CONCEPTO 43 DE 2019
(febrero 6)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
XXXXXXXXXXXXXXX
Ref. Su solicitud de Concepto[1]
COMPETENCIA Y ALCANCE DEL CONCEPTO
De conformidad con lo establecido en el numeral 2o del artículo 11 del Decreto 990 de 2002[2], corresponde a la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios, “…absolver las consultas jurídicas externas relativas a los servicios públicos domiciliarios”.
En desarrollo de tal función, la respuesta se emite conforme a lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015[4], es decir, que corresponde a una interpretación jurídica de la normativa que conforma el Régimen de los servicios públicos domiciliarios, y que realiza esta oficina como área encargada de absolver las consultas jurídicas externas, dentro del marco de competencia de la entidad y de manera general respecto del tema jurídico planteado, razón por la cual, los criterios contenidos en los conceptos, no son vinculantes ni de obligatorio cumplimiento.
De igual manera, teniendo en cuenta lo previsto en el parágrafo 1o del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001, esta Superintendencia no puede exigir, que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios, se sometan a aprobación previa suya, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así como en la realización de actos de coadministración a sus vigiladas.
RESUMEN
No existe prohibición legal para que las administraciones municipales inviertan recursos en asentamientos originados en invasiones o loteos ilegales, ni para que las empresas prestadoras de servicios públicos, suministren dichos servicios en las citadas zonas. Sin embargo, no se puede perder de vista, que el predio para el cual se solicite el servicio, y que por ende, deba ser objeto de conexión a las redes para la prestación de estos servicios y se encuentre dentro de un asentamiento subnormal, debe acreditar las condiciones técnicas necesarias para su conexión, de acuerdo con lo indicado en el artículo 129 de la Ley 142 de 1994, y la regulación correspondiente, de acuerdo con el servicio de que se trate, de manera que físicamente sea posible la prestación del servicio bajo los supuestos de calidad y continuidad exigidos en el régimen de los servicios públicos.
CONSULTA
Se solicita a esta oficina en el escrito de consulta, resolver algunos interrogantes relacionados con la prestación de los servicios públicos, en asentamientos subnormales, los cuales serán resueltos en el mismo orden en que fueron propuestos, luego de efectuar algunas consideraciones al respecto.
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Constitución Política.
Ley 142 de 1994.
Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015.
Decreto 1898 de 2016.
Decreto 1272 de 2017.
Sentencia C – 1189 de 2008.
CONSIDERACIONES
En atención a lo dispuesto en el artículo 365 de la Constitución Política, los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado y por tanto es deber de este, asegurar que los mismos se presten de manera eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. En desarrollo de esta previsión constitucional, el numeral 1o del artículo 2o de la Ley 142 de 1994[5], dispuso que uno de los fines de la intervención estatal, es el de “Garantizar la calidad del bien objeto del servicio público y su disposición final para asegurar el mejoramiento de la calidad de vida de los usuarios”, lo que reafirma el principio de universalidad de los servicios públicos domiciliarios, según el cual todas las personas tienen derecho a obtener y disfrutar de su prestación.
De otra parte, de la lectura del artículo 134 de la citada ley, puede concluirse que por regla general, cualquier persona que habite o utilice un inmueble, tiene derecho a recibir los servicios públicos domiciliarios, bajo las formalidades exigidas por la Ley, en relación con la suscripción del correspondiente contrato de servicios públicos y el cumplimiento de los demás requisitos necesarios para su prestación.
Sin perjuicio de lo anterior, es importante anotar que si bien es cierto que el acceso a los servicios públicos domiciliarios, es un derecho legalmente atribuido a quienes teniendo capacidad para contratar, habiten o utilicen permanentemente un inmueble, sea cual fuere la condición que ostenten frente al mismo (como propietario, poseedor, ocupante o tenedor), también lo es, que este derecho tiene límites en la prevalencia del interés general y en la defensa de otros bienes jurídicos de orden constitucional, como son la protección de un ambiente sano, el ordenamiento urbano, la seguridad, la salubridad y el orden público, de manera que pueden existir excepciones a la regla general.
En efecto sobre este particular, la Corte Constitucional[6] a través de la Sentencia C-1189 de 2008, declaró inexequible la prohibición de invertir recursos en asentamientos originados en invasiones o loteos ilegales, así como la obligación de abstenerse de suministrarlos, por parte de los prestadores de servicios públicos, la cual se encontraba contenida en la misma norma, esto es, en el artículo 99 de la Ley 812 de 2003.
