CONCEPTO 44 DE 2011
(enero 27)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.,
Señor
PAULO MARTÍNEZ
Funcionario
EMPOCRUZ E.S.P.
La Cruz - Nariño
paulmam-4@hotmail.com
Ref: Su solicitud de concepto(1)
Respetado señor Martínez:
Se basa la solicitud de concepto en señalar si un usuario le puede suministrar el servicio de agua a otro predio distinto al de su residencia, así este sea el dueño o se considera como delito.
Antes de brindar una respuesta a su solicitud, debemos advertir que la misma se formula con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, toda vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la entidad, ni tienen carácter obligatorio ni vinculante.
De manera adicional, es preciso aclarar que la finalidad de las consultas no puede ser otra distinta que la búsqueda de orientación o información acerca de la forma como actúa la administración. En ese contexto, las respuestas suministradas por la Oficina Asesora Jurídica de la SSPD no tienen la potestad de definir situaciones concretas o particulares, sino que se limitan a conceptuar, en términos generales, en relación con las materias bajo su cargo.
Por otra parte, en lo que respecta a los prestadores de servicios públicos domiciliarios, conforme lo establece el parágrafo primero(2) del artículo 79 de la Ley 142 de 1994(3), modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001(4) esta Superintendencia no puede exigir, en ningún caso, que los actos o contratos de una empresa de servicios públicos se sometan a aprobación previa suya. Adicionalmente, esta entidad carece de competencia para indicar que actuaciones de las empresas vigiladas por la SSPD se consideran delit
Hechas las anteriores precisiones y en consideración a que su inquietud no es clara, nos referiremos de manera general a los productores marginales, independientes o para uso particular, en los siguientes términos:
El principio de libertad de actuación que nuestro régimen jurídico consagra en favor de los particulares(5) -que les permite realizar todo aquello que no esté prohibido-, debe interpretarse también en armonía con determinadas instituciones o figuras que, por sus características especiales definidas en la misma ley, de alguna manera pueden significar una limitación a la realización de ciertas actividades por parte de los particulares.
Ahora bien, para acercarnos al punto concreto de su consulta, es necesario referirnos a los productores marginales que, conforme a lo previsto en el artículo 14.15 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 1 de la Ley 689 de 2001, define dicha figura de la siguiente manera:
“14.15. PRODUCTOR MARGINAL, INDEPENDIENTE O PARA USO PARTICULAR. Es la persona natural o jurídica que utilizando recursos propios y técnicamente aceptados por la normatividad vigente para cada servicio,produce bienes o servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos para si misma o para una clientela compuesta exclusivamente por quienes tienen vinculación económica directa con ella o con sus socios o miembros o como subproducto de otra actividad principal” (negrilla fuera del texto original).
Por su parte, el artículo 15.2 de la Ley 142 de 1994, al referirse a aquellas personas que pueden prestar servicios públicos, se refiere a las “personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos.” (Negrilla fuera del texto original).
Teniendo en cuenta lo anterior, podemos concluir que una de las características principales del productor marginal -además de la utilización de recursos propios y técnicamente aceptados por la normativa vigente para cada servicio-, es la que se ha denominado como “auto-abastecimiento(6)”, es decir que el productor marginal produce para si mismo o para las personas con las cuales tiene vinculación económica directa, los bienes o servicios propios de las empresas de servicios públicos.
Lo anterior, puesto que precisamente “producir para si mismo” significa, a nuestro juicio, que el productor no puede valerse de intermediarios o de terceros para que le presten el servicio público. Pues aceptar la tesis de que un productor marginal puede utilizar terceros en la prestación del servicio sería “desnaturalizar” la figura, porque en realidad estaríamos más bien en presencia de un verdadero contrato de servicios públicos, con todas las consecuencias que el mismo conlleva.
Otra de las características del productor marginal que se observa en la definición, es la de que debe utilizar recursos propios y técnicamente aceptados por la normativa vigente para cada servicio, lo cual a juicio de esta Superintendencia, tiene una connotación muy precisa, toda vez que permite entender que todos aquellos bienes o elementos con los cuales el productor marginal presta los servicios para si o para las personas con las cuales tiene vinculación económica, deben ser de su propiedad y no de terceros, pues ello también conllevaría a pensar que lo que en realidad se está celebrando es un contrato de servicios públicos.
A su vez, el artículo 16 de la Ley 142 de 1994, contempla la posibilidad de que los productores de servicios públicos domiciliarios sean de carácter independiente o para uso particular, los cuales se encuentran sometidos a la regulación que en materia de servicios públicos contiene la Ley 142 de 1994.
En este punto resulta importante establecer la diferencia entre un productor marginal y una empresa de servicios públicos en el sentido que el objeto social principal de las ESP´s es la prestación de uno o varios de los servicios públicos o una o varias de las actividades complementarias a que se refieren las leyes 142 y 143 de 1994, mientras que el productor marginal produce servicios públicos para si mismo o para una clientela con quienes tiene una vinculación económica directa(7).
