CONCEPTO 53 DE 2022
(febrero 1)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
La consulta elevada contiene una serie de preguntas relativas al silencio administrativo positivo y las actuaciones adelantadas por esta Superintendencia en razón a este. Las preguntas serán transcritas y respondidas en el acápite de conclusiones.
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
CONSIDERACIONES
Previo a emitir un pronunciamiento sobre la consulta formulada, es necesario reiterar que a través de la instancia consultiva no es posible que esta Oficina se pronuncie sobre situaciones de carácter particular y concreto, motivo por el cual, se procederá a emitir un concepto de carácter general sin que el mismo comprometa la responsabilidad de la Superintendencia, o tenga carácter obligatorio o vinculante, ya que se emite conforme con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, introducido por sustitución por la Ley 1755 del 30 de junio de 2015.
En claro lo anterior, en el presente concepto se efectuarán algunas consideraciones relacionadas con los siguientes ejes temáticos: (i) funciones de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios; (ii) silencio administrativo positivo; (iii) procedimiento administrativo sancionatorio; y iv) procedimiento administrativo general.
(i) Funciones de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
El artículo 370 de la Constitución Política dispone, que “...corresponde al Presidente de la República señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios y ejercer por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el control, la inspección y vigilancia de las entidades que los presten”. Así mismo, el artículo 367 constitucional prescribe, “La ley fijará las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación, y el régimen tarifario que tendrá en cuenta además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos”.
En desarrollo de estos preceptos constitucionales, el legislador expidió la Ley 142 de 1994, en cuyo artículo 75, determinó que las funciones presidenciales de control, inspección y vigilancia de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, estarían en cabeza de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, entidad creada en el artículo siguiente como “un organismo de carácter técnico, (…) con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonial”. Así mismo, el artículo 79 ibídem, modificado por el artículo 13 de la ley 689 de 2001, determinó de manera específica las funciones a cargo de esta Superintendencia, las que de igual forma se encuentran consagradas en el Decreto 1369 de 2020.
Al respecto es de precisar, que las funciones descritas en las disposiciones aludidas, son numerosas, pero de forma general circunscriben el ámbito de competencia de la Superintendencia a ejercer las funciones de inspección, vigilancia y control sobre el cumplimiento de los contratos de servicios públicos que celebren los prestadores de estos servicios y los usuarios de los mismos, así como sobre el cumplimiento de las leyes, reglamentos y regulaciones a los que se encuentran sujetos quienes presten servicios públicos, o actividades complementarias a los mismos, en cuanto afecten en forma directa e inmediata a usuarios determinados, y en consecuencia, sancionar sus violaciones.
Con relación a la función de control, la Superservicios ejecuta acciones encaminadas a ordenar los correctivos que considere necesarios para superar aquellas situaciones irregulares en que incurran sus vigilados, así como a sancionar las actuaciones que se aparten del ordenamiento jurídico al cual se encuentran sometidos. Estas acciones se manifiestan de manera principal a través de la imposición de las sanciones consagradas en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994, y en la adopción de la medida de toma de posesión, entre otros.
A manera de ejemplo podemos señalar que, la entidad adelanta investigaciones a través de las Direcciones de Investigaciones de las Superintendencias Delegadas, contra los prestadores de servicios públicos domiciliarios, por infracciones al régimen, facultad que se activa, ya sea por quejas o denuncias presentadas por los ciudadanos, o por el ejercicio mismo de sus funciones de supervisión, cuando vislumbra la posible existencia de tales transgresiones, evento en el cual inicia la actuación administrativa que el procedimiento le indique para determinar tal circunstancia, la cual puede culminar en archivo, o en la imposición de alguna de las sanciones contempladas en el referido artículo 81.
(ii) Silencio administrativo positivo.
En materia de servicios públicos, el artículo 158 de la Ley 142 de 1994, subrogado por el artículo 123 del Decreto 2150 de 1995, obliga a los prestadores de servicios públicos a resolver las peticiones, quejas y recursos que presenten sus usuarios y/o suscriptores en desarrollo de la ejecución del contrato de servicios públicos domiciliarios, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes, contados a partir de la presentación de la solicitud, so pena de que se configure el silencio administrativo positivo - SAP.
Al respecto es de señalar que, el silencio de naturaleza positiva es una institución jurídica excepcional, ya que se presenta solamente ante la preexistencia de una disposición jurídica que así lo señale de forma expresa, la cual implica -por mandato del legislador- la presunción de una decisión favorable al peticionario, generada por la mora en suministrar la respuesta, o por la abstención de la administración en responder las solicitudes de los peticionarios, lo cual significa que es una figura aplicable en favor de los administrados, y que surge del ejercicio del derecho de petición.
