CONCEPTO 51 DE 2018
(enero 19)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Señora
XXXXX XXXX XXXX XXXXX
Asunto: Su solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA Y ALCANCE DEL CONCEPTO
De acuerdo con lo establecido en el Artículo 11 del Decreto 990 de 2002 es competencia de la Oficina Asesora Jurídica, numeral 2 "Absolver las consultas jurídicas externas, relativas a los servicios públicos domiciliarios.".
Por otra parte, este concepto se emite con el alcance dispuesto en el Artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el Artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, por haberse formulado con carácter consultivo, por lo que constituye exclusivamente orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la Entidad, ni tienen carácter obligatorio ni vinculante.
1. RESUMEN
2. PROBLEMA JURÍDICO OBJETO DE CONSULTA
Se solicitó concepto jurídico en relación con el debido proceso que se debe agotar para realizar la suspensión, terminación y corte del servicio púbico domiciliario de energía, la cual será respondida luego de que esta Oficina Asesora Jurídica de la superintendencia, indique algunos fundamentos jurídicos que se deben tener en cuenta.
3. NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Ley 142 de 1994
Resolución CREG 108 de 1997
Sentencia C-150 de 2003 de la Corte Constitucional
Sentencia C-263 de 1996 de la Corte Constitucional
Sentencia T–793 de 2012
Conceptos OAJ-SSPD-721 y 776 de 2017
4. CONSIDERACIONES
La respuesta se emitirá de manera general, con el fin de evitar resolver situaciones particulares que puedan ser objeto de conocimiento, por parte de las áreas de esta superintendencia, que si tienen la competencia para decidir de fondo situaciones de carácter particular y concreto. No obstante, se contestará a cada una de sus inquietudes, con el fin de aclararlas desde la interpretación general que se realice del marco normativo que a cada una le corresponde.
1) Sanciones legales previstas en el Régimen de Prestación de los Servicios Públicos Domiciliarios
Es pertinente referirnos a las sanciones legales que la prestadora puede imponerle a un usuario, ante el incumplimiento de las disposiciones contractuales que rigen la relación prestador-usuario, las cuales se encuentran definidas en los artículos 140 y 141 del Régimen de Prestación de los Servicios Públicos Domiciliarios, así como las causales ante la configuración del incumplimiento que darán origen a la imposición de dichas sanciones.
De igual manera, es pertinente definir lo que se entiende por suspensión y es la interrupción temporal en la prestación del servicio, hasta cuando el usuario elimine la causa o causas que facultaron a la prestadora para dejarlo sin el disfrute del mismo.
En esta medida, el artículo 140 ibídem, determinó como causales de suspensión las siguientes:
(i)En los eventos señalados en el Contrato de Condiciones Uniformes
Ello significa que la prestadora se encuentra facultada legalmente para incluir dentro del clausulado del contrato, las causales que considere acarrearían incumplimiento contractual y por ende la suspensión del servicio.
(ii)La falta de pago por el término que fije la entidad prestadora, sin exceder en todo caso de tres períodos de facturación.
En esta causa, la prestadora de igual manera se encuentra autorizada para indicar dentro del contrato de condiciones uniformes, cuántos períodos de facturación podrá deber el usuario, antes de proceder con la suspensión del servicio, sin que esa decisión unilateral empresarial, exceda de tres períodos de facturación, tal y como lo prevé la Ley 142 de 1994.
(iii)Fraude en las conexiones, acometidas, medidores o líneas.
Significa esta causal, que se configura un incumplimiento contractual, cuando se manipulan indebidamente las instalaciones, acometidas, medidores y cualquier línea que haga parte del sistema de prestación de un servicio público domiciliario.
(iv)La alteración inconsulta y unilateral por parte del usuario o suscriptor de las condiciones contractuales de prestación del servicio.
Ahora, con relación a la definición de corte del servicio, es importante aclarar que se trata de la interrupción definitiva de la prestación del servicio, lo que ocasiona que el usuario pierda el derecho a disfrutar del mismo, hasta cuando elimine las causales que ocasionaron el corte definitivo del servicio, lo que conlleva a la resolución del contrato; lo anterior significa que el usuario y/o suscriptor deberán volver a solicitar el servicio y cumplir con los requisitos legales, contractuales y técnicos exigidos por la prestadora para poder volver a disfrutar del servicio cortado.
En cuanto al corte del servicio y la terminación del contrato, la precitada ley señaló las causales que darán lugar a esta sanción y son:
(i)El incumplimiento del contrato por un período de varios meses, o en forma repetida, o en materias que afecten gravemente a la empresa o a terceros.
(ii).el atraso en el pago de tres facturas de servicios y la reincidencia en una causal de suspensión dentro de un período de dos años.
(iii).acometidas fraudulentas.
De acuerdo con lo anterior, la prestadora puede sancionar al presunto infractor, no solo con la suspensión del servicio sino también con el corte del mismo y la terminación del contrato, pero, sin perder la prerrogativa de ".ejercer todos los demás derechos que las leyes y el contrato uniforme le conceden para el evento del incumplimiento.", tal y como lo preceptúa el último inciso del artículo 140 ibídem,[2] toda vez que, así no haya suspendido o cortado el servicio, la prestadora puede iniciar las acciones legales correspondientes ante la desobediencia al acuerdo de voluntades, oportunidad procesal que puede ejercer aun cuando no haya suspendido el servicio.