Ahora bien, estos productores de servicios marginales o para uso particular deben someterse a los artículos 25 y 26 de la Ley 142 de 1994, relativos a las concesiones y permisos ambientales y sanitarios y a los permisos municipales. Así mismo, los productores marginales se sujetan a las demás normas pertinentes de la Ley 142 de 1994 y todos los actos y contratos que celebren para suministrar los bienes o servicios cuya prestación sea parte del objeto de las empresas de servicios públicos, a otras personas en forma masiva o a cambio de cualquier remuneración, o gratuitamente a quienes tengan vinculación económica con ellas según la ley.
Debe tenerse en cuenta que conforme lo dispone el parágrafo del artículo 16 de la Ley 142 de 1994, cuando haya servicios públicos disponibles de acueducto y saneamiento básico será obligatorio vinculase como usuario y cumplir con los deberes respectivos, o acreditar que se dispone de alternativas que no perjudiquen a la comunidad. Esta entidad es la encargada de determinar si la alternativa propuesta no causa perjuicios a la comunidad.
Sobre la naturaleza de los productores marginales, esta Oficina Asesora Jurídica, mediante concepto SSPD-OAJ-2006-699, señaló:
“Recuérdese igualmente, que el artículo 16 al referirse a las normas aplicables a los contratos de los productores marginales indica entre otras cosas, que tales contratos pueden celebrarse para suministrar bienes a otras personas en forma masiva, a cambio de cualquier clase de remuneración o gratuitamente a quienes tengan vinculación económica directa con ella.
Es decir que el productor marginal en unos casos puede producir bienes o servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos para si misma, o bien puede hacerlo en forma masiva para una clientela compuesta por quienes tienen vinculación directa con ella, o como subproducto de una actividad principal.
En el primer caso, esto es, cuando produce para ella misma, no actúa como prestador de servicios públicos, y por tanto no se aplicará el artículo 3 de la Ley 142, sino en lo pertinente el artículo 16 en lo que tiene que ver con las disposiciones sobre concesiones y permisos ambientales y sanitarios y permisos municipales.
En el segundo caso, es decir, cuando ofrece a otras personas en forma masiva los benes o servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos como subproducto de otra actividad principal, sea que eses personas tengan vinculación económica directa con ella o no, se está prestando un servicio público y por lo tanto, tiene plena aplicación el artículo 3 de la Ley 142 de 1994, lo cual significa que por actuar como prestador de un servicio público el productor marginal debe someterse a las disposiciones que esta ley contiene para las empresas de servicios públicos (…)”.
Así las cosas, bajo esta figura del productor marginal es que una persona puede suministrar el servicio de agua a otro predio distinto, ya que puede producir el servicio ya sea para si mismo o para una clientela compuesta exclusivamente por quienes tienen vinculación económica directa con ella o con sus socios o miembros o como subproducto de otra actividad principal, tal como lo señala el artículo 14.15 de la Ley 142 de 1994. En todo caso tenga presente que dicha figura deberá someterse a la consideración de esta Superintendencia para efectos de que ésta determine si la alternativa propuesta no causa perjuicios a la comunidad.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://basedoc.superservicios.gov.co/ark-legal/SSPD/index. Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
MARINA MONTES ÁLVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
NOTAS AL FINAL:
1. Reparto 1717 – Radicado 20105290017172
Preparado por: MARIA DEL CARMEN SANTANA SUÁREZ, Asesora Oficina Jurídica
Revisado por: MARIA PAULA GONZÁLEZ S., Asesora Oficina Jurídica
TEMA: PRODUCTORES MARGINALES. Cuando se consideran prestadores de servicios públicos.
2. PARÁGRAFO 1o. En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite.
3. Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.
4. Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994.
5. El artículo 6 de la Constitución Política establece: “ARTÍCULO 6o. Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”
6. En concepto SSPD-OAJ-1998-762 la Oficina Asesora Jurídica se manifestó en relación con los productores marginales de la siguiente forma:
“Consultadas las exposiciones de motivos que informaron la expedición de la Ley de Servicios Públicos, en parte alguna aparece una referencia directa a una figura como la de los productores marginales, la cual es novedosa dentro de la legislación colombiana. No obstante lo anterior, este Despacho es de la opinión que la inclusión de una figura con estas características sui generis obedece fundamentalmente a dos razones:
a) La legitimación del principio de autoabastecimiento. Por una parte el legislador reconoce el hecho de que a nivel nacional existen una gama de empresarios capaces de realizar labores de autoabastecimiento en materia de servicios públicos domiciliarios, con niveles de eficiencia tales que es posible la extensión en la órbita del abastecimiento a terceros. Sobre el particular, no cabe duda de la existencia de una vocación en tal sentido, en especial si se tiene en cuenta la proliferación de autoabastecedores que suplen para si el suministro de un servicio que no es efectivamente prestado por la propia ineficacia del Estado, prestado por excelencia dentro del antiguo esquema monopolístico...(...)”
7. La Ley 142 de 1994, a través del numeral 14.34 define la “vinculación económica” así: Se entiende que existe vinculación económica en todos los casos que definen la legislación comercial y tributaria. En caso de conflicto, se preferirá esta última.
