CONCEPTO 41 DE 2009
(Enero 19)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Radicado No.: 20091300017461
Fecha: 19-01-2009
Bogotá D.C.,
CONCEPTO SSPD-OJ-2009-041
HENRY CARDENAS ROJAS
Alcalde Municipal
ALCALDIA DE CLAMAR
Carrera 7 No. 7 – 89 Barrio Octavio Vargas Cuellar
Calamar Guaviare
Ref.: Su Solicitud de Concepto(1)
Se basa su solicitud en determinar el régimen de contratación deben sujetarse los municipios que son prestadores directos de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo a través de una Unidad de Servicios Públicos Domiciliarios?
Sea lo primero señalar, que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a un derecho de petición en la modalidad de consulta de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, son orientaciones y puntos de vista, que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares; la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.
Como primera medida, es importante precisar que el municipio asume la prestación directa de los servicios públicos domiciliarios en los términos del artículo 6 y del numeral 14 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994 a través de las Unidades, Oficinas etc. que se constituyan para tal efecto.
Ahora bien, de acuerdo con lo establecido en el antepenúltimo inciso del artículo 6o de la Ley 142 de 1994, los concejos determinarán si se requiere una junta para que el municipio preste directamente los servicios y, en caso afirmativo, ésta estará compuesta como lo dispone el artículo 27 de la Ley 142 de 1994.
Ahora bien, el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001, contiene el régimen jurídico aplicable a la contratación de las entidades estatales que presten servicios públicos domiciliarios, el cual es fundamentalmente de derecho privado para aquellos contratos que tengan por objeto la prestación del servicio, como pasa a verse.
El título II de la Ley 142 de 1994, intitulado “Régimen de actos y contratos de las empresas”, en su capítulo I Normas Generales, es claro en disponer en su artículo 31, modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001(2):
"Artículo 31, Régimen de la contratación. Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta Ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa. (se subraya)(3)
La norma trascrita comporta la implantación del régimen de derecho privado a los procesos de contratación de los prestadores de servicios públicos domiciliarios sin importar la naturaleza jurídica de los sujetos prestadores(4) En efecto, el legislador quiso imprimir a lo largo del articulado de la ley de Servicios Públicos, un criterio eminentemente comercial para la prestación de esta clase de servicios, aunado a una política de desregularización, que necesariamente plantea esquemas de competencia, en los cuales se exige que los distintos agentes económicos estén situados en un nivel de igualdad (artículo 30 de la Ley 142 de 1994).
Ahora bien, la norma general está representada por la aplicación del régimen de derecho privado(5) salvo en los casos como se dijo atrás en los que en el contrato se dé aplicación a los mecanismos excepcionales previstos en los artículos 31 y 35 de la ley de servicios públicos así como lo relacionado con el contrato de Concesión.
En suma, los contratos de los municipios prestadores directos, de conformidad con lo previsto en el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, se rigen por el derecho privado, a excepción de los casos expresamente señalados en la ley.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: www.superservicios.gov.co/basedoc/. Ahí encontrará normatividad, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta Entidad.
Cordialmente,
MARINA MONTES ALVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1 Radicado No. 2009-529-0001035-2 Reparto 83
Preparado por Fanny González Velasco, Abogada Oficina Asesora Jurídica
Revisado por: Andrés David Ospina Riaño, Asesor Oficina Asesora Jurídica
TEMA: MUNICIPIOS PRESTADORES DIRECTOS.- Régimen de contratación de derecho privado
Ratificación línea conceptual SSPD-OJ-2004-146, SSPD-OJ-2004-170, 2005-011 y 2006-052 entre otros.
2 “El artículo 31 de la Ley 142 de 1994 preveía la aplicación del régimen de derecho privado a los contratos de las entidades estatales prestadoras de servicios públicos domiciliarios, cuando aquellos tuviesen por objeto la prestación de dichos servicios. Esta disposición motivó varias interpretaciones sobre sus alcances, en especial sobre los sujetos a los que se dirige y los contratos que comprende, entre otras razones por la remisión antitécnica que hacía al parágrafo 1 del artículo 31 de la Ley 80 de 1993.
