que, de no existir acuerdo entre las partes, el responsable del proyecto adelantará todas las obras de acuerdo con la normativa técnica vigente y posteriormente, el prestador estará obligado a recibir la red o activo, conforme lo señalado en el artículo 48 ibídem.
En cuanto a la autoridad competente, se reitera lo señalado en la respuesta anterior, en el sentido de indicar que la norma guardó silencio al respecto.
3. “En el marco de una obra pública de infraestructura vial que tiene designada una interventoría ¿Es legítimo y procedente por régimen de servicios públicos que el prestador cobre por supervisar las obras de redes nuevas? De ser afirmativa la respuesta ¿Cuál(es) son los sustentos normativos?
3.1. De ser afirmativa la respuesta ¿cuál (es) son los sustentos normativos?
3.2. ¿De ser negativa la respuesta ¿El prestador debe asumir los costos de supervisión?
3.3. ¿Hay alguna diferencia por servicios públicos?”
La Ley 142 de 1994, régimen de los servicios públicos domiciliarios, no contiene disposición alguna que señale las condiciones para supervisión de obras de redes nuevas en desarrollo de proyectos de infraestructura de transporte; sin embargo, como se mencionó en la respuesta anterior, la Ley 1682 de 2013 prevé que las condiciones y costos de las obras que se realicen para traslado, protección y reubicación de redes, se encuentran en los acuerdos o convenios suscritos con los prestadores u operadores, por tanto corresponde a las partes su definición.
4. “En el marco de una obra pública de infraestructura vial que tiene designada una interventoría ¿Es legítimo y procedente pro régimen de servicios públicos que el prestador del servicio cobre por supervisar las obras para traslados protección y/o reubicación de redes?
4.1. De ser afirmativa la respuesta ¿cuál (es) son los sustentos normativos?
4.2. ¿De ser negativa la respuesta ¿El prestador debe asumir los costos de supervisión?
4.3. ¿Hay alguna diferencia por servicios públicos?”
Se reitera lo indicado en la respuesta anterior, en el sentido que los costos y condiciones para la ejecución de las obras para traslados protección y/o reubicación de redes, deben ser definidos en los acuerdos o convenios celebrados para tal fin, conforme con lo previsto en la Ley 1682 de 2013.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/consulta-normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicado: 20215293890212
TEMA: PROYECTOS DE INFRAESTRUCTURA DE TRANSPORTE
Subtemas: Traslado, reubicación o protección de redes de servicios públicos domiciliarios.
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”
6. “Por la cual se determinan las fajas mínimas de retiro obligatorio o áreas de exclusión, para las carreteras del sistema vial nacional, se crea el Sistema Integral Nacional de Información de Carreteras y se dictan otras disposiciones”
7. “Por la cual se adoptan medidas y disposiciones para los proyectos de infraestructura de transporte y se conceden facultades extraordinarias.”
8. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”
9. “ARTÍCULO 49. CRITERIOS PARA LA DETERMINACIÓN DEL VALOR DE LOS COSTOS ASOCIADOS A LA PROTECCIÓN, TRASLADO O REUBICACIÓN DE REDES O ACTIVOS. Para efectos de la determinación del valor de los costos asociados a la protección, traslado o reubicación de redes o activos, se aplicarán los valores de mercado de acuerdo con la región en donde se encuentren ubicados o la regulación sectorial vigente.
En todo caso no se podrá solicitar u obtener remuneración alguna por costos que han sido recuperados o que se encuentren previstos dentro de la regulación sectorial vigente.”
10. “ARTÍCULO 50. ASIGNACIÓN DE LOS COSTOS DE PROTECCIÓN, TRASLADO O REUBICACIÓN DE ACTIVOS Y REDES. Los costos asociados a la protección, traslado o reubicación de redes y activos con ocasión del desarrollo de proyectos de infraestructura de transporte, serán asumidos por el proyecto de infraestructura de transporte, salvo que:
a) Exista un permiso otorgado o autorización para la instalación de la red o activo, que haya sido condicionado a la expansión de la infraestructura de transporte, caso en el cual, el prestador y/u operador deberá asumir los costos asociados a la protección, traslado o reubicación;
b) Exista un acuerdo vigente suscrito por las partes, caso en el cual las partes respetarán dicho acuerdo;
c) Las redes o activos que hayan sido instaladas en las fajas o zonas reservadas a que se refiere la Ley 1228 de 2008 con posterioridad a su promulgación, caso en el cual, el prestador y/u operador deberá asumir los costos asociados a la protección, traslado o reubicación.”