2) Causales para suspender o cortar el servicio y terminar el contrato, según la normativa expedida por el Sector
De acuerdo con la normativa vigente emitida por el sector de energía, es pertinente indicar cuáles serían esas causales que la regulación consideró deben encontrarse insertas dentro de las estipulaciones del Contrato de Condiciones Uniformes.
Es así como el artículo 7o numerales14 y 15 de la Resolución CREG 108 de 1997,[3] por medio de la cual se señalan criterios generales sobre la protección de los derechos de los usuarios de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible, en relación con la facturación, comercialización y demás asuntos relativos a la relación contractual entre la empresa y el usuario, dispuso que las prestadoras de energía y gas debían incluir dentro de sus contratos de condiciones uniformes, las estipulaciones sobre las cuales se regirá su acuerdo de voluntades, dentro de las cuales se encuentran los eventos que darán lugar a la suspensión del servicio, la terminación del contrato y el corte del servicio.
Así mismo, la citada resolución dispuso en los artículos 55 y 56, que además de las causales previstas en las condiciones uniformes, las citadas a continuación deben tenerse en cuenta, como mínimo, para proceder a la suspensión o corte del servicio:
"Artículo 55o. Suspensión por incumplimiento. De acuerdo con lo previsto en el artículo 140 de la ley 142 de 1994, el incumplimiento del contrato por parte del suscriptor o usuario da lugar a la suspensión del servicio en los eventos señalados en las condiciones uniformes del contrato de servicios y en todo caso en los siguientes:
La falta de pago por el término que fije la entidad prestadora, sin exceder en todo caso de tres períodos de facturación;
Fraude a las conexiones, acometidas, medidores o redes;
La alteración inconsulta y unilateral por parte del usuario o suscriptor de las condiciones contractuales de prestación del servicio;
De acuerdo con lo dispuesto en el numeral 5o del artículo 133 de la ley 142 de 1994, en el caso de los suscriptores o usuarios beneficiarios de subsidios, dar a la energía eléctrica y/o al gas combustible, un uso distinto de aquel por el cual se otorga el subsidio, o revenderlo a otros usuarios.
(.)
Artículo 56o.Corte del Servicio. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 141 de la ley 142 de 1994, el incumplimiento del contrato por un periodo de varios meses, o en forma repetida, o en materias que afecten gravemente a la empresa o a terceros, permite a la empresa tener por resuelto el contrato y proceder al corte del servicio, en las condiciones uniformes se precisará las causales de incumplimiento que dan lugar a tener por resuelto el contrato.
Se presume que el atraso en el pago de tres facturas de servicios y la reincidencia en una causal de suspensión dentro de un periodo de dos años, es materia que afecta gravemente a la empresa, que permite resolver el contrato y proceder al corte del servicio.
La entidad prestadora podrá proceder igualmente al corte en el caso de acometidas fraudulentas."
Lo anterior significa que las prestadoras pueden incluir dentro de sus cláusulas contractuales, las causales por las cuales consideran que un usuario y/o suscriptor podría incumplir dicho acuerdo de voluntades, siempre y cuando tengan presente lo ordenado en el artículo 133 de la Ley 142 de 1994, para no incurrir en un presunto abuso de posición dominante. En todo caso, deben insertar dentro de dicho clausulado las causales que la Ley 142 de 1994 y la regulación taxativamente dispusieron como originarias de incumplimiento contractual y las que darían como consecuencia la suspensión o el corte del servicio y la terminación del contrato.
3) Procedimiento para suspender o cortar el servicio y terminar el contrato en el servicio público de energía.
Con relación al procedimiento para llevar a cabo la suspensión y el corte del servicio y la terminación del contrato, ni la Ley 142 de 1994 ni el ordenamiento jurídico aplicable a los servicios públicos domiciliarios establecen un procedimiento al que deban sujetarse los prestadores antes de suspender los servicios públicos domiciliarios, con el fin de no vulnerar el derecho constitucional al Debido Proceso, dentro del cual se incluyen el Derecho a la Defensa y a la Contradicción.
Sin embargo, la Ley 142 de 1994, en su artículo 152 y ss. [4]sobre Defensa de los usuarios en sede de la empresa, dispuso sobre el derecho que tienen los usuarios a controvertir las decisiones empresariales, dentro de las cuales se encuentran los actos de suspensión y corte del servicio y terminación del contrato.
Así mismo, el citado régimen previó un derecho a favor del usuario, contenido en el artículo 155, dentro del cual se estableció que las prestadoras no se encuentran legalmente facultadas para suspender o cortar el servicio y terminar el contrato, hasta tanto hayan notificado, con el fin de que el usuario pueda controvertir la decisión a través de los recursos procedentes.
De la misma manera, la regulación así lo dispuso en la Resolución CREG 108 de 1997, cuando en los artículos 60 y 61, prácticamente transcribió los artículos 152 y ss. de la Ley 142 de 1994, sobre Defensa de los usuarios en sede de la empresa, así:
"Artículo 60o. De los recursos. De acuerdo con lo previsto en el artículo 154 de la ley 142 de 1994, el recurso es un acto del suscriptor o usuario para obligar a la empresa a revisar ciertas decisiones que afectan la prestación del servicio o la ejecución del contrato. Contra los actos de negativa del contrato, suspensión, terminación, corte y facturación que realice la empresa proceden el recurso de reposición, y el de apelación en los casos en que expresamente lo consagre la ley.
