Concepto 48 de 2021 SSPD

CONCEPTO 48 DE 2021

(febrero 9)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

XXXXXXXXXXXXXXX

Ref. Solicitud de Concepto^[1]

COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020^[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas a los servicios públicos domiciliarios”.

ALCANCE DEL CONCEPTO

Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011^[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015^[4].

Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

CONSULTA

En la comunicación de consulta se manifiesta que la ciudad de Villavicencio cuenta con “una población de 531.275 habitantes, que para el mes de octubre del 2020 reportó 3.241,62 toneladas de materiales efectivamente aprovechables, mediante 16 prestadores del servicio público de aseo, de los cuales 15 son organizaciones de recicladores que ya están accediendo a tarifa”. En ese contexto, se formulan una serie de preguntas, relativas a “la presencia y posible entrada de terceros como prestadores particulares al servicio de aseo especialmente en la actividad de aprovechamiento”, las cuales serán transcritas y respondidas en el acápite de conclusiones.

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Ley 142 de 1994^[5]

Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015^[6].

Decreto 0754 de 2014^[7]

Resolución MVCT 0276 de 2016^[8]

Resolución SSPD No. 20161300019435 de 2016

CONSIDERACIONES

Con el propósito de atender los interrogantes planteados en la consulta, es preciso recordar que conforme con lo dispuesto en el artículo 14.24 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 1o de la Ley 689 de 2001, el servicio público de aseo se define de la siguiente forma:

“ARTÍCULO 14. DEFINICIONES. Para interpretar y aplicar esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:

(…) 14.24 Servicio público de aseo. Es el servicio de recolección municipal de residuos, principalmente sólidos. También se aplicará esta ley a las actividades complementarias de transporte, tratamiento, aprovechamiento y disposición final de tales residuos.

Igualmente incluye, entre otras, las actividades complementarias de corte de césped y poda de árboles ubicados en las vías y áreas públicas; de lavado de estas áreas, transferencia, tratamiento y aprovechamiento.” (Subraya fuera del texto original)

De acuerdo con lo indicado en esta disposición, la actividad de aprovechamiento de residuos principalmente sólidos, se encuentra catalogada como una actividad complementaria al servicio público domiciliario de aseo, lo que significa que quienes la desarrollen deben atender lo dispuesto en el régimen de estos servicios, y adicionalmente, someterse a la reglamentación que sobre el tema expida el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio (MVCT), a las disposiciones regulatorias que expida la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA, y a la supervisión, inspección y vigilancia de esta Superintendencia.

Al respecto es de señalar, que a partir de la expedición de la Constitución Política de 1991, los servicios públicos, ente ellos el de aseo, pueden ser prestados por cualquier agente, ya sea el Estado, los particulares o las comunidades organizadas, sin que para ello se requiera de un contrato entre el Estado y el respectivo prestador o de alguna autorización, toda vez que el constituyente previó, que la participación en la prestación de los servicios se basara en los principios del libre ejercicio de la actividad económica y de la iniciativa privada, dentro de los límites del bien común, objetivos que, además, están en consonancia con lo dispuesto en el artículo 333 constitucional, circunstancia que busca asegurar la libre competencia económica de todos los intervinientes en la prestación de los citados servicios.

Existe, entonces, como regla general, un principio de libertad de entrada para la prestación de los servicios públicos, el cual fue desarrollado por el legislador a través del artículo 22 de la Ley 142 de 1994, según el cual “Las empresas de servicios públicos debidamente constituidas y organizadas no requieren permiso para desarrollar su objeto social, pero para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias de que tratan los artículos 25 y 26 de esta ley, según la naturaleza de sus actividades.”

Esto significa, en atención a las previsiones constitucionales y legales que conforman el régimen de los servicios públicos domiciliarios, que como regla general, debe primar la libertad de entrada y de competencia, sin que exista restricción respecto de los servicios o actividades a desarrollar; salvo las restricciones referidas al establecimiento de Áreas de Servicio Exclusivo (ASE) o a la existencia de contratos de concesión, previo cumplimiento de los requisitos legales.

Motivo por el cual, cualquier prestador constituido bajo las formas asociativas establecidas en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, podrá prestar la actividad de aprovechamiento, siempre que se observen las disposiciones aplicables correspondientes.

Ahora bien, en cuanto a la definición de la actividad de aprovechamiento, es preciso indicar que esta se encuentra contenida en el numeral 6 del artículo 2.3.2.1.1 del Decreto Único Reglamentario No 1077 de 2015, modificado por el artículo 2 del Decreto Nacional No 596 de 2016:

“ARTÍCULO 2.3.2.1.1. Definiciones. Adóptense las siguientes definiciones:

(…) 6. Aprovechamiento. Actividad complementaria del servicio público de aseo que comprende la recolección de residuos aprovechables, el transporte selectivo hasta la estación de clasificación y aprovechamiento o hasta la planta de aprovechamiento, así como su clasificación y pesaje por parte de la persona prestadora.”