Según la alta Corporación, la citada prohibición era “demasiado amplia e indeterminada acerca de la entidad, o el tipo de servicio o inversión pública a la que se refiere, como quiera que prohíbe cualquier inversión de recursos públicos o prestar servicios públicos en asentamientos o invasiones ilegales o el suministro de cualquier servicio público en edificaciones sobre dichos terrenos” además de que “Los servicios públicos han de estar al alcance de todos los colombianos y ninguna norma puede excluir de su acceso a ciertas personas, en razón a su condición de pobreza o de marginalidad, como lo hace la norma acusada…” En igual sentido, agregó “...el artículo 13 de la Carta señala que la debilidad económica y la marginación debe ser el fundamento de acciones afirmativas en beneficio de quienes por su situación socioeconómica precaria se encuentran expuestos a riesgos, amenazas y vicisitudes, que tienen un profundo impacto en su capacidad de llevar una vida digna y de integrarse a las actividades propias de una sociedad organizada. El Estado ha de propender por un crecimiento urbano sostenible y planificado, pero ello no debe hacerse a expensas de excluir del acceso de agua y otros servicios públicos, máxime si los afectados son individuos bajo una situación de especial vulnerabilidad. En conclusión, el medio legal no es efectivamente conducente para la consecución de la finalidad buscada, porque la aplicación de las prohibiciones acusadas provoca la vulneración de los mismos principios y fines perseguidos por la norma, que pueden lograrse a través de otros medios como la reubicación de esas personas. Por consiguiente, el artículo 99 de la Ley 812 de 2003 fue declarado inexequible…”
En esa medida, es claro que en la actualidad no existe prohibición legal alguna, para que las administraciones municipales inviertan recursos en asentamientos originados en invasiones o loteos ilegales, ni para que los prestadores de servicios públicos, suministren dichos servicios en las citadas zonas. Sin embargo, no se puede perder de vista, que tanto el solicitante como el predio sobre el cual se solicita la prestación del servicio y su posterior conexión a las redes, deben contar con la capacidad y las condiciones técnicas necesarias para su conexión, de acuerdo con lo indicado en el artículo 129 de la Ley 142 de 1994 y en la regulación correspondiente, dependiendo del servicio de que se trate, de manera que físicamente sea posible efectuar la prestación del servicio, bajo los supuestos de calidad y continuidad exigidos por el régimen de los servicios públicos.
Ahora bien, en cuanto se refiere a la prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado, a inmuebles ubicados en este tipo de asentamientos, debe tenerse en cuenta que el prestador del servicio, debe antes de suministrarlo, realizar los análisis técnicos necesarios para determinar la viabilidad de su prestación, lo cual no sólo obliga al estudio de las condiciones particulares del inmueble sino también del terreno donde se encuentra, el cual debe estar ubicado en zonas que cuenten con vías de acceso o espacios públicos y redes de acueducto o alcantarillado disponibles para adelantar las conexiones a las redes locales y desde estas a los domicilios, sin perjuicio de que la inobservancia de dichos análisis, pueda conducir a escenarios de sanción por parte de esta Superintendencia.
Ahora bien, con respecto a dichos asentamientos, se puede considerar también, que los mismos pueden ser atendidos a través de los esquemas diferenciales recientemente regulados por el Gobierno Nacional, tales como el de pila pública, definida en el numeral 36 del artículo 2.3.1.1.1 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015[7], como el “Suministro de agua por la entidad prestadora del servicio de acueducto, dé manera provisional, para el abastecimiento colectivo y en zonas que no cuenten con red de acueducto, siempre que las condiciones técnicas y económicas impidan la instalación de redes domiciliarias”, y que constituye un mecanismo a través del cual se busca garantizar la “prestación del servicio”, en aquellos lugares en donde de forma temporal, no sea posible la instalación de redes domiciliarias, o de otros, tales como los carro tanques, a los que se refiere el numeral 5o del artículo 9o del Decreto 1575 de 2007[8].
