CONCEPTO 49 DE 2018
(enero 19)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá,
Señor:
XXXXX XXXX XXXX XXXXX
Ref: Su solicitud concepto(1)
1. COMPETENCIA Y ALCANCE DEL CONCEPTO
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 990 de 2002 es competencia de la Oficina Asesora Jurídica "Absolver las consultas jurídicas externas, relativas a los servicios públicos domiciliarios".
Por otra parte, este concepto se emite con el alcance dispuesto en el Artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el Artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, por haberse formulado con carácter consultivo, por lo que constituye exclusivamente orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la Entidad, ni tienen carácter obligatorio ni vinculante.
2. RESUMEN
Si bien los prestadores de servicios públicos domiciliarios, gozan de facultades respecto de la ocupación y uso de inmuebles privados o públicos, cuando su propósito es el de acometer las actividades necesarias para la prestación del servicio público que pretenden desarrollar, estas prerrogativas se encuentran regladas y supeditadas al marco legal y reglamentario que establece la Ley 142 de 1994, específicamente en los artículos 33, 57, 117 y 118.
En todo caso, en cuanto se refiere a la forma de imponer la servidumbre, tal como lo dispone el artículo 117 de la ley 142 de 1994, la empresa que tenga interés en beneficiarse de una servidumbre, podrá solicitar su imposición mediante acto administrativo, o promover el proceso de imposición de servidumbres, contemplado en la ley 56 de 1981.
3. PROBLEMA JURÍDICO OBJETO DE CONSULTA
A través de la consulta del asunto, se plantean las siguientes inquietudes:
"Primera: ¿Las Empresas prestadoras del servicio público domiciliario de energía eléctrica deben contar con licencia de construcción para instalar la infraestructura necesaria para la prestación de dicho servicio en una determinada entidad territorial?
Segunda: ¿Las Empresas prestadoras del servicio público domiciliario de energía eléctrica deben contar con la autorización de los propietarios de las viviendas para utilizar sus fachadas para extender redes de conducción de energía eléctrica?
Tercera: ¿Los Planes de ordenamiento Territorial (POT) Planes Básicos de Ordenamiento Territorial (PBOT) o Esquemas de Ordenamiento Territorial deben ser respetados por las empresas prestadoras del servicio público domiciliario de energía eléctrica o estos no le son oponibles?
Cuarta: ¿El artículo 57 de la Ley 142 de 1994 determina que cuando sea necesario para la prestación de los servicios públicos, las empresas podrán pasar por los predios ajenos, por una vía aérea, subterránea o superficial, las líneas, cables o tuberías necesarias. Según lo citado, ¿las Empresas prestadoras del servicio público domiciliario de energía eléctrica son libres de elegir cualquiera de las vías para la prestación del servicio público domiciliario o deben coordinar con el propietario del bien inmueble y la autoridad municipal que ejerza vigilancia y control sobre la aplicación de los reglamentos de ordenamiento territorial, cuál de las opciones legales para la conducción de los servicios públicos debe utilizarse?
Quinta: ¿La prerrogativa legal de las empresas prestadoras del servicio público domiciliario de energía eléctrica para imponer servidumbres sobre bienes inmuebles, prima sobre el principio constitucional de autonomía territorial?
Sexta: ¿Para la construcción y/o instalación de infraestructura para la prestación de servicios públicos domiciliarios sobre bienes de uso público, se deben constituir servidumbres para la instalación de las líneas, cables o tuberías necesarias o la empresa prestadora de servicios públicos o es suficiente con tener licencia de construcción?
Séptima: Respetuosamente solicito entregar o indicar la normatividad vigente que reglamenta la construcción y/o instalación de infraestructura para la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica.
Octava: Respetuosamente solicito entregar o indicar la normatividad vigente que reglamenta la construcción y/o instalación de infraestructura subterránea para la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica.
Novena: ¿La expresión "líneas de transmisión y distribución de energía eléctrica" contenida en el inciso segundo del artículo 57 de la ley 142 de 1994, hace referencia solo a la línea o esta se entiende que esta (sic) incorpora los postes y demás infraestructura sobre la cual está instalada dicha línea?