Conforme con lo anterior, vale precisar que frente a lo dispuesto en el artículo 158 referido, la causal para que se configure el silencio administrativo positivo, es la falta de respuesta oportuna a la solicitud, la cual se presenta cuando el prestador afecta los elementos del núcleo esencial del derecho de petición.
En este sentido, la falta de respuesta oportuna se puede configurar si se omite alguno de los siguientes aspectos: (i) la pronta resolución, esto es, cuando la petición, queja o recurso no es respondida dentro del término señalado en la Ley, es decir, dentro de los 15 días siguientes a la presentación de la petición; (ii) la respuesta de fondo, es decir, cuando la petición no se responde de forma clara, precisa, congruente y consecuente, esto es, cuando no existe una respuesta material a la solicitud presentada y (iii) la notificación de la decisión, cuando la petición, queja o recurso no es notificada con sujeción a lo normado en la Ley 1437 de 2011.
Por su parte, es necesario aclarar que, frente al silencio administrativo positivo, esta Superintendencia tiene tres competencias legales, definidas dentro del marco de las funciones de inspección, vigilancia y control:
a) Sancionar de oficio a los prestadores por no responder de forma clara, de fondo y oportuna las peticiones, quejas, reclamaciones y recursos de los usuarios, dentro del término legal fijado para ello.
b) Sancionar, a petición de parte, a los prestadores de servicios públicos domiciliarios que se sustraigan de la obligación de reconocer los efectos del SAP, dentro de las 72 horas siguientes al vencimiento del término legal.
c) Adoptar las decisiones necesarias para lograr el cumplimiento de la decisión adoptada a través del acto administrativo ficto o presunto, producto de la configuración del silencio administrativo positivo.
El procedimiento administrativo sancionatorio es una de las herramientas con que cuenta esta Superintendencia para ejercer la función presidencial de control a su cargo, sobre aquellos prestadores que trasgredan las normas que hacen parte del régimen de los servicios públicos domiciliarios; así mismo procura la efectividad de un derecho sustancial[7]. En efecto, a través de dicha competencia se habilita a la Superintendencia para que proteja el respectivo derecho sustancial, competencia que se encuentra contenida en el numeral 1° del artículo 79, en el inciso 1° del artículo 81 de la Ley 142 de 1994 y en el numeral 9, artículo 8o del Decreto 1369 de 2020.
De otra parte, el articulo 158 mencionado, otorga a esta Superintendencia, tanto la potestad para adelantar las actuaciones administrativas sancionatorias pertinentes, como aquellas necesarias para hacer efectiva la ejecutoriedad del acto ficto o presunto, derivado de la configuración del silencio administrativo positivo.
Al respecto es de señalar, que la efectividad de la ejecutoria del acto aludido, supone el reconocimiento de los efectos que dicho acto genera, para lo cual se hace necesario iniciar una actuación administrativa en la que se respeten las garantías de los intervinientes y se practiquen las pruebas necesarias que permitan identificar si existió violación o no, del respectivo derecho de petición.
Así, la eficacia del acto administrativo presunto o su ejecutoriedad, puede descansar en el adelantamiento de un procedimiento administrativo general, como se expondrá en los siguientes apartes.
(iii) Procedimiento administrativo sancionatorio
El legislador ordinario dotó a esta Superintendencia de facultad sancionatoria[8], siendo los sujetos pasivos de ésta, sus vigilados, es decir, los prestadores de servicios públicos domiciliarios y todas aquellas personas que sin haberse constituido como tales, ejecutan actos de prestación de dichos servicios o actividades complementarias a los mismos, cuando incurren en infracción o violación de las normas a las que deban sujetarse.
Ahora bien, en lo relativo al procedimiento administrativo sancionatorio que adelanta esta Superintendencia, es importante precisar que la Ley 142 de 1994 no cuenta con un procedimiento especial aplicable, por lo tanto y en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley 1437 de 2011, el procedimiento establecido en dicha disposición y las siguientes, es el utilizado para desarrollar la facultad sancionatoria. Expresa el texto legal:
“Artículo 47. Procedimiento Administrativo Sancionatorio. Los procedimientos administrativos de carácter sancionatorio no regulados por leyes especiales o por el Código Disciplinario Único se sujetarán a las disposiciones de esta Parte Primera del Código. Los preceptos de este Código se aplicarán también en lo no previsto por dichas leyes.
Las actuaciones administrativas de naturaleza sancionatoria podrán iniciarse de oficio o por solicitud de cualquier persona. Cuando como resultado de averiguaciones preliminares, la autoridad establezca que existen méritos para adelantar un procedimiento sancionatorio, así lo comunicará al interesado. Concluidas las averiguaciones preliminares, si fuere del caso, formulará cargos mediante acto administrativo en el que señalará, con precisión y claridad, los hechos que lo originan, las personas naturales o jurídicas objeto de la investigación, las disposiciones presuntamente vulneradas y las sanciones o medidas que serían procedentes Este acto administrativo deberá ser notificado personalmente a los investigados. Contra esta decisión no procede recurso.