De otra parte, con respecto a la participación que tienen otros agentes en la prestación continua y de calidad de los servicios públicos domiciliarios, específicamente en lo que se refiere a esta actividad, es de precisar que el numeral 85 del artículo 2.3.2.1.1 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, adicionado por el artículo 3 del Decreto 596 de 2016, estableció la siguiente definición:

“85. Organización de Recicladores de Oficio Formalizados: organizaciones que en cualquiera de las figuras jurídicas permitidas por la normatividad vigente, incluyan dentro de su objeto social la prestación del servicio público de aseo en la actividad de aprovechamiento, se registren ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD) y estén constituidas en su totalidad por recicladores de oficio” (resaltado fuera de texto).

Por su parte, el numeral 36 del citado artículo 2.3.2.1.1, define al reciclador de oficio como: “la persona natural o jurídica que se ha organizado de acuerdo con lo definido en el artículo 15 la Ley 142 de 1994 y en este capítulo para la actividad aprovechamiento de residuos sólidos”.

Al respecto es importante señalar, que si bien estas organizaciones y las personas que las conforman gozan de una condición especial de protección, no por ello se encuentran excluidos del cumplimiento de los requerimientos legales exigidos a cualquier prestador de estos servicios, tales como la inscripción en el Registro Único de Prestadores de Servicios Públicos - RUPS que administra esta Superintendencia. Lo anterior pues, se reitera, los prestadores de servicios públicos domiciliarios y/o sus actividades complementarias, se encuentran sometidos a la Ley 142 de 1994, a las normas sectoriales dictadas por el MVCT, a la regulación de la CRA y a la supervisión de la Superservicios.

Adicionalmente cabe advertir, que las organizaciones de recicladores de oficio en proceso de formalización como prestadores de la actividad de aprovechamiento, deben atender otras obligaciones contenidas en el Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, entre ellas:

- Artículo 2.3.2.5.3.1.: Obligación de cumplir de manera progresiva (en cinco años) las obligaciones administrativas, comerciales, financieras y técnicas definidas en el decreto, en los términos que señale el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio;

- Artículo 2.3.2.5.3.2.: Obligación de cumplir con las fases del proceso de formalización y efectuar los reportes al Sistema Único de Información (SUI), según la fase, iniciando con el registro ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD), momento a partir del cual se considerarán como personas prestadoras de la actividad de aprovechamiento del servicio público de aseo

- Artículo 2.3.2.5.3.3.: Obligación de registrarse ante la Superservicios, indicando el lugar de prestación, aportando los documentos de constitución de la organización, y relacionando los recicladores de oficio que conforman la organización con sus respectivos datos de identificación.

- Artículo 2.3.2.5.3.4.: Obligación de formular un Plan de Fortalecimiento Empresarial, definiendo objetivos, metas, actividades, cronogramas, costos y fuentes de financiación, y contemplando un horizonte de planeación de corto plazo cuatro (4) años, mediano plazo ocho (8) años y largo plazo doce (12) años.

- Artículo 2.3.2.5.3.5.: Obligación de reservar una provisión para inversiones con recursos de la tarifa, la cual se hará mensualmente en el porcentaje de los recursos del recaudo del servicio público de aseo correspondientes a la actividad de aprovechamiento, que para ello defina la CRA, recursos que se destinarán a las inversiones requeridas de acuerdo con los respectivos planes de fortalecimiento empresarial, y serán reportados a la Superservicios.

CONCLUSIÓN

De conformidad con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:

1. “¿Existe alguna restricción y/o prohibición que impida el ingreso de cualquier prestador, organizaciones de oficio o particulares, a un municipio para la prestación del servicio público de aseo en la actividad de aprovechamiento? ¿Qué requisitos se le deben exigir a una organización de recicladores de oficio o particular para que inicie la prestación de este servicio y pueda reportar ante el SUI?”

2. “Puede un Municipio ¿Limitar o prohibir la prestación del servicio público de aseo, en la actividad de aprovechamiento, exclusivamente para que sea desarrollada por organizaciones de recicladores de oficio?”

En atención a las previsiones constitucionales y legales que conforman el régimen de los servicios públicos domiciliarios, la regla general en materia de servicios públicos domiciliarios, es que debe primar la libertad de entrada y de competencia, salvo las restricciones legalmente establecidas. Razón por la cual, y previo cumplimiento de los requisitos legales, cualquier persona constituida como prestador bajo las formas asociativas establecidas en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, podrá prestar los servicios o actividades complementarias contenidas en su objeto social, ente ellas, la actividad de aprovechamiento, siempre que se observen las disposiciones aplicables correspondientes.