Décima: ¿Los Planes Especiales de Manejo Patrimonial regulados por la Ley 1185 de 2008 y que sean adoptados por los municipios, deben ser respetados por las empresas prestadoras del servicio público domiciliario de energía eléctrica previa a la instalación o construcción de infraestructura para la conducción de energía?".
4. NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Ley 142 de 1994
Ley 56 de 1981
Decreto 990 de 2002
Ley 1437 de 2011
5. CONSIDERACIONES
Inicialmente es importante precisar, que de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero[2] del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, [3] modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001[4] esta Superintendencia no puede exigir que los actos o contratos de las empresas de servicios públicos se sometan a su aprobación, pues de hacerlo se podría configurar una extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración a sus vigilados.
De igual manera se advierte, que las respuestas que emite esta oficina, deben darse en forma tal, que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, razón por la cual no es posible entrar a resolver situaciones de índole particular que puedan ser objeto de conocimiento posterior por parte de la Superintendencia, motivo por el cual las respuestas emitidas vía concepto, son de carácter general.
Efectuadas las anteriores precisiones, es pertinente señalar que las inquietudes planteadas, no se encuentran dentro de la órbita de competencia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, ya que legalmente no se le otorgó la facultad de hacer señalamientos frente a las actuaciones previas que deben adelantar las personas naturales y/o jurídicas que se asocian bajo cualquiera de las formas señaladas en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, con el propósito de prestar uno o varios de los servicios públicos contemplados en el artículo 1o del mismo ordenamiento jurídico, o alguna de las actividades complementarias a los mismos.
En efecto, en desarrollo de los preceptos constitucionales contenidos en los artículos 367 y 370 de la Carta, el legislador expidió la Ley 142 de 1994, en cuyo artículo 75, determinó que las funciones presidenciales de control, inspección y vigilancia de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, estarían en cabeza de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, mientras que en el artículo 79, modificado por el artículo 13 de la ley 689 de 2001, fueron establecidas de manera específica, las funciones a cargo de esta entidad, las cuales posteriormente fueron consagradas en el artículo 5o del Decreto 990 de 2002.[5]
Sobre el particular es importante señalar, que las funciones descritas en las disposiciones aludidas, circunscriben el ámbito de su competencia, a ejecutar las funciones de inspección, vigilancia y control sobre el cumplimiento de los contratos de servicios públicos que celebren los prestadores de estos servicios y los usuarios de los mismos, así como al cumplimiento de las leyes, reglamentos y regulaciones a los que se encuentran sujetos quienes presten servicios públicos, o actividades complementarias a los mismos, en cuanto afecten en forma directa e inmediata a usuarios determinados, y en consecuencia, sancionar sus violaciones.
Esto significa que la competencia de la Superintendencia, y en especial, el ejercicio de las funciones presidenciales de inspección, vigilancia y control que desarrolla sobre los prestadores de servicios públicos domiciliarios, solamente inicia, cuando estos una vez constituidos como tales, emprenden la ejecución de las actividades propias de la prestación del servicio, o aquellas complementarias al mismo, sin que las actuaciones previas como las planteadas, puedan ser objeto de su vigilancia y control.
No obstante, con el propósito de brindar algunos elementos de juicio con respecto al tema de las servidumbres, se precisa que el Régimen Básico de los Servicios Públicos Domiciliarios, contiene las siguientes disposiciones referentes a la imposición de servidumbres, con ocasión de la prestación del servicio:
"Artículo 33. Facultades especiales por la prestación de servicios públicos. Quienes presten servicios públicos tienen los mismos derechos y prerrogativas que esta Ley u otras anteriores, confieren para el uso del espacio público, para la ocupación temporal de inmuebles, y para promover la constitución de servidumbres o la enajenación forzosa de los bienes que se requiera para la prestación del servicio; pero estarán sujetos al control de la jurisdicción en lo contencioso administrativo sobre la legalidad de sus actos, y a responsabilidad por acción u omisión en el uso de tales derechos".