(.)
Artículo 61o. Del pago y de los recursos. De acuerdo con lo previsto en el artículo 155 de la ley 142 de 1994, ninguna empresa de servicios públicos podrá exigir la cancelación de la factura como requisito para atender un recurso relacionado con ésta. Salvo en los casos de suspensión en interés del servicio, o cuando esta pueda hacerse sin que sea falla del servicio, tampoco podrá suspender, terminar o cortar el servicio, hasta tanto haya notificado al suscriptor o usuario la decisión sobre los recursos procedentes que hubiesen sido interpuestos en forma oportuna. (.)" (Negrilla y subrayado fuera de texto).
Ahora y con el fin de aclarar jurisprudencialmente el tema, es decir, el hecho de que el Régimen de Prestación de los Servicios Públicos Domiciliarios sí dispuso que antes de suspender o cortar el servicio y terminar el contrato deben permitirle al usuario controvertir la decisión, es pertinente traer a colación la sentencia T–793 de 2012, mediante la cual la Corte Constitucional afirmó que en la Ley 142 de 1994 se encuentran señalados los derechos del usuario de estos servicios, dentro de los cuales se encuentra el derecho a defenderse a través de la interposición de los recursos, así lo dijo la Corte Constitucional:
"7. En ese sentido, conviene no perder de vista que la Ley 142 de 1994, 'Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones', regula la prestación de servicios públicos domiciliarios, y contempla algunos de los derechos de los usuarios. Entre estos, está el derecho de todo usuario a interponer recursos "para obligar a la empresa a revisar ciertas decisiones que afectan la prestación del servicio o la ejecución del contrato" (Ley 142 de 1994 art. 154). ¿Cuáles decisiones pueden ser recurridas? Según la misma Ley, los recursos proceden contra un grupo de actos, dentro del cual es preciso destacar los actos de "suspensión, terminación, corte y facturación que realice" la empresa de servicios públicos (ídem). En específico, contra estos actos proceden "el recurso de reposición, y el de apelación en los casos en que expresamente lo consagre la ley" (ídem). Así, a partir de estas normas, es posible colegir razonablemente que los usuarios de servicios de energía eléctrica prestados por Electricaribe S.A., tenían en este caso derecho a instaurar recursos contra el acto que contenía la decisión de suspender, terminar o cortar dicho servicio." (Negrilla y subrayado nuestro).
Por otro lado, la Sentencia C-150 de 2003 de la Corte Constitucional, emitida al estudiar la exequibilidad de las normas de la Ley 142 de 1994, que exigen la suspensión de los servicios públicos y en particular, la constitucionalidad del segundo inciso del artículo 140 y de la causal "falta de pago" como justificación para que proceda la suspensión de los servicios, haciendo uso de sus prerrogativas y competencias constitucionales, no se limita a analizar literalmente el contenido de los artículos 140 y 141, sino que va más allá, estudiando y ponderando los derechos de los usuarios y/o suscriptores como inherentes al ser humano y no solo como la parte de la relación que está obligado a cancelar por el servicio domiciliario prestado y que tiene una afinidad directa con el principio oneroso de la prestación de tales servicios.
Es así como la Corte Constitucional, dentro de esta Sentencia de Constitucionalidad, plasmó dos reglas que deben ser tenidas en cuenta por los prestadores antes de proceder a suspender o cortar un servicio público domiciliario o terminar el contrato de prestación; la primera de estas reglas hace referencia a la (i) sujeción que deben tener los prestadores a las previsiones propias del debido proceso y la buena fe de los usuarios; mientras que la segunda tiene relación con la (ii) abstención de suspender el servicio cuando se puedan ver afectados derechos constitucionales de sujetos y bienes especialmente protegidos y así lo señaló la Corte:
".5.2.2. En este orden de ideas, cuando la empresa va a suspender el servicio debe respetar unos derechos específicos. En efecto, las empresas prestadoras deben (i) seguir ciertos parámetros procedimentales que garanticen el debido proceso, en conexidad con el principio de buena fe de los usuarios, y (ii) abstenerse de suspender arbitrariamente el servicio a ciertos establecimientos usados por personas especialmente protegidas por la Constitución."
Como se dijo anteriormente, la ley no consignó un procedimiento que se deba observar, antes de proceder con la suspensión o el corte del servicio o la terminación del contrato, sin embargo, esta jurisprudencia, la Sentencia C-150 de 2003, resumió el procedimiento de la siguiente manera:
".a) Las deudas derivadas de la prestación de los servicios públicos pueden cobrarse ejecutivamente, ante la jurisdicción ordinaria, o mediante la jurisdicción coactiva, en este último caso, si la prestadora es una empresa industrial y comercial del Estado. La factura expedida por la empresa, debidamente firmada por el representante legal de la entidad, prestará mérito ejecutivo.
