CONCEPTO 49 DE 2012
(1 febrero)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá D.C.
Doctor
HELMUTH MAURICIO CARDENAS CAJAMARCA
Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Mosquera – EAMOS ESP
Carrera 1 No. 4-12
Mosquera – Cundinamarca
Ref: Su solicitud de concepto(1)
Respetado Doctor:
Se basa la solicitud de concepto en indicar las potestades que tiene el operador del servicio, para que sin autorización del usuario retire los medidores, los revise y en algunos casos los reemplace y bajo que norma se ampara.
Antes de brindar una respuesta a sus inquietudes, debemos advertir que el presente documento se formula con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, toda vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la entidad ni tienen carácter obligatorio ni vinculante.
Por otra parte, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero(2) del artículo 79 de la Ley 142 de 1994(3), modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001(4) esta Superintendencia no puede exigir que los actos de las empresas de servicios públicos se sometan a su aprobación.
Así mismo, el régimen aplicable a los actos y contratos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios es de derecho privado, razón por la cual esta entidad no puede indicarle vía concepto jurídico, hacer interpretaciones contractuales y determinar las facultades del operador dentro de un contrato de operación suscrito entre dos empresas de servicios públicos domiciliarios.
Hechas las anteriores precisiones, respondemos sus inquietudes en los siguientes términos:
En relación con el Contrato de Condiciones Uniformes, el artículo 128 de la Ley 142 de 1994 dispone, entre otras cosas, lo siguiente:
“ARTÍCULO 128. CONTRATO DE SERVICIOS PÚBLICOS. Es un contrato uniforme, consensual, en virtud del cual una empresa de servicios públicos los presta a un usuario a cambio de un precio en dinero, de acuerdo a estipulaciones que han sido definidas por ella para ofrecerlas a muchos usuarios no determinados. (…)”
Por su parte, los artículos 129 y 130 de la Ley 142 de 1994, frente a los extremos contractuales que conforman la relación jurídica que se constituye por la suscripción de un contrato de condiciones uniformes, indican que:
“ARTÍCULO 129. CELEBRACIÓN DEL CONTRATO. Existe contrato de servicios públicos desde que la empresa define las condiciones uniformes en las que está dispuesta a prestar el servicio y el propietario, o quien utiliza un inmueble determinado, solicita recibir allí el servicio, si el solicitante y el inmueble se encuentran en las condiciones previstas por la empresa. (...)
ARTÍCULO 130. PARTES DEL CONTRATO.ULO 130. PARTES DEL CONTRATO. <Artículo modificado por el artículo 18 de la Ley 689 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:> Son partes del contrato la empresa de servicios públicos, el suscriptor y/o usuario. (...)”
Teniendo en cuenta lo señalado en los artículos citados, los contratos de condiciones uniformes los suscribirá y atenderá la empresa que efectivamente preste el servicio público domiciliario con el correspondiente usuario y existirá contrato desde que tal empresa defina las condiciones uniformes en las que está dispuesta a realizar la prestación del servicio y el propietario, suscriptor o usuario, solicite recibir el servicio en un determinado inmueble.
Ahora bien, ante la suscripción de contratos de operación entre prestadores de servicios públicos domiciliarios, es necesario analizar la voluntad de las partes respecto de los contratos de condiciones uniformes existentes al momento de suscribir el contrato, así como de aquellos que surgieron con posterioridad al acuerdo.
La Ley 142 de 1994, señala en sus artículos 15 y 18 cuales son las personas que pueden prestar los servicios públicos o actividades complementarias a los que se refiere el artículo 1 de la citada ley. De igual forma, los artículos citados disponen que las empresas de servicios públicos tienen por objeto la prestación de uno o más de los servicios públicos y/o de las actividades complementarias a los que se refiere la Ley 142 de 1994.
En vista de lo anterior, es jurídicamente posible que los servicios o actividades que venía realizando una empresa de servicios públicos pasen a ser prestados por otra empresa en virtud de la celebración de un contrato, aún cuando el mismo sea temporal, siempre que la empresa contratada esté constituida bajo la modalidad jurídica prevista en el artículo 17 de la ley 142 de 1994, en razón a que sólo las empresas de servicios públicos organizadas conforme lo señala la Ley 142 de 1994, pueden prestar los servicios públicos a que ésta se refiere.
Ahora bien, la Ley 142 de 1994 no ha regulado los contratos que celebran las ESP con otras empresas para la prestación de los servicios públicos a su cargo, como tampoco la cesión del contrato de condiciones uniformes.