"Artículo 57. Facultad de imponer servidumbres, hacer ocupaciones temporales y remover obstáculos. Cuando sea necesario para prestar los servicios públicos, las empresas podrán pasar por predios ajenos, por una vía aérea, subterránea o superficial, las líneas, cables o tuberías necesarias; ocupar temporalmente las zonas que requieran en esos predios; remover los cultivos y los obstáculos de toda clase que se encuentren en ellos; transitar, adelantar las obras y ejercer vigilancia en ellos; y, en general, realizar en ellos todas las actividades necesarias para prestar el servicio. El propietario del predio afectado tendrá derecho a indemnización de acuerdo a los términos establecidos en la Ley 56 de 1981, de las incomodidades y perjuicios que ello le ocasione.
Las líneas de transmisión y distribución de energía eléctrica y gas combustible, conducciones de acueducto, alcantarillado y redes telefónicas, podrán atravesar los ríos, caudales, líneas férreas, puentes, calles, caminos y cruzar acueductos, oleoductos, y otras líneas o conducciones. La empresa interesada, solicitará el permiso a la entidad pública correspondiente; si no hubiere ley expresa que indique quien debe otorgarlo, lo hará el municipio en el que se encuentra el obstáculo que se pretende atravesar".
"Artículo 117. La adquisición de la servidumbre. La empresa de servicios públicos que tenga interés en beneficiarse de una servidumbre, para cumplir su objeto, podrá solicitar la imposición de la servidumbre mediante acto administrativo, o promover el proceso de imposición de servidumbre al que se refiere la Ley 56 de 1981".
"Artículo 118. Entidad con facultades para imponer la servidumbre. Tienen facultades para imponer la servidumbre por acto administrativo las entidades territoriales y la Nación, cuando tengan competencia para prestar el servicio público respectivo, y las comisiones de regulación." (Negrilla fuera del texto)
Con relación al contenido de las disposiciones señaladas, esta Oficina Asesora Jurídica se pronunció a través del Concepto SSPD-063-2013, el cual se ratifica, en el que se indicó lo siguiente:
".Del análisis de los textos normativos trascritos y resaltados, puede colegirse que las empresas de servicios públicos gozan de facultades respecto de la ocupación y uso de inmuebles privados o públicos en orden a acometer actos necesarios para la prestación del servicio público que desarrollan.
No obstante lo anterior, dichas prerrogativas se encuentran regladas y supeditadas al marco legal y reglamentario que establece la Ley 142 de 1994, la cual, como se desprende de las normas antecedentes, claramente le ofrece a los prestadores tres posibilidades diferentes frente a los actos a realizar en inmuebles ajenos: (i) obrar de facto, a través de la ocupación temporal o definitiva del inmueble, lo cual implicará su responsabilidad frente a la jurisdicción contencioso administrativa, (ii) obrar al amparo de un derecho real reconocido a la luz de una servidumbre impuesta bajo los presupuestos de la Ley 56 de 1981 o mediante acto administrativo de autoridad competente para ello según el artículo 118 de la Ley 142 de 1994, lo cual implica promover la acción correspondiente, o; (iii) Promover el procedimiento de enajenación forzosa de dicho inmueble. (.)
Es por eso que frente a la ocupación, la ley ha previsto a favor de los afectados, la procedencia de las acciones en sede de la jurisdicción contencioso administrativa en orden a reparar los daños causados con tal actuación.
Ahora bien, aún bajo la forma de un acto administrativo proferido por el prestador, de carácter unilateral y en el cual se establece una "indemnización", la ocupación, si bien adelantada en ejercicio de un derecho legal, será susceptible de las acciones legales correspondientes."