b) Si el usuario o suscriptor incumple con su obligación de pagar la facturación emitida por la empresa, por concepto del servicio prestado, oportunamente, es decir dentro del término previsto en el contrato, la prestadora está en la obligación de suspender la prestación del servicio "sin exceder en todo caso de dos (2) períodos de facturación en el evento en que ésta sea bimestral y de tres (3) períodos cuando sea mensual (..)". Las decisiones de suspender la prestación de los servicios, total o parcialmente, como actos derivados de las prerrogativas que les han sido conferidas a las prestadoras para la debida prestación del servicio, son actos administrativos, y también lo son las decisiones que resuelven los recursos interpuestos contra éstos [225]. Los actos administrativos de carácter particular se notifican personalmente al interesado, a su representante, o apoderado. Y, en el texto de la notificación, se deberá indicar los recursos que proceden contra la decisión, las autoridades ante quienes pueden interponerse, y los plazos para hacerlo.
c) Los suscriptores o usuarios de los servicios públicos domiciliarios pueden presentar peticiones, quejas, reclamos y recursos, que tienen que ser debida y oportunamente atendidos. Para el efecto las empresas prestadoras deben mantener una oficina para recibir, atender, tramitar y responder las peticiones, reclamos, o recursos, verbales o escritos que presenten los usuarios, los suscriptores, o los suscriptores potenciales, en relación con el servicio o los servicios que presta dicha empresa
d) El recurso es un acto del suscriptor o usuario para obligar a la empresa a revisar ciertas decisiones que afectan la prestación del servicio o la ejecución del contrato. Contra el acto de suspensión del servicio que realice la empresa proceden los recursos de reposición, y de apelación. De los recursos de reposición y de apelación debe hacerse uso dentro de los cinco días siguientes a aquel en que la empresa ponga el acto en conocimiento del suscriptor o usuario, en la forma prevista en las condiciones uniformes del contrato. El recurso de reposición se interpone ante el Gerente o el representante legal de la empresa, y el de apelación ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Las peticiones y recursos serán tramitados de conformidad con las normas vigentes sobre el derecho de petición; teniendo en cuenta las costumbres de las empresas comerciales en el trato con su clientela, salvo que la ley disponga otra cosa". [226]"
En el anterior procedimiento, llamado así expresamente por la Corte Constitucional y establecido en el Régimen de Prestación de los Servicios Públicos Domiciliarios, es claro concluir que los actos por medio de los cuales las prestadores deben informar a los usuarios y/o suscriptores su decisión de suspensión o corte del servicio o terminación del contrato, son actos administrativos, los cuales deben cumplir con los requisitos señalados en la normativa vigente sobre publicidad y controversia de actos administrativos de carácter particular y concreto, es decir, sobre su notificación al interesado, los recursos que proceden en su contra, el término para interponerlos y las autoridades ante las cuales se deben interponer y así lo dijo la Corte Constitucional en el literal b) del citado, y llamado por la jurisprudencia, procedimiento:
"b).Las decisiones de suspender la prestación de los servicios, total o parcialmente, como actos derivados de las prerrogativas que les han sido conferidas a las prestadoras para la debida prestación del servicio, son actos administrativos, y también lo son las decisiones que resuelven los recursos interpuestos contra éstos [225]. Los actos administrativos de carácter particular se notifican personalmente al interesado, a su representante, o apoderado. Y, en el texto de la notificación, se deberá indicar los recursos que proceden contra la decisión, las autoridades ante quienes pueden interponerse, y los plazos para hacerlo." (Subrayado y negrilla por fuera del texto).
Por lo anterior y sin descontextualizar el contenido de la jurisprudencia constitucional analizada, es claro concluir que las prestadoras no pueden suspender o cortar el servicio o terminar el contrato, ni siquiera por la causal de "falta de pago" o "mora en el pago" sin antes poner en conocimiento de los interesados, el acto administrativo o el aviso previo, por medio del cual le están notificando la decisión de suspender o cortar el servicio o terminar el contrato, siempre que este aviso contenga la información de cualquier acto administrativo, se reitera, que indique los motivos de la suspensión o el corte del servicio o la terminación del contrato, qué recursos proceden en su contra, el término dentro del cual podrán interponerse y la autoridad ante quien se deben presentar.
Por lo tanto, ante la existencia de causales que podrían originar inobservancia a las cláusulas contractuales, la prestadora deberá respetar el debido proceso, es decir, respetar el derecho a la defensa y a la contradicción del usuario, antes de proceder con la suspensión o el corte y la terminación del contrato, para lo cual deberá practicar las pruebas correspondientes e informarle al usuario de su decisión, demostrándole su afirmación y permitiéndole que ejerza sus derechos e interponga los recursos de reposición y en subsidio el de apelación que proceden en su contra, de acuerdo con lo señalado por los artículos 152 y siguientes de la Ley 142 de 1994, de hacerlo sin observar los derechos constitucionales del usuario y/o suscriptor, se estaría vulnerando su derecho a un Debido Proceso, aun así se trate de la causal de falta de pago y así lo afirmó la Corte Constitucional en la ya tantas veces citada, Sentencia C-150 de 2003:
"En consecuencia, cuando las empresas de servicios públicos domiciliarios suspenden el servicio a causa de la falta de pago sin permitirle al usuario o suscriptor afectado contradecir efectivamente las facturas a su cargo, se viola el derecho al debido proceso de los usuarios. [227]" (Negrilla y subrayado fuera del texto original).