Las diversas interpretaciones dieron lugar a que el Gobierno Nacional formulara una consulta a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, quien expresó que “el régimen de contratación aplicable a las personas prestadoras de servicios públicos, incluyendo a los municipios y a las entidades descentralizadas cuyo objeto a contratar sea la prestación de uno de dichos servicios, es el previsto por el derecho privado, con la excepción de la misma Ley 142 y del contrato de concesión, en la forma ya expresada (...)”(Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado del 19 de julio de 1995. Radicación No. 704, con ponencia del Consejero doctor Roberto Suárez Franco). En este mismo sentido el Consejo de Estado en sentencia de sala plena señaló que:“los contratos de las empresas de servicios públicos domiciliarios, distintos del de servicios públicos regulado en los arts 128 y ss de la Ley 142, están sometidos al derecho privado y sus controversias serán dirimidas ante la jurisdicción ordinaria.” (CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. MP Carlos Betancur Jaramillo, Expediente S 701 de 23 de septiembre de 1997, reiterado por CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Expediente S-701, 26 de marzo de 1998, MP Carlos Betancur Jaramillo).
No obstante lo expuesto por el Consejo de Estado, el tema siguió siendo motivo de controversia por parte de la doctrina y de los entes encargados de ejercer el control fiscal sobre las entidades estatales prestadoras de servicios públicos, así como el control disciplinario sobre los funcionarios de las mismas, generando inseguridad jurídica para quines tienen a su cargo la administración de las entidades estatales prestadoras de dichos servicios.
De manera que la modificación introducida por la Ley 689 de 2001 en el sentido de disponer que los contratos de las entidades estatales prestadoras de servicios públicos domiciliarios no se rigen por el estatuto general de Contratación de la Administración Pública, salvo los que celebren las entidades territoriales con otras empresas para que asuman la prestación de los servicios, no hace otra cosa que cerrar la discusión sobre los alcances del artículo 31 de la Ley 142 de 1994, dando claridad y seguridad jurídica a los administradores de las entidades estatales y a los órganos de control del Estado sobre las normas aplicables a los procesos contractuales que aquellas adelanten.
- A este respecto la comisión de ponentes para el segundo debate en la Cámara de Representantes expresó: “ a pesar de que el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, prevé que el régimen de contratación de las ESP relativo al desarrollo de su objeto social se le aplican las normas del derecho privado, su redacción por vía de remisión indirecta a un parágrafo de la Ley 80, ha llevado a que se produzcan confusiones por parte del intérprete. En tal virtud, se recomienda un redacción más clara y directa que no lleve a ninguna suerte de equívocos.(GACETA DEL CONGRESO No. 538 del 10 de diciembre de 1999)” (SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, Servicios Públicos Domiciliarios-Actualidad Jurídica, tomo IV, Ed. Imprenta Nacional,Bogotá noviembre de 2001, Prólogo Pág. 5 y ss)
3 El mismo principio de este artículo es reiterado por el artículo 8 de la Ley 143 de 1994, conocida como Ley eléctrica.
4 Cfr. VELÁSQUEZ RESTREPO, Gabriel Jaime. Régimen jurídico contractual de los prestadores de servicios públicos domiciliarios en la Ley 142 de 1994. Revista jurídica No.1, Empresas Varias de Medellín, mayo de 1995, para quien se trata de un régimen especial en el que confluyen las normas propias de las dos grandes ramas del derecho, cediendo de esta suerte a la tradicional dicotomía.
5 Aunque como afirma el profesor Hugo Palacios Mejía no hay motivos filosóficos, ni utilidad para mantener la vieja distinción romana de derecho público y derecho privado, en la medida en que “oscurece, en vez de aclarar, los problemas a los que da lugar la aplicación del derecho.” ( Ver PALACIOS MEJÍA, Hugo. Derecho Público y Derecho Privado en los actos y contratos de las empresas de servicios públicos. En Revista Supervisión, Número “, año1. noviembre de 1996, p. 10.