Por su parte, la Ley 56 de 1981[6] a que hacen referencia las disposiciones de la ley de servicios públicos, señala con respecto a las servidumbres, lo siguiente:
"Artículo 1o Las relaciones que surgen entre las entidades propietarias de las obras públicas que se construyan para generación y transmisión de energía eléctrica, acueductos, riegos y regulación de ríos y caudales y los municipios afectados por ellas, así como las compensaciones y beneficios que se originen por esas relaciones, se regirán por la presente Ley.
Las que por la misma causa se generan entre esas entidades y los particulares en lo no regulado por la presente Ley, se seguirán rigiendo por las disposiciones del Código Civil y demás normas complementarias" (Negrilla fuera del texto).
A su vez, el Decreto 2580 de 1985,[7] reglamentario de la Ley 56 de 1981, actualmente compilado en el Decreto Único Reglamentario 1073 de 2015,[8] señala en relación con las servidumbres, y la indemnización que se genera por las mismas, lo siguiente:
"Artículo 2.2.3.7.5.1. Procesos Judiciales. Los procesos judiciales que sean necesarios para imponer y hacer efectivo el gravamen de servidumbre pública de conducción de energía eléctrica, serán promovidos, en calidad de demandante, por la entidad de derecho público que haya adoptado el respectivo proyecto y ordenado su ejecución, de acuerdo con los requisitos y el procedimiento, señalados en este Decreto. (Decreto 2580 de 1985, art. 1o)".
"Artículo 2.2.3.7.5.2. De la Demanda. La demanda se dirigirá contra los titulares de derechos reales principales sobre los respectivos bienes y deberá contener los requisitos establecidos en los artículos 82 y 83 del Código General del Proceso y a ella se adjuntarán solamente, los siguientes documentos: (...)
a) El plano general en que figure el curso que habrá de seguir la línea de transmisión y distribución de energía eléctrica objeto del proyecto, con la demarcación específica del área.
b) El inventario de los daños que se causaren, con el estimativo de su valor realizado por la entidad interesada en forma explicada y discriminada, acompañado del acta elaborada al efecto.
(...)
d) El título judicial correspondiente a la suma estimada como indemnización."
"Artículo 2.2.3.7.5.3. Trámite. Los procesos a que se refiere este Decreto seguirán el siguiente trámite: (.)
5. Si la parte demandada no estuviere conforme con el estimativo de los perjuicios, podrá pedir dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación del auto admisorio de la demanda que se practique un avalúo de los daños que se causen y se tase la indemnización a que haya lugar por la imposición de la servidumbre. El avalúo se practicará por dos peritos escogidos así: (.)
7. Con base en los estimativos, avalúos, inventarios o pruebas que obren en el proceso, el juez dictará sentencia, señalará el monto de la indemnización y ordenará su pago.
Las indemnizaciones que correspondan a titulares de derechos reales principales, debidamente registrados en el certificado de matrícula inmobiliaria, representados por curador, poseedores o tenedores, se entregarán por el juzgado cuando ellos comparezcan.
8. Si en la sentencia se fija una indemnización mayor que la suma consignada, la entidad demandante deberá consignar la diferencia en favor de los titulares de derechos reales del predio, o de los poseedores. Desde la fecha que recibió la zona objeto de la servidumbre hasta el momento en que deposite el saldo, reconocerá intereses sobre el valor de la diferencia, liquidados según la tasa de interés bancaria corriente en el momento de dictar la sentencia."
De conformidad con lo señalado, es claro que legalmente se encuentra establecido un procedimiento para imponer y hacer efectivo el gravamen de servidumbre pública de conducción de energía eléctrica, a través del cual se reconoce que la imposición de servidumbres, por el hecho de generar afectaciones al propietario del inmueble, genera de igual forma la obligación de valorar, tanto las afectaciones, como los perjuicios que se causan durante todo el tiempo que permanezca dicha servidumbre, para efectos de otorgar la indemnización correspondiente.
En todo caso es necesario tener de presente, que en cuanto se refiere a la forma de imponer la servidumbre, tal como lo dispone el artículo 117 de la ley 142 de 1994, el prestador de servicios públicos que tenga interés en beneficiarse de una servidumbre, podrá solicitar su imposición mediante acto administrativo, o promover el proceso de imposición de servidumbres, contemplado en la ley 56 de 1981.