No obstante, esta entidad también ha tenido en cuenta la jurisprudencia emitida por la misma Corporación Constitucional, dentro de su función de revisión de los fallos de tutela, admitiendo que aun cuando se trate de asuntos de carácter particular y concreto y con efectos interpartes, es pertinente aplicarlos, cuando la causal de suspensión sea la de mora en el pago o la falta de pago.
Por lo tanto, se acogió también lo señalado en la Sentencia T–793 de 2012, en torno a aceptar que se respetan los derechos de contradicción y defensa al usuario, cuando la prestadora allega con la factura un aviso previo a la suspensión del servicio, que sea adecuado, es decir, en el cual se le informe al usuario el(los) motivo(s) de suspensión, los recursos que proceden en su contra, el plazo para interponerlos y la autoridad ante quien deben presentarse, aceptar lo contrario, sería tanto como coadyuvar a que se le vulnere el Derecho a un Debido Proceso al usuario y/o suscriptor y así fue como se refirió la Corte Constitucional, frente al aviso previo adecuado:
"15. Eso sí, debe tratarse de un aviso previo adecuado. Por lo cual no basta con un aviso previo, si no satisface las exigencias antes mencionadas: si en el acto en el que está contenido no aparecen los motivos de la suspensión, ni los recursos que proceden en contra del acto de suspensión, ni ante qué autoridad pueden instaurarse estos últimos o en qué término pueden ser intentados, se viola el derecho al debido proceso. El sólo aviso previo de eventual suspensión, sin más especificaciones que contribuyan a asegurar el derecho a la defensa, no podría considerarse por sí solo como una notificación en debida forma, y el acto de suspensión, terminación o corte que así pretende notificarse no está llamado a producir efectos legales. (.)"
Nótese que de todas formas la Corte Constitucional cuando se refiere al "aviso previo adecuado" habla de "notificación" y no de "comunicación", razón por la cual la prestadora deberá proceder a cumplir con el principio de publicidad señalado en la normativa administrativa vigente, según sean actos administrativos en interés particular o general, con el fin de establecer si se notifica o se comunica.
De igual manera, continúa la Corte afirmando que se viola el Debido Proceso, cuando la prestadora "notifica" el aviso, pero éste no cumple con los requisitos pre señalados y los que deben costar en cualquier notificación para respetar el derecho a un Debido Proceso y reitera cuáles son éstos mínimos requisitos de validez de un acto administrativo y por supuesto la eficacia desde su notificación y estos son: (i)cuáles son las razones por las cuales se suspende el servicio, (ii)qué recursos proceden en su contra, (iii)cuál es el término para interponer los recursos y (iv)ante qué autoridad deben interponerse; por ello, ante la pregunta que le surge a la corte sobre ".si el aviso previo que surtió (.) a sus usuarios reúne las condiciones necesarias y suficientes para considerarse una notificación debida, de acuerdo con lo antes mencionado.", y el alto tribunal la contestó de la siguiente forma:
"16. La respuesta de esta Sala es negativa. (.) violó el derecho al debido proceso de los usuarios del servicio de energía eléctrica, porque sólo les notificó la decisión de suspensión, terminación o corte del servicio con un aviso previo, que sin embargo no respetaba las exigencias antes referidas del derecho fundamental al debido proceso administrativo. Así, para empezar, no aparecen los motivos de la suspensión, terminación o corte."
En la misma respuesta de la Corte Constitucional, prevé que no es posible presumir que la suspensión o corte del servicio o terminación del contrato se presenta por la mora o falta de pago del servicio facturado, razón por la cual la prestadora siempre debe explicarle al interesado usuario y/o suscriptor cuál es la causal que lo obliga a llevar a cabo la sanciones previstas en los artículos 140 y 141 de la Ley 142 de 1994, con el objeto, además, de que no se configure una falta o falsa motivación del acto administrativo o una ineficacia, por indebida notificación, al no indicarle al usuario lo ya tantas veces reiterado: (i)cuáles son las razones por las cuales se suspende el servicio, (ii)qué recursos proceden en su contra, (iii)cuál es el término para interponer los recursos y (iv)ante qué autoridad deben interponerse, a continuación se transcribe el extracto de la sentencia que respalda esta conclusión:
".Podría pensarse que en algún sentido podría suponerse que la suspensión a la que se refiere la factura, es a la suspensión por falta de pago. No obstante, eso no es tan claro, y en todo caso ese no fue el único motivo usado por (.) para suspender, terminar o cortar el servicio, pues además decidió adoptar estas medidas porque en su concepto es ilegal prestar el servicio de energía eléctrica en todo el sector (.) donde habitan los peticionarios. Ahora bien, aparte de la falta de motivación, en la factura donde está contenido el aviso previo de suspensión no se dice qué recursos proceden contra el acto administrativo que adopta la decisión de suspender, terminar o cortar el servicio, ni en qué término pueden ser propuesto, ni ante cuál autoridad. Por lo mismo, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corte, la Constitución exige, en concordancia con la ley, que esa notificación se tenga por no hecha y el acto administrativo por ineficaz. (.)" (Negrilla y subrayado nuestros).