Sin embargo, en consideración al régimen privado de los actos y contratos de los prestadores de servicios públicos, a estos les son aplicables las disposiciones del Código de Comercio, el cual regula la figura de la cesión de los contratos en los siguientes términos:
“ARTÍCULO 887. CESIÓN DE CONTRATOS. En los contratos mercantiles de ejecución periódica o sucesiva, cada una de las partes podrá hacerse sustituir por un tercero, en la totalidad o en parte de las relaciones derivadas del contrato, sin necesidad de aceptación expresa del contratante cedido, si por la ley o por estipulación de las mismas partes no se ha prohibido o limitado dicha sustitución.
La misma sustitución podrá hacerse en los contratos mercantiles de ejecución instantánea que aún no hayan sido cumplidos en todo o en parte, y en los celebrados intuitu personae, pero en estos casos será necesaria la aceptación del contratante cedido”.
De lo anterior, que la cesión es un acuerdo que no opera ipso jure o de manera tácita entre la empresa de servicios públicos que originalmente tuvo la relación contractual con el usuario y la empresa contratista que presta efectivamente el servicio, dado que para efectos de la existencia de una cesión se requiere que haya existido un acuerdo expreso e informado sobre la misma.
En esa medida, si dentro del contrato entre la empresa de servicios públicos que originalmente tuvo la relación contractual con el usuario, y la empresa contratista que presta efectivamente el servicio, existe una cláusula de cesión de la prestación del servicio y de los contratos de condiciones uniformes y ésta ha sido debidamente notificada en la forma establecida dentro de los mismos contratos, o en su defecto en la ley, tendrá el cesionario a partir de la suscripción de la cesión, la obligación de manejar y sostener la relación directa con el usuario, en consideración a ser, a partir de dicha fecha, su prestador directo.
Evento diferente ocurre cuando la empresa de servicios públicos que originalmente tuvo la relación contractual con el usuario, realiza un contrato con otra empresa o tercero, para efectos de que este
último maneje, opere o administre a su nombre alguna de sus actividades; en este caso, no existe cesión de la prestación del servicio, ni de los contratos de condiciones uniformes y no se interrumpe o modifica la obligación de la empresa inicial de continuar asumiendo la relación contractual con el usuario, por ser su prestador directo.
Ahora bien, pueden coexistir usuarios del servicio que suscribieron contrato de condiciones uniformes con la empresa contratante, así como usuarios nuevos que suscribieron contrato de condiciones uniformes para la prestación del servicio, con la firma contratista.
Bajo este supuesto, si el contrato guarda silencio sobre la suerte de los contratos de condiciones uniformes existentes cuando se suscribió el contrato de operación, debemos acudir a las disposiciones previstas en la Ley 142 de 1994, citadas al inicio del presente documento, conforme a las cuales existe contrato de servicios públicos desde que la empresa define las condiciones uniformes en las que está dispuesta a prestar el servicio y el propietario, o quien utiliza un inmueble determinado, solicita recibir allí el servicio, si el solicitante y el inmueble se encuentran en las condiciones previstas por la empresa.
Por tanto, cada una de las empresas intervinientes en el contrato de operación, será la titular del contrato de condiciones uniformes que hubiere suscrito con sus usuarios.
Es importante señalar que la relación jurídica que pueda existir entre prestadores no es oponible frente a los usuarios, pues estos (i) no tienen por que conocer el alcance de dicha relación y (ii) no son parte de la misma.
Así las cosas, quien tenga la obligación de manejar y sostener la relación con el usuario a partir de un contrato de condiciones uniformes, suscrito directamente con el prestador o por efectos de la cesión de dicho contrato, será quien tendrá todos los derechos y obligaciones derivados de su calidad de extremo contractual, entre ellas lo relativo a la revisión de los instrumentos de medida objeto de su consulta.