Los investigados podrán, dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación de la formulación de cargos, presentar los descargos y solicitar o aportar las pruebas que pretendan hacer valer. Serán rechazadas de manera motivada, las inconducentes, las impertinentes y las superfluas y no se atenderán las practicadas ilegalmente.
PARÁGRAFO. Las actuaciones administrativas contractuales sancionatorias, incluyendo los recursos, se regirán por lo dispuesto en las normas especiales sobre la materia”.
Así las cosas, las sanciones que se imponen por parte de esta Superintendencia, y en ausencia de un procedimiento especial, se ciñen al procedimiento establecido en la Ley 1437 de 2011, cuyas disposiciones se consideran la carta de navegación de los procesos administrativos sancionatorios iniciados de oficio o a petición de parte, contra aquellos prestadores de servicios públicos domiciliarios que no responden de forma clara, de fondo y oportuna, las peticiones, quejas y recursos de los usuarios, dentro del término legal fijado para el efecto, o aquellos que se sustraen de la obligación de reconocer los efectos del SAP, dentro de las 72 horas siguientes al vencimiento del término legal.
(iv) Procedimiento administrativo general.
De acuerdo con la doctrina, el procedimiento administrativo se define como aquellas actuaciones que llevan a la administración, a la toma de una decisión, que tiene efectos jurídicos sobre los administrados. Para el ejercicio de dicha facultad, será necesario observar los principios y reglas que rigen las actuaciones administrativas, establecidos en la Constitución Política y en la Ley 1437 de 2011.
Ahora bien, en cuanto a la facultad legal de adoptar decisiones, con el propósito de hacer efectiva la ejecutoriedad del acto ficto producto de la falta de atención por parte de los prestadores de las solicitudes presentadas, es de señalar que tal competencia no hace parte de las funciones sancionatorias de esta Superintendencia, es decir, se trata de una competencia diferente a la sancionatoria.
En efecto, la función de control otorgada a la Superintendencia, no es una facultad exclusivamente sancionatoria por el incumplimiento de las obligaciones a cargo de sus vigilados, sino que además comprende la realización de actuaciones de otra naturaleza, y como consecuencia de ellas, la adopción de las medidas necesarias para que la relación jurídica entre el prestador del servicio y los suscriptores y/o usuarios del servicio, no se vea afectada por tales incumplimientos, como ocurre en este caso, toda vez que la Superintendencia se encuentra facultada para adoptar las decisiones pertinentes, para hacer efectiva la ejecutoriedad del acto presunto.
En consecuencia, esta competencia se materializa en la realización de un procedimiento administrativo general, el cual culmina con la adopción de las medidas necesarias para que los prestadores del servicio público domiciliario, reconozcan los respectivos efectos del acto administrativo ficto, producto del SAP.
Es menester resaltar que, el artículo 34 y siguientes de la Ley 1437 de 2011, consagran las etapas procesales que debe seguir la administración para adelantar el procedimiento administrativo general aludido, de la siguiente forma:
- Inicio: El artículo 35 ibídem, da cuenta de la iniciación, la cual debe ser informada al interesado para el ejercicio del derecho de defensa y de acuerdo al canon 37 de la misma Ley, podrá ser comunicada la iniciación al tercero que pueda ser afectado con la definición de la actuación.
- Pruebas: Durante la actuación y hasta antes de que se profiera la decisión de fondo, de oficio y/o por parte del interesado se podrá aportar, pedir y practicar pruebas, así lo pregona el artículo 40 del CPACA.
- Alegaciones: La oportunidad para expresar opiniones, con antelación al fallo, es establecida en el primer inciso del artículo 42 ídem.
- Decisión: La decisión debe ser motivada y fundamentada en las pruebas, informes y peticiones solicitadas por los interesados y/o afectados[9].
En atención a lo anterior, la Superintendencia cumple de la siguiente manera con el procedimiento administrativo general:
- Actividad previa: Con el fin de esclarecer la naturaleza y alcance de la petición elevada por el usuario y/o suscriptor se da aplicación a las figuras establecidas en el artículo 17 del CPACA, relacionadas con el requerimiento de información y el consecuente desistimiento en caso de que no aporte lo requerido en el tiempo advertido en dicho precepto. En caso de que no asista competencia, en consideración al asunto o las funciones, se da aplicación al artículo 21 del CPACA.
- Apertura o inicio de la actuación: Una vez conocida la naturaleza y alcance de lo pedido por parte del usuario y/o suscriptor, se da comienzo a la investigación tendiente a establecer si procede el reconocimiento de los efectos del silencio administrativo positivo como una forma de hacer efectiva la ejecutoriedad del acto administrativo presunto, para lo cual se decretan pruebas de oficio, se incorporan las ya aportadas por el peticionario y se vincula al prestador para que haga uso de su derecho de defensa y contradicción tanto mediante su pronunciamiento como a través del aporte y solicitud de pruebas.