En consecuencia, la suspensión, el corte y la terminación del contrato no pueden ser acciones "ipso facto", sino que debe mediar un procedimiento que permita ejercer el derecho de defensa y de contradicción a los usuarios, a través de los recursos de reposición y en subsidio el de apelación, tal y como lo ha señalado la ley y lo ha aclarado la jurisprudencia constitucional; por lo tanto, es la posición jurídica institucional de esta entidad, la cual ya ha previsto a través de conceptos como el OAJ 721 y 776 de 2017, entre otros, en los cuales se concluyó lo siguiente:
1.) OAJ-SSPD 721 de 2017:
".De acuerdo con lo expuesto en el aparte transcrito, resulta claro que los actos de suspensión, terminación o corte del servicio requieren de una notificación que sirva a efectos de aviso previo, y que permita a los usuarios hacer uso legítimo de sus derechos a reclamar, en desarrollo del principio del debido proceso. En relación con lo anterior, en la misma sentencia se indicó lo siguiente:
¨Eso sí, debe tratarse de un aviso previo adecuado. Por lo cual no basta con un aviso previo, si no satisface las exigencias antes mencionadas: si en el acto en el que está contenido no aparecen los motivos de la suspensión, ni los recursos que proceden en contra del acto de suspensión, ni ante qué autoridad pueden instaurarse estos últimos o en qué término pueden ser intentados, se viola el derecho al debido proceso. El sólo aviso previo de eventual suspensión, sin más especificaciones que contribuyan a asegurar el derecho a la defensa, no podría considerarse por sí solo como una notificación en debida forma, y el acto de suspensión, terminación o corte que así pretende notificarse no está llamado a producir efectos legales. La pregunta siguiente es si el aviso previo que surtió Electricaribe S.A. a sus usuarios reúne las condiciones necesarias y suficientes para considerarse una notificación debida, de acuerdo con lo antes mencionado. ¨
Dado lo anterior, no resulta posible suspender sin más tan pronto se detecta la irregularidad, pues ello no solo conculcaría el derecho a un debido proceso por los usuarios, sino que eventualmente podría privarlos del suministro de un servicio público esencial, sin que previamente se les haya permitido presentar sus argumentos frente a la medida, y aún más ponderarlos de acuerdo con la situación concreta que se presente.
Lo expuesto aplica aún en tratándose de eventos de suspensión por mora, aunque en estos casos, y de acuerdo con lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia citada, puede tenerse como aviso previo de la suspensión la fecha de pago oportuna inserta en la factura, siempre que la misma esté acompañada de información suficiente sobre los recursos que caben contra el acto de suspensión, la autoridad ante la que deben interponerse y los plazos con los que se cuenta para ello.
En ese sentido, si la información sobre fecha de corte, recursos, autoridades y plazos inserta en la factura cumple con las condiciones establecidas por la Corte Constitucional, se entenderá realizado el aviso previo y será posible realizar la suspensión del servicio sin que se requiera de una actuación adicional. En caso contrario, el prestador deberá notificar previamente la medida para cumplir con ello los requerimientos de debido proceso a que se refiere la Corte Constitucional en su sentencia."
1.) OAJ-SSPD 776 de 2017:
".Bajo la égida del texto citado, resulta claro que, de acuerdo con la Corte Constitucional, cuando quiera que se suspenda el servicio por falta de pago, debe notificarse el acto de suspensión de forma personal al interesado, indicándole allí los recursos que proceden contra la decisión, que son los de reposición y apelación, las autoridades ante quienes pueden interponerse, y los plazos para hacerlo.
Lo anterior, concuerda con lo expuesto en el artículo 154 de la Ley 142 de 1994, que indica que los usuarios tienen derecho a interponer recursos para obligar al prestador a revisar ciertas decisiones que afectan la prestación del servicio o la ejecución del contrato, facultad que puede ejercitarse, de acuerdo con la norma citada, respecto de los actos de suspensión, terminación, corte y facturación que el prestador realice.
(.)
Dado lo anterior, no resulta posible suspender sin más tan pronto se detecta la irregularidad, pues ello no solo conculcaría el derecho a un debido proceso por parte de los usuarios, sino que eventualmente podría privarlos del suministro de un servicio público esencial, sin que previamente se les haya permitido presentar sus argumentos frente a la medida, y aún más ponderarlos de acuerdo con la situación concreta que se presente.
Lo expuesto aplica aún en tratándose de eventos de suspensión por mora, aunque en estos casos, y de acuerdo con lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia citada, puede tenerse como aviso previo de la suspensión la fecha de pago oportuno inserta en la factura, siempre que la misma esté acompañada de información suficiente sobre los recursos que caben contra el acto de suspensión, la autoridad ante la que deben interponerse y los plazos con los que se cuenta para ello.
En ese sentido, si la información sobre fecha de corte, recursos, autoridades y plazos inserta en la factura cumple con las condiciones establecidas por la Corte Constitucional, se entenderá realizado el aviso previo y será posible realizar la suspensión del servicio sin que se requiera de una actuación adicional. En caso contrario, el prestador deberá notificar previamente la medida para cumplir con ello los requerimientos de debido proceso a que se refiere la Corte Constitucional en su sentencia."
A continuación, se responderán las inquietudes planteadas:
".emita concepto definitivo sobre el debido proceso que se debe surtir para la suspensión, terminación y corte del servicio público domiciliario de energía a fin de instruir a las Direcciones Territoriales de esa Superintendencia en la aplicación de los criterios orientadores con tenidos en las diferentes Circulares que se han emitido por la SSPD al respecto."