En efecto, en algunas zonas del territorio nacional, de acuerdo a sus especiales características, se puede suplir la prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado a través de redes, utilizando los esquemas diferenciales a que aluden (i) el Decreto 1898 de 2016[9], para las zonas rurales, esquemas que define como el conjunto de condiciones técnicas, operativas y de gestión para el aseguramiento del acceso al agua para consumo humano y doméstico, y al saneamiento básico en una zona determinada, atendiendo las condiciones territoriales particulares de la misma, y (ii) el Decreto 1272 de 2017[10], a través del cual se crean las áreas de difícil gestión, las zonas de difícil acceso y las áreas de prestación especiales, en las cuales por condiciones particulares no pueden alcanzarse los estándares de eficiencia, cobertura y calidad establecidos en la normativa vigente, lo que implica la adopción de un régimen jurídico especial.
Con fundamento en las consideraciones efectuadas, procede esta oficina a responder las inquietudes planteadas:
“1. ¿Los asentamientos surgidos de invasiones que no poseen servicios públicos domiciliarios, tienen derecho a que se les instalen dichos servicios?”
Como se indicó, no existe prohibición alguna para que las administraciones municipales inviertan recursos en asentamientos originados en invasiones o loteos ilegales, ni para que las empresas prestadoras de servicios públicos suministren dichos servicios en las citadas zonas. Sin embargo, tanto el solicitante como el inmueble deben encontrarse en las condiciones exigidas por la normativa vigente, situación que es posible en el caso de los asentamientos de esta naturaleza, no se presente.
“2. ¿Qué entidad o entidades tienen dicha responsabilidad y con qué recursos?
3. ¿Ante quien se solicita?”
La responsabilidad de garantizar la prestación de los servicios públicos domiciliarios a todos los habitantes del territorio de su jurisdicción, es de los municipios y distritos, conforme lo disponen de manera expresa los artículos 5 y 6 de la Ley 142 de 1994, obligación que bien puede cumplirse a través de empresas prestadoras de servicios públicos de carácter oficial, privado o mixto, o directamente por la administración central del respectivo municipio, evento en el cual deberán efectuar el procedimiento consagrado en el artículo 6o aludido.
Por su parte, la responsabilidad de instalar o conectar los servicios públicos domiciliarios a los inmuebles, es de los prestadores, cuando así se lo solicitan los futuros usuarios de los mismos, evento en el cual y como ya se indicó, tanto el solicitante como el inmueble deben encontrarse en las condiciones exigidas por la normativa legal y regulatoria vigente. Por tanto, la solicitud de prestación de un servicio público domiciliario, debe efectuarse al prestador del mismo.
“4. ¿Cómo se debe proceder a solicitar dichos servicios?”
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 de la ley 142 de 1994, “existe contrato de servicios públicos, desde que la empresa define las condiciones uniformes en las que está dispuesta a prestar el servicio y el propietario o quien utiliza un inmueble determinado, solicita recibir allí el servicio si el solicitante y el inmueble se encuentran en las condiciones previstas por la empresa”.
Esto significa, que quien se encuentre interesado en recibir el servicio, deberá efectuar la solicitud pertinente ante el prestador, con el propósito de que este surta el procedimiento previo, tendiente a establecer, si tanto el solicitante como el inmueble, se encuentran en las condiciones previstas por las disposiciones legales y por la empresa, para poder celebrar el contrato de servicios públicos, y por ende, efectuar la prestación del servicio.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica http://basedoc.superservicios.gov.co/ark-legal/SSPD/index, donde encontrará la normatividad, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
MYRIAM PATRICIA PEÑA MARTÍNEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicado 20185291475122
TEMA: ACCESO A LOS SERVICIOS PÚBLICOS.
SUBTEMAS: Asentamientos Subnormales. Esquemas diferenciales.
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios”
6. Corte Constitucional. Sentencia C-1189 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Expediente D-7368,
7. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio”
8. “Por el cual se establece el Sistema para la Protección y Control de la Calidad del Agua para Consumo Humano”
9. “Por el cual se adiciona el Título 7, Capítulo 1, a la Parte 3, del Libro 2 del Decreto 1077 de 2015, que reglamenta parcialmente el artículo 18 de la Ley 1753 de 2015, en lo referente a esquemas diferenciales para la prestación de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo en zonas rurales"
10. “Por el cual se adiciona el Capítulo 2, al Título 7, de la Parte 3, del Libro 2 el Decreto 1077 de 2015, que reglamenta parcialmente el artículo 18 de la Ley 1753 de 2015, en lo referente a esquemas diferenciales para la prestación de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo en zonas de difícil acceso, áreas de difícil gestión y áreas de prestación, en las cuales por condiciones particulares no puedan alcanzarse los estándares de eficiencia, cobertura y calidad,establecidos en la ley"