- Periodo probatorio: Una vez recaudadas las pruebas, previo examen de su utilidad, pertinencia y conducencia, mediante auto se procede a su decreto y consecuente práctica.
- Alegaciones: Practicadas las pruebas, se procede a oír las opiniones de los intervinientes.
- Decisión: Vencido el término de alegaciones la actuación se decide de fondo, valorando las pruebas, emitiendo pronunciamiento frente a lo alegado, dando aplicación al marco normativo y oportunidad para interponer el respectivo recurso.
- Cumplimiento de la decisión: Una vez en firme la decisión, si su sentido es de reconocimiento de los efectos, se procede a iniciar el trámite que procura requerir al prestador para que dé cumplimiento a lo resuelto y se emite copia de lo actuado a fin de iniciar el Procedimiento Sancionador.
Ahora bien, es pertinente indicar que, las mencionadas facultades pueden ser ejercidas utilizando los dos procedimientos explicados, por las siguientes razones:
En razón de la conexidad, ambas competencias pueden ser adelantadas o acumuladas[10] bajo el procedimiento sancionatorio, dado que los sujetos intervinientes son los mismos, las etapas de ese tipo de proceso son lo suficientemente garantistas, las pruebas practicadas sirven para identificar el silencio administrativo positivo, establecer los efectos del reconocimiento del acto ficto e imponer la sanción a que haya lugar, por lo que existe un ámbito coherente que permite unir las actuaciones bajo una mismo procedimiento.
De igual forma, resulta procedente la iniciación de dos procedimientos, cuya secuencia entre uno y otro, dependerá de que sea reconocidos los efectos del acto administrativo presunto mediante una actuación administrativa general, que dará paso al procedimiento sancionador en caso de que se produzca la decisión ya mencionada.
También, en virtud de dos procedimientos separados, aunque cohesionados, a saber, la actuación que procura reconocer los efectos de un acto administrativo ficto y la investigación sancionadora por violación al derecho de petición, ambas relacionadas con los asuntos descritos en el artículo 154 de la Ley 142 de 1994.
De igual forma es de precisar, que las actuaciones que adelanta esta Superintendencia para hacer efectivo el derecho sustancial que le asiste al peticionario, y para imponer la sanción al prestador del servicio, ya sea bajo un mismo procedimiento, o en procedimientos separados, se encuentran supeditadas al cumplimiento de los principios[11] de celeridad[12], economía[13] y eficacia[14] dentro del marco del debido proceso.
En este sentido y respecto al silencio administrativo positivo, esta Superintendencia debe propender, en ejercicio de la función de control a su cargo, porque se satisfaga al peticionario con el reconocimiento de los efectos del acto administrativo presunto, a la mayor brevedad posible y de forma correlativa, garantizando el debido proceso al prestador del servicio, y atendiendo los principios de razonabilidad y proporcionalidad de la sanción.
En este orden de ideas, la realización de un procedimiento o de dos procedimientos separados, supone ponderar distintas circunstancias, asociadas al número de peticiones que recibe la entidad relacionadas con la configuración del silencio administrativo positivo, aunado al personal con que cuenta la entidad conforme al presupuesto asignado para tal efecto, así como a la duración del respectivo procedimiento, la complejidad de algunas actuaciones como las que provienen de los recursos de apelación suspendidos en las Direcciones Territoriales, la operatividad del expediente digital, entre otros.
Así, los principios de economía, celeridad y eficacia, permiten definir si lo que más se ajusta a los mismos, es el ejercicio de un solo procedimiento o de dos actuaciones que acumulan el reconocimiento de efectos del acto ficto y la sanción por la ocurrencia del silencio.
Al respecto es de preciar que en el año 2019 se analizaron estas situaciones antedichas, con el propósito de optar por la implementación de los dos procedimientos administrativos que investigan las solicitudes que fueron radicadas en la Superintendencia desde noviembre de dicha anualidad, motivo por el cual se dejó el procedimiento único para aquellas actuaciones o solicitudes presentadas en fecha anterior al 1o de noviembre de 2019, y para las actuaciones posteriores, los dos procedimientos.