Ante esta solicitud es pertinente informarle que la posición jurídica institucional sobre el procedimiento que se debe surtir en los trámites de suspensión, terminación y corte del servicio público domiciliario de energía, es el contenido en la Sentencia C-150 de 2003, emitida dentro de la actuación judicial de exequibilidad de algunas disposiciones de la Ley 142 de 1994, dentro de las que se encuentran los artículos 140 y 141, luego de que la Corte Constitucional efectuara un amplio análisis sobre los derechos que les asiste a los usuarios frente a las decisiones administrativas emitidas por las prestadoras, no solo de energía, sino de cualquier servicio público domiciliario.
Lo anterior significa que la Corte Constitucional considera no solo en este fallo, si no en el de revisión T-793 de 2012, que las prestadoras deben emitir un acto administrativo que (i)deben poner en conocimiento del interesado, como acto administrativo de carácter particular y concreto, dentro del cual se le informe al usuario (ii)causal de la suspensión o el corte del servicio o la terminación del contrato (iii)qué recursos proceden en su contra (iv)el término dentro del cual podrán interponerse y (v)la autoridad ante quien se deben presentar.
Ninguna de las citadas sentencias estableció diferencia para la causal de falta de pago o mora en el mismo, para determinar si era o no procedente emitir la decisión que el usuario debe controvertir; por el contrario dispuso que frente a la causal de falta de pago o mora en el mismo no era posible presumir que con la emisión y entrega de la factura se le estaba advirtiendo al usuario sobre la suspensión o corte del servicio o terminación del contrato, sino que debía emitir una decisión y notificarla, acto administrativo que puede tratarse de un "Aviso previo adecuado".
En cuanto a la aplicación de las "Circulares Sectoriales" como usted las llama, está dependencia se refirió a su vigencia y a su aplicabilidad frente a los derechos de rango constitucional, como el Debido Proceso, en los conceptos OAJ-SSPD 652 de 2015 y OAJ-SSPD 022 de 2016, cuya conclusión es la siguiente:
"Al respecto es importante reiterarle, que esta circular es un documento dirigido a las personas que laboran al interior de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, a través del cual se imparten algunas instrucciones relacionadas con el debido proceso dentro del procedimiento de defensa del usuario de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, es decir, que su aplicación está dirigida a los funcionarios y contratistas de la entidad, y no a los usuarios y/o suscriptores de los servicios públicos domiciliarios objeto de vigilancia.
Lo anterior, teniendo en cuenta que los documentos de tal índole, se expiden con el fin de fijar algunas reglas de conducta, e impartir orientaciones a los directamente involucrados en los procesos o procedimientos administrativos que adelanta la entidad, los cuales a su vez están fundamentados en las disposiciones vigentes, con el propósito de que los funcionarios o contratistas encargados de ejercer estas competencias al interior de la entidad, actúen atendiendo los lineamientos señalados por dichas normas.
De igual manera y como se le indicó en el Concepto Jurídico SSPD-OAJ-734 de 2015, esta circular está siendo objeto de revisión por parte de la entidad, en razón a que la misma no se ha ajustado a las nuevas disposiciones contenidas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, ni a las normas regulatorias vigentes, ni a los precedentes jurisprudenciales que sobre la materia se han proferido por las altas Cortes, razón por la cual su vigencia y aplicación interna se encuentran restringidas, a aquellos aspectos que no riñen con lo señalado en las disposiciones vigentes.
De igual manera y con respecto al contenido de dicha circular, se reitera lo manifestado por esta Oficina Asesora Jurídica en diversas oportunidades, en el sentido de señalar que ".siendo el principio al debido proceso de rango constitucional, el mismo no se agota en el señalamiento de pautas internas, en las actuaciones y defensa del usuario en los diferentes servicios, ya que debe darse aplicación integra a dicho principio buscando siempre que el mismo no sea vulnerado. Por tanto, este derecho fundamental resulta transversal a todas las actuaciones de la administración, por lo que no se agota en el establecimiento de pautas generales sobre su aplicación, señaladas en instrumentos como las circulares internas de esta Superintendencia, y que en cada caso particular deberán verificarse frente a la posibilidad de su aplicación."
Con relación a que la factura no es un acto administrativo y que por ello no requiere de notificación personal, esta dependencia comparte su apreciación, por ello no son susceptibles de recursos y para controvertirlas se debe iniciar el trámite de reclamación en su contra; sin embargo, no se comparte su afirmación de que la prestación de los servicios públicos domiciliarios "no son una función pública" toda vez que desde la expedición de la Constitución Política de Colombia, dichos servicios tienen una connotación esencial frente a la protección de derechos fundamentales y es por eso que desde los artículos 365 y 370 de la norma superior, es responsable, de su eficiente prestación, el Estado a través de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, quién los inspeccionará, vigilará y controlará.
Es así como la Sentencia de Constitucionalidad C-263 de 1996, mediante la cual se declaró la exequibilidad de los artículos 154 y 159 de la ley 142 de 1994, reconoció como función pública a cargo de los particulares, la prestación de los servicios públicos domiciliarios, esto dijo la corte:
"Es evidente que, si las empresas de servicios públicos domiciliarios, como se vio antes, tienen derechos y ejercitan poderes y prerrogativas propias de las autoridades públicas, y desempeñan funciones públicas, sus decisiones unilaterales pueden ser pasibles de recursos parecidos a los que ordinariamente proceden contra los actos de la administración. Por lo tanto, el referido recurso de apelación ante la Superintendencia, que bien hubiera podido denominarse de otra manera (recurso de alzada, impugnación por la vía jerárquica, o simple reclamación, etc.), que también encuentra respaldo constitucional en la norma transcrita, tiene como objetivo garantizar la protección de los derechos de los usuarios, en una instancia imparcial, diferente a la misma empresa." (Negrilla y subrayado por fuera del texto original).