Frente a la facultad para imponer la servidumbre por acto administrativo, el artículo 118 de la Ley 142 de 1994 señala que esta radica en cabeza de las entidades territoriales y la Nación, cuando tengan competencia para prestar el servicio público respectivo, es decir, cuando sean prestadores directos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 367 de la Constitución Política y en el artículo 6o de la Ley 142 de 1994 para los municipios y distritos; mientras que con respecto a la imposición de una servidumbre a través de proceso judicial, las Leyes 56 de 1981 y 142 de 1994, imponen a los prestadores de servicios públicos domiciliarios que requieren la constitución de una servidumbre, la obligación de iniciar los procesos judiciales necesarios para constituirla y en el evento de que el prestador la establezca por vía de hecho, quien resulte afectado con tal hecho podrá solicitar la indemnización de los perjuicios correspondientes.
Así las cosas y por expresa voluntad del legislador, el propietario de un inmueble que se vea afectado con la imposición de una servidumbre, tiene derecho a obtener la indemnización pertinente, acción que encuentra su base jurídica en el artículo 90 de la Constitución Política,[9] según el cual, el Estado debe responder patrimonialmente por el daño antijurídico que cause por acción u omisión de las autoridades públicas.
Sobre este particular es importante señalar que esta acción de compensación o indemnización a cargo del Estado, fue desarrollada por el artículo 140 [10]de ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, a través del medio de control de Reparación Directa, caso en el cual y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 164 ibídem,[11] la demanda debe presentarse dentro del término de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión.
En consonancia con lo señalado en las disposiciones aludidas, es dable concluir que existe un procedimiento establecido legalmente, no solamente para imponer y hacer efectivo el gravamen de servidumbre pública, sino también para determinar el monto de la indemnización que se debe pagar al afectado por la misma, el cual en algunos casos debe ser promovido ante el juez, por la entidad de derecho público que haya adoptado el respectivo proyecto y ordenado su ejecución, en calidad de demandante, y en otros casos, a través de la expedición de un acto administrativo, cuando los entes territoriales tengan competencia para prestar de manera directa el servicio público respectivo.
En este último evento, deberá la entidad territorial adoptar tanto el procedimiento, como los mecanismos necesarios para establecer el monto de la indemnización que debe pagar al afectado o a los afectados, por la imposición de la servidumbre, para de esta manera respetar los derechos del o los propietarios del predio afectado.
En este orden de ideas, es dable reiterar lo señalado inicialmente, en el sentido de indicar que esta entidad no es competente para dirimir o intervenir en un tema que como se indicó, tiene una jurisdicción y autoridad debidamente determinadas, máxime cuando de conformidad con lo previsto en la Ley 142 de 1994 y en el Decreto 990 de 2002, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios tiene una competencia circunscrita a la vigilancia, inspección y control de las actuaciones de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios relacionadas con la prestación del servicio público a su cargo.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://basedoc.superservicios.gov.co. Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
NICOLÁS ZAPATA TOBÓN
Jefe Oficina Asesora Jurídica
NOTAS AL FINAL
1. Radicado 20175291042762
2. Parágrafo Primero: En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite.
3. "Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones".
4. "Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994".
"Por la cual se modifica la estructura de la superintendencia de servicios públicos domiciliarios".
6. "Por la cual se dictan normas sobre obras públicas de generación eléctrica y acueductos, sistemas de regadío y otras, y se regulan las expropiaciones y servidumbres de los bines afectados por tales obras".
7. "Por el cual se reglamenta parcialmente el capítulo II del Título II de la ley 56 de 1981".
8. "Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Minas y Energía".
9. "El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas."
10. ".De conformidad con el inciso anterior, el Estado responderá, entre otras, cuando la causa del daño sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa imputable a una entidad pública."
11. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada:.. i) Cuando se pretenda la reparación directa, la demanda deberá presentarse dentro del término de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia.