Ahora es importante señalar que, el principio de economía busca: “(…) que las normas de procedimiento agilicen las decisiones y, en consecuencia, que las actuaciones administrativas se cumplan en el menor tiempo posible…}[15]; el de celeridad busca el dinamismo de la actuación, entendido como: “de impulso permanente y continuo cuyo objetivo no es otro que el de la preservación del debido proceso, y su finalidad, la efectividad de los derechos e intereses de los administrados. Comporta necesariamente agilidad y prontitud, con el propósito de que su gestión se cumpla cabalmente.”[16], y con el de eficacia, (…) se pretende básicamente que los procedimientos logren su finalidad, para lo cual las autoridades removerán de oficio, entre otros, los obstáculos puramente formales, dándole prevalencia al derecho sustancial {…}[17]
La aplicación de tales principios a las circunstancias que se presentaban con ocasión del ejercicio de las facultades surgidas del silencio administrativo positivo, dio lugar a que se pusiera en marcha tanto al procedimiento establecido en el artículo 34 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 como el previsto en el artículo 47 y siguientes de la misma codificación.
En efecto, para esta Superintendencia las situaciones analizadas imponían la necesidad de que el reconocimiento de los efectos del acto administrativo ficto fuese más expedito[18], lo que facilitaría el ágil recaudo de las pruebas, con igual garantía del debido proceso, lo que representaría privilegiar la concreción del derecho sustancial, o lo que es igual, la protección del derecho fundamental de petición (principio de eficacia), sin supeditarlo al desarrollo de un proceso sancionatorio que si bien resulta trascendente, por su efecto disuasorio, para la eficiencia en la prestación del servicio, no es menos relevante que la satisfacción de la ejecutoriedad pronta del acto administrativo ficto.
En síntesis, la Superintendencia no hizo otra cosa que atender los principios que gobiernan las actuaciones administrativas en las actuaciones que surgen del silencio administrativo positivo, para lo cual, con apego al principio de legalidad, acudió a los dos procedimientos[19] previamente establecidos por el Legislador.
Finalmente es de señalar que, estos dos procedimientos son diferentes, tal como se desprende del diverso articulado que los regula al interior de la Ley 1437 de 2011, como a continuación lo veremos:
Diferencias entre los dos procedimientos:
- Tipo de procedimiento: El procedimiento unificado (sanción y ejecutoriedad del acto administrativo ficto) se rige por lo establecido en los artículos 47 y siguientes de la Ley 1437 de 2011, esto es, por el procedimiento administrativo sancionatorio contemplado en este ordenamiento jurídico, en tanto que el procedimiento que procura la ejecutoriedad del acto administrativo presunto se somete a la actuación administrativa general de que trata el artículo 34 y siguientes de la misma ley.
- Decisiones: El procedimiento unificado puede culminar con dos decisiones: la imposición de una sanción y la orden de disponer la ejecutoriedad del acto administrativo ficto a través del respectivo reconocimiento de efectos. El Procedimiento general puede decidir la ejecutoriedad del acto administrativo presunto a través de la respectiva orden de reconocimiento de efectos y el envío del expediente, para que se inicie la respectiva actuación administrativa sancionatoria pertinente por violación del derecho de petición.
- Duración: El procedimiento general se estima más expedito para los propósitos de disponer el reconocimiento de efectos del acto administrativo ficto. El procedimiento unificado cuenta con términos más extensos, por contener dos actuaciones administrativas encaminadas a conseguir fines diferentes.
- Ordenación y Practica de pruebas: Los términos para su práctica son diferentes en los dos procedimientos (arts. 40 y 48, Ley 1437 de 2011) y su incorporación.
- Ejecutoriedad de las decisiones: En el procedimiento general, el reconocimiento de los efectos del acto administrativo ficto, es primero en el tiempo que la sanción que se puede llegar a imponer en la actuación unificada que se rige por el rito sancionatorio.
Ahora bien, en cuanto a la garantía del principio del debido proceso, el cual involucra de forma directa el derecho de defensa y el de contradicción, es de señalar que se encuentra plenamente garantizado el cumplimiento de tal principio en los dos procedimientos, lo cual, se advierte a partir de las siguientes garantías:
- Se respetan las formas propias de cada juicio -en la medida en que no se suprime etapa alguna-, lo cual incluye la aplicación de los principios rectores de los Procedimientos administrativos.
- Se da a conocer a los interesados el inicio de la actuación administrativa.
- Se da oportunidad para recurrir las providencias que admitan recurso.
- Se brinda oportunidad para que se aporten, pidan y controviertan los medios probatorios autorizados por la Ley 1437 de 2011.
- El administrado tiene ocasiones dentro de cada actuación para pronunciarse con argumentos fácticos y jurídicos respecto al objeto que ocupa cada uno de los Procedimientos.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se procede a responder de la siguiente manera:
“1. ¿Cuál es el fundamento jurídico de la SSPD para utilizar dos procedimientos para investigar los casos de SAP?”