En conclusión, el Régimen de los Servicios Públicos Domiciliarios, descrito en la Ley 142 de 1994, prevé de manera general como derecho para el usuario, el de controvertir, a través de los recursos de reposición y en subsidio el de apelación, los actos de suspensión y corte del servicio y terminación del contrato, antes de que las prestadoras procedan con su ejecución; argumento que la Corte Constitucional avaló al emitir jurisprudencia de constitucionalidad, pero también de tutela, cuando afirmó que los actos emitidos por las prestadoras de servicios públicos domiciliarios son actos administrativos controvertibles, los cuales no pueden ser ejecutoriados hasta tanto no se hayan resuelto los recursos procedentes.
De igual manera, advierte la corte que las prestadoras no pueden suspender o cortar el servicio o terminar el contrato, antes de emitir un acto administrativo que (i)deben poner en conocimiento del interesado, como acto administrativo de carácter particular y concreto, dentro del cual se le informe al usuario (ii)causal de la suspensión o el corte del servicio o la terminación del contrato (iii)qué recursos proceden en su contra (iv)el término dentro del cual podrán interponerse y (v)la autoridad ante quien se deben presentar.
Por otro lado, ni la ley ni la jurisprudencia de la Corte Constitucional efectuaron diferencias entre el procedimiento que debe seguir el prestador para suspender o cortar el servicio y/o terminar el contrato, cuando la causal invocada es por mora o falta de pago, pues en este caso también las prestadoras deben emitir un acto administrativo o un "aviso previo adecuado" como lo ha llamado la corte, contra el cual también procede el derecho de contradicción y se deben aplicar las reglas administrativas para su comunicación o notificación.
En consecuencia, esta Superintendencia ya había sentado posición jurídica sobre este asunto, en conceptos jurídicos números OAJ-SSPD-721 y 776 de 2017, posición acogida desde el pronunciamiento de la Corte Constitucional quien ha manifestado que las prestadoras no pueden suspender o cortar el servicio y/o terminar el contrato, si el usuario no ha tenido la oportunidad de controvertir estas decisiones.
Con respecto a las circulares, la conclusión es que por tratarse de un documento dirigido a las personas que laboran al interior de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, a través del cual se imparten algunas instrucciones relacionadas con el debido proceso dentro del procedimiento de defensa del usuario de los servicios públicos domiciliarios y por ende su aplicación está dirigida a los funcionarios y contratistas de la entidad que resuelven los trámites de nuestra competencia, pero no a los usuarios y/o suscriptores de los servicios públicos domiciliarios.
Finalmente, le informamos que esta superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: www.superservicios.gov.co/basedoc/. Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios y en particular los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
NICOLÁS ZAPATA TOBÓN
Jefe Oficina Asesora Jurídica
NOTAS AL FINAL
2. "Haya o no suspensión, la entidad prestadora puede ejercer todos los demás derechos que las leyes y el contrato uniforme le conceden para el evento del incumplimiento."
"14) Eventos en los cuales el incumplimiento del contrato da lugar a la suspensión del servicio, y el procedimiento para ello.
15) Eventos en los cuales el incumplimiento del contrato da lugar a resolver el contrato y al corte del servicio, así como el procedimiento para ello."
"Artículo 152. Derecho de petición y de recurso. Es de la esencia del contrato de servicios públicos que el suscriptor o usuario pueda presentar a la empresa peticiones, quejas y recursos relativos al contrato de servicios públicos..."
Artículo 153. De la oficina de peticiones y recursos. Todas las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios constituirán una "Oficina de Peticiones, Quejas y Recursos", la cual tiene la obligación de recibir, atender, tramitar y responder las peticiones o reclamos y recursos verbales o escritos que presenten los usuarios, los suscriptores o los suscriptores potenciales en relación con el servicio o los servicios que presta dicha empresa.
Estas "Oficinas" llevarán una detallada relación de las peticiones y recursos presentados y del trámite y las respuestas que dieron.
Las peticiones y recursos serán tramitados de conformidad con las normas vigentes sobre el derecho de petición.
Artículo 154. De los recursos. El recurso es un acto del suscriptor o usuario para obligar a la empresa a revisar ciertas decisiones que afectan la prestación del servicio o la ejecución del contrato. Contra los actos de negativa del contrato, suspensión, terminación, corte y facturación que realice la empresa proceden el recurso de reposición, y el de apelación en los casos en que expresamente lo consagre la ley.
No son procedentes los recursos contra los actos de suspensión, terminación y corte, si con ellos se pretende discutir un acto de facturación que no fue objeto de recurso oportuno.
El recurso de reposición contra los actos que resuelvan las reclamaciones por facturación debe interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de conocimiento de la decisión. En ningún caso, proceden reclamaciones contra facturas que tuviesen más de cinco (5) meses de haber sido expedidas por las empresas de servicios públicos."