En este sentido, y a pesar de que las organizaciones de recicladores de oficio en proceso de formalización, y las personas que las conforman gozan de una condición especial de protección, deben dar cumplimiento a los requerimientos legales exigidos a cualquier prestador de estos servicios, por el hecho de haberse constituido como tales, y dar cumplimiento a todas las demás consagradas para surtir el proceso de formalización.

3. “¿Es el servicio de aprovechamiento una actividad exclusiva de las organizaciones de recicladores que están formalizadas y registradas ante la superintendencia de servicios públicos domiciliarios? ¿En el marco del auto 275 de 2011, la actividad de aprovechamiento es exclusiva de las organizaciones y/o asociación de recuperadores? ¿Qué pasa con las asociaciones de recicladores, bodegueros o recuperadores de oficio que no quieran acogerse al proceso de formalización con base a lo establecido en el decreto 596 de 2016? ¿Pueden seguir ejerciendo su actividad sin ningún problema, es decir recogiendo materiales reciclables para llevar a establecimientos para su comercialización, que siempre han estado desarrollando y hoy continúan?” (SIC)

Como se indicó previamente, cualquier persona que se haya constituido como prestador de servicios públicos domiciliarios o de sus actividades complementarias, entre ellas la de aprovechamiento, debe organizarse bajo alguna de las formas dispuestas en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, dar cumplimiento a las disposiciones legales establecidas para el efecto, dependiendo de la forma escogida, y atender todas las normas legales y regulatorias que en materia de estos servicios, les son aplicables.

4. “¿De quién son los residuos generados por los usuarios? ¿Cambian de dueño una vez sean presentados en la calle o en contenedores? ¿Qué pasa con las empresas que tiene sus propios planes de gestión de residuos internos, corno hospitales, las industrias, centros comerciales entre otros, que establecen que van a realizar aprovechamiento y comercialización de los materiales recuperables que ellos generan, ellos pueden realizar esta actividad de aprovechamiento y comercialización, sin que tengan la obligación de entregarlos a las organizaciones de recicladores prestadoras del servicio público de aseo u otros prestadores?”

El Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, equiparó la figura de reciclaje a la de aprovechamiento. Adicionalmente, el numeral 41 del artículo 2.3.2.1.1 ibídem, definió que el residuo sólido aprovechable es, “cualquier material, objeto, sustancia o elemento sólido que no tiene valor de uso para quien lo genere, pero que es susceptible de aprovechamiento para su reincorporación a un proceso productivo.”, y en ese sentido, cualquier tipo de residuo que cumpla tales condiciones resulta ser objeto de aprovechamiento. Lo anterior significa que, hasta el momento de la presentación de dichos residuos, la propiedad de los mismos es del usuario y/o suscriptor y, en ese contexto, hasta tanto no sean presentados para su recolección, son éstos (usuario y/o suscriptor) quienes como titulares de los derechos que emanan de sus bienes, disponen de los mismos.

De este modo, la prohibición prevista en el parágrafo 2 del artículo 2.3.2.5.2.1.2 del Decreto 596 de 2016, en relación con que: “los usuarios no podrán exigir a las personas prestadoras de la actividad de aprovechamiento contraprestación alguna por los residuos aprovechables”, se configura siempre que los residuos aprovechables hayan sido separados en la fuente por el generador de los mismos, y posteriormente, dispuestos para su presentación y recolección.

Ahora bien, ante la ausencia de precisión reglamentaria sobre la caracterización de los residuos sólidos aprovechables, no podrán gestionarse por la actividad de aprovechamiento del servicio público de aseo, residuos cuya gestión corresponde a reglamentaciones de carácter ambiental, como lo es el caso de los RESPEL (residuos sólidos peligrosos) y RES (residuos sólidos especiales, dentro de los cuales se encuentran los residuos de construcción y demolición - RCD).

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/?q=normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente,

ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Radicado 20205292637672

TEMA: ACTVIDAD DE APROVECHAMIENTO. Subtema: Régimen Aplicable

2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”

6. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio”.

7. “Por la cual se adopta la metodología para la formulación, implementación, evaluación, seguimiento, control y actualización de los Planes de Gestión Integral de Residuos Sólidos”

8. “Por la cual se reglamentan los lineamientos del esquema operativo de la actividad de aprovechamiento del servicio público de aseo y del régimen transitorio para la formalización de los recicladores de oficio acorde con lo establecido en el Capítulo 5 del Título 2 de la parte 3 del Decreto número 1077 de 2015 adicionado por el Decreto número 596 del 11 de abril de 2016.”