Como se explicó en las consideraciones del presente concepto, las funciones presidenciales de inspección, vigilancia y control de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, se encuentran en cabeza de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. En ese contexto, en materia de silencio administrativo positivo, cuenta con las siguientes competencias:
- En primer lugar, cuenta con la facultad sancionatoria, la cual surge de manera principal de la función de control otorgada legalmente por el artículo 75 de la Ley 142 de 1994. En desarrollo de esta, existen varias disposiciones contenidas en el mismo compendio normativo, entre ellas: (i) artículo 158 de la Ley 142 de 1994: “(…) Si no lo hiciere, el peticionario podrá solicitar de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la imposición de las sanciones a que haya lugar conforme a la ley”[20]; (ii) numeral 25 del artículo 79 ibídem: “25. Sancionar a las empresas que no respondan en forma oportuna y adecuada las quejas de los usuarios”[21]; (iii) Numeral 9, artículo 8o del Decreto 1369 de 2020: “Sancionar, de conformidad con lo establecido en el inciso 2 del artículo 158 de la Ley 142 de 1994 o las normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan, a las empresas que no respondan en forma oportuna y adecuada las quejas de los usuarios de los servicios públicos domiciliarios frente a la prestación del servicio”[22]
- En segundo lugar, la misma disposición normativa, otorga a esta Superintendencia, la potestad para que: “(…) adopte las decisiones que resulten pertinentes para hacer efectiva la ejecutoriedad del acto administrativo presunto (…)”.
Al respecto es de señalar, que las mencionadas facultades pueden ser ejercidas utilizando los dos procedimientos explicados, motivo por el cual, para aquellas actuaciones o solicitudes presentadas en fecha anterior al 1o de noviembre de 2019 se utiliza el procedimiento único, y para las actuaciones posteriores, los dos procedimientos.
“2. Explicar de qué forma los trámites actualmente utilizados por la SSPD para atender las solicitudes por SAP, cumplen las reglas del procedimiento administrativo previstas en la Ley 1437 de 2011- Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-, indicando cada una de las etapas de éste”.
El artículo 34 y siguientes de la Ley 1437 de 2011, prevé las etapas para adelantar el procedimiento administrativo general en sede administrativa, las cuales como se explicó previamente, son atendidas a cabalidad por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, cuando en ejercicio de sus funciones adelanta actuaciones administrativas, atendiendo dicho procedimiento.
“3. La Ley 962 de 2005, por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos, en los numerales 1 y 2 del artículo 1, prohíbe el establecimiento de trámites nuevos por parte de las autoridades administrativas cuando no cuenten con una autorización legal y mucho menos cuando el procedimiento ya se encuentra establecido en la ley (…)
Sírvase informar si para el caso de la determinación del procedimiento aplicable para atender las solicitudes e investigaciones por SAP, la SSPD agotó el tramite anterior y de qué forma.
En caso afirmativo, por favor aportar el acto administrativo mediante el cual la SSPD definió el procedimiento a aplicar para atender las solicitudes de investigaciones por SAP, indicando la clase de acto por medio del cual fue adoptado; y si se trata de un acto administrativo de carácter general, cómo y cuándo se publicó para el conocimiento de los usuarios de los servicios públicos domiciliarios y las empresas prestadoras de tales servicios”.
Es sentido estricto los procedimientos que adelanta la Superintendencia en relación con el SAP no son trámites, sino actuaciones administrativas cuyas etapas están establecidas en la Ley 1437 de 2011.
Los procedimientos administrativos se caracterizan por culminar con la expedición de un acto administrativo definitivo, previo agotamiento de las etapas contempladas en la ley para el efecto. En este sentido se precisa, que la Superintendencia no creó un trámite nuevo, sino que acude de manera directa a los procedimientos establecidos en los artículos 34 y siguientes, y 47 y siguientes de la Ley 1437 de 2011, en ejercicio de las funciones presidenciales de inspección, vigilancia y control a ella otorgadas y, por ende, en cumplimiento de sus funciones.
De manera que no se dan los presupuestos para que la Superintendencia haya tenido que agotar el trámite establecido en la Ley 962 de 2005.
“4. Favor explicar en qué forma la utilización de dos procedimientos diferentes por parte de la SSPD para atender las solicitudes e investigaciones por SAP se ajusta al Concepto Unificado 16 de la SSPD sobre la aplicación de la figura del silencio administrativo positivo en los servicios públicos domiciliarios, en el cual se señala:
“Ahora bien, para efectos del reconocimiento de los efectos del silencio positivo no hay que seguir el procedimiento del articulo 42 del Código Contencioso Administrativo, esto es, no se requiere elevar a escritura pública la petición o el recurso. Esto significa que el silencio opera de manera automática y que el prestador deberá, dentro de las 71 horas siguientes al vencimiento del termino de los 15 días hábiles, reconocer los efectos del silencio administrativo positivo. Si el prestador no lo hace, el peticionario o recurrente podrá solicitar a la Superintendencia de Servicios Públicos la aplicación de las sanciones correspondientes. Igualmente, la Superintendencia puede adoptar las medidas del caso para hacer efectivo el silencio”. (S.F.T.)” (sic)
La configuración del silencio administrativo positivo no requiere de procedimiento alguno en materia de servicios públicos domiciliarios, tal y como lo advierte el concepto unificado SSPD-OJU-2010-16.