Respecto a este tema, el artículo 145 de la Ley 142 de 1994 estableció al respecto:
“Artículo 145. Control sobre el funcionamiento de los medidores. Las condiciones uniformes del contrato permitirán tanto a la empresa como al suscriptor o usuario verificar el estado de los instrumentos que se utilicen para medir el consumo; y obligarán a ambos a adoptar precauciones eficaces para que no se alteren. Se permitirá a la empresa, inclusive, retirar temporalmente los instrumentos de medida para verificar su estado.” (Subrayado fuera del texto)
En ese mismo sentido, la Resolución No. CRA 457 de 2008(5) desarrolló el artículo transcrito anterior y estipuló:
“ARTÍCULO 4o. El artículo 13 de la Resolución CRA número 413 de 2006 quedará así:
“Artículo 13. Retiro del medidor. Cuando sea necesario proceder al retiro del medidor, se comunicará al suscriptor o usuario, con una antelación no inferior a dos (2) días hábiles a la fecha de la operación, indicándole la posibilidad de ejercer el derecho consagrado en el artículo anterior de la presente resolución. Una vez se lleve a cabo la operación, se suscribirá un acta en la que conste el estado en que se encuentra el equipo y la forma como se procedió a su retiro. En este documento, el suscriptor o usuario dejará las constancias que considere necesarias. Los datos que se consignen en la respectiva acta deben ser legibles, claros, sin tachones o enmendaduras; copia de esta acta se entregará al suscriptor o usuario, quien deberá firmarla.
“Si el suscriptor o usuario se niega a firmar el acta respectiva, el funcionario de la empresa dejará constancia explicando las razones que motivan la no suscripción del acta por parte del suscriptor o usuario y esta deberá contar con la firma de dos (2) testigos diferentes al personal de la empresa.
“En todo caso, el Prestador deberá entregar dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes al retiro del medidor el informe de revisión realizado por el laboratorio debidamente acreditado. Si como resultado de la revisión técnica, se concluye que el medidor no funciona adecuadamente, la decisión será comunicada al suscriptor o usuario, adjuntando el resultado.
“El suscriptor o usuario tendrá la opción de reemplazarlo o repararlo asumiendo los costos correspondientes. Si la reparación o el reemplazo la realiza alguien diferente del prestador, el suscriptor deberá enviarlo a este para que proceda a instarlo. En aquellos casos en los cuales el suscriptor o usuario, presente un informe de calibración del equipo de medida expedido por un laboratorio debidamente acreditado, se dará por cumplida la condición establecida en el artículo 10 de la presente resolución. Si por el contrario el usuario o suscriptor no presenta dicho informe, el prestador podrá, a cargo del suscriptor o usuario, calibrar el equipo en un laboratorio debidamente acreditado.
“El prestador será responsable de la conservación de las condiciones técnicas del equipo retirado en el estado que conste en el acta de retiro, documento en el que el suscriptor o usuario tendrá la posibilidad de consignar las observaciones que considere pertinentes respecto de la forma en que el prestador procedió a colocar el aparato de medición en el vehículo que lo transportará. El prestador deberá
registrar las actividades de manejo y transporte de las evidencias físicas involucradas en su actuación, a fin de conservar el estado real del equipo de medición al momento del retiro.
“En caso de no instalarse el medidor provisional como consecuencia del retiro del medidor, será aplicable la previsión del artículo 146 de la Ley 142 de 1994. En todo caso, una vez vencido el término consagrado en el artículo 144 de la Ley 142 de 1994, para efectos del reemplazo o reparación de los medidores, sin que el suscriptor o usuario hubiere tomado las medidas allí establecidas, el prestador podrá tomar las medidas pertinentes para garantizar la efectiva medición del consumo.
“Parágrafo. En caso de ser necesario el control metrológico del equipo de medida, este deberá realizarse en un laboratorio de calibración, debidamente acreditado por el organismo nacional competente para tal efecto. Igual requisito deberán cumplir los medidores provisionales”.
De lo anterior se concluye que, el prestador esta facultado para retirar el medidor con el fin de verificar su estado, para lo cual deberá seguir el procedimiento previsto en la norma transcrita.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://basedoc.superservicios.gov.co Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta Entidad.
Cordialmente,
MARINA MONTES ALVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
NOTAS AL FINAL:
1. Reparto: 104 Radicado No. 2012-529-002892-2
Preparado por: ANDRÉS MONTENEGRO SARASTI, Abogado Oficina Asesora Jurídica
Revisado por: MARÍA DEL CARMEN SANTANA SUAREZ, Coordinadora Grupo de Conceptos
TEMA: CONTRATO DE SERVICIOS PÚBLICOS. Cesión en contratos de operación.
INSTRUMENTOS DE MEDICIÓN DEL CONSUMO. Revisión.
2. PARÁGRAFO 1o. En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite.
3. Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.
4. Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994.
5. Por la cual se modifican los artículos 2.1.1.4 y 2.2.1.4 de la Resolución CRA número 151 de 2001, los artículos 10 Y 13 de la Resolución CRA número 413 de 2006 y el numeral 29 de la Cláusula 11 del artículo 1 de la Resolución CRA 375 de 2006.