En efecto, ni el procedimiento general, ni el especial sancionatorio, se desarrollan con el propósito de constituir el silencio administrativo positivo, ya que este opera por ministerio de la ley, cuando la administración incurre en las omisiones mencionadas previamente. En este sentido, el procedimiento general procura la orden del reconocimiento de los efectos que produjo el acto administrativo ficto que surge del SAP (artículo 158 de la Ley 142 de 1994), mientras que el segundo se desarrolla con el objeto de imponer una sanción por el incumplimiento normativo.
Los procedimientos así entendidos, se convierten en verdaderos instrumentos que permiten la eficacia del acto administrativo ficto, para la debida protección de los derechos de los usuarios y/o suscriptores, en especial, del derecho de petición de raigambre Constitucional.
La falta de reconocimiento de los efectos del silencio administrativo positivo por parte de la entidad prestadora habilita al peticionario para que acuda a la Superintendencia en procura de que sea protegido el derecho de petición que no fue oportuna y adecuadamente resuelto y notificado, lo cual se obtiene mediante la ejecutoriedad del acto administrativo ficto y el efecto de la sanción que se imponga al prestador.
“5. Sírvase explicar las diferencias entre los dos procedimientos administrativo actualmente utilizados por la SSPD para atender las solicitudes e investigaciones por SAP, indicando la forma como se garantiza el debido proceso, y en especial los derechos de contradicción y defensa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios o los funcionarios investigados.
Como se explicó previamente, estos dos procedimientos son diferentes, tal como se desprende del articulado que los regula al interior de la Ley 1437 de 2011, entre otros aspectos, porque (i) los rigen disposiciones diferentes para su adelantamiento; (ii) el término de duración de cada uno de ellos es diferente; (iii) el término probatorio de los mismos difiere por disposición legal; (iv) las decisiones que se adoptan al finalizarlos son de diversa índole.
“6. Adicionalmente, favor explicar las razones por las cuales el término que se otorga a los prestadores para ejercer el derecho defensa es de 15 días hábiles en el primer procedimiento mencionado, y de 8 días hábiles en el caso del segundo procedimiento administrativo”.
Dentro del procedimiento sancionatorio, el término de 15 días se encuentra establecido en el artículo 47 de la Ley 1437 de 2011, con el propósito de que el investigado, presente descargos y solicite pruebas, término que fue definido de forma expresa por el legislador.
Por el contrario, para el procedimiento general, la ley no estableció un término perentorio para que el administrado ejerza su defensa, de allí la necesidad de establecer un plazo para tal efecto, ya que toda actuación administrativa o procedimiento[23], es el cúmulo de etapas que van teniendo pretermisión o agotamiento, lo cual, supone la presencia de términos. En este sentido es de señalar que la ausencia de norma expresa al respecto que especifique términos, implica que la Administración determine un plazo acudiendo a criterios razonables, pues así lo impone el ejercicio de la discrecionalidad administrativa.
En este sentido, la Superintendencia consideró razonable establecer un término de ocho días hábiles para el ejercicio del derecho de defensa y contradicción del investigado, en razón al grado de sistematización y de acopio de información con que cuentan en la actualidad los prestadores, aunado a que el mecanismo de envío de la respuesta es expedito, ya que la investigación se sigue mediante expediente electrónico o digital, plazo que por tal razón no es perentorio, ni improrrogable, ya que, de forma excepcional y de acuerdo a las circunstancias, el prestador puede solicitar una prórroga, justificando tal solicitud para evitar dilaciones.
Con todo, el plazo señalado para el ejercicio de la defensa del investigado cumple con los principios que rigen el procedimiento administrativo, como quiera que se garantiza el debido proceso, el principio de economía al evitar las dilaciones y, principalmente el de eficacia, ya que se asegura la efectividad del derecho sustancial, que busca proteger los derechos que le asisten.
“7. En el caso de la expedición de un auto mediante el cual se inicie una actuación administrativa y se decretan prueban, por favor explicar:
Si el documento notificado debe entenderse como un decreto de pruebas mediante el cual el prestador presenta los documentos para que la SSPD determine si se inicia investigación o Si debe entenderse como un inicio de investigación para que el prestador presente sus argumentos de defensa, en otras palabras, sus descargos”.
La investigación que busca el reconocimiento de efectos del acto administrativo presunto se ciñe al procedimiento establecido en los artículos 34 y siguientes de la Ley 1437 de 2011, así como en los principios que permiten interpretar y aplicar dicha actuación.
El auto que da inicio al procedimiento otorga un término para que el investigado haga uso del derecho de defensa y contradicción que le asiste, exponiendo sus argumentos fácticos y de derecho a más de aportar o solicitar las pruebas que considere favorables para sus explicaciones. Ello no comporta un decreto de pruebas, ya que esa etapa es posterior, y lo que persigue el traslado es respetar el debido proceso, propiciando que el investigado ejerza su derecho de defensa, lo cual incluye la posibilidad de que aporte y solicite pruebas.
En efecto, el inciso primero del artículo 37 de la Ley 1437 de 2011, dispone la comunicación de la existencia de la actuación a fin de: “hacer valer sus derechos”, los cuales emanan, tanto de la Constitución Política[24], como del debido proceso, en tanto el principio rector del procedimiento administrativo prescribe que el investigado cuenta con: “plena garantía de los derechos de representación, defensa y contradicción”[25].
Los descargos son propios de un procedimiento sancionador, que no es el caso del previsto en los artículos 34 y siguientes de la Ley 1437 de 2011. En este sentido, el auto inicial del procedimiento administrativo general, no pretende imponer cargos, sino impulsar una investigación que pueda ser definida en el acto administrativo único, contemplado para este tipo de actuación en el artículo 52 ibídem. La forma propia de este tipo de procedimiento no incorpora la imposición de cargos ni los consecuentes descargos.
“8. Adicionalmente, favor explicar la coherencia del Auto mencionado en cuanto que se le ordena al prestador de los servicios públicos domiciliarios que ejerza su derecho de defensa cuando apenas se están recaudando las pruebas en el respectivo procedimiento administrativo (Articulo 3 y 5 de los autos mencionados)”
El artículo 40 de la Ley 1437 de 2011, señala que las pruebas pueden ser aportadas, pedidas y practicadas durante la actuación y hasta antes de que se profiera la decisión de fondo, de modo que, desde el auto de apertura se pueden incorporar las pruebas y solicitar, tanto su incorporación, como la petición de estas, a efecto de que, en la providencia de pruebas, sean decretadas las que ostentan utilidad, pertinencia y conducencia. Se trata entonces, de tres momentos que hacen parte de la etapa probatoria, la incorporación y la petición de medios de prueba, su ordenación y la práctica. La práctica a su vez dependerá del tipo de prueba que fue decretado.
Lo anterior, responde a las fases de la actividad probatoria sugerida desde la teoría general de la prueba[26], conforme a la cual se procura dar oportunidad para que de oficio o petición del interesado, puedan ser dispuestas aquellos medios de prueba que fueron solicitados y/o incorporados dentro de la actuación, desde el momento en que se da origen al expediente, hasta el vencimiento del término otorgado para que la investigada se pronuncie.
De otra parte, el ejercicio del derecho de defensa y contradicción puede darse en varias etapas de la actuación, toda vez que la investigada puede pronunciarse una vez comunicado el inicio del Procedimiento, así como al darse a conocer el decreto de pruebas, al descorrer el traslado para alegar y, por supuesto, tras recurrir la decisión que pone fin a la actuación, sí así lo considera para la defensa de sus intereses.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/consulta-normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ
JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA
1. Radicado: 20215293295732
TEMA: SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO
Subtemas: Procedimiento Administrativo Sancionatorio/Procedimiento Administrativo Común
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.
6. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.
7. Numeral 11, artículo 3o de la Ley 1437 de 2011: “11. En virtud del principio de eficacia, las autoridades buscarán que los procedimientos logren su finalidad y, para el efecto, removerán de oficio los obstáculos puramente formales, evitarán decisiones inhibitorias, dilaciones o retardos y sanearán, de acuerdo con este Código las irregularidades procedimentales que se presenten, en procura de la efectividad del derecho material objeto de la actuación administrativa”. (Subraya ex texto).
8. Artículo 81 de la Ley 142 de 1994 “SANCIONES. La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios podrá imponer las siguientes sanciones a quienes violen las normas a las que deben estar sujetas, según la naturaleza y la gravedad de la falta (…).”
9. Artículo 42 de la ley 1437 de 2011.
10. Artículo 36 de la Ley 1437 de 2011.
11. Artículo 3o de la Ley 1437 de 2011: “Todas las autoridades deberán interpretar y aplicar las disposiciones que regulan las actuaciones y procedimientos administrativos a la luz de los principios consagrados en la Constitución Política, en la Parte Primera de este Código y en las leyes especiales”.
12. Ley 1437 de 2011, Art. 3o “En virtud del principio de celeridad, las autoridades impulsarán oficiosamente los procedimientos, e incentivarán el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones, a efectos de que los procedimientos se adelanten con diligencia, dentro de los términos legales y sin dilaciones injustificadas”.
13. “En virtud del principio de economía, las autoridades deberán proceder con austeridad y eficiencia, optimizar el uso del tiempo y de los demás recursos, procurando el más alto nivel de calidad en sus actuaciones y la protección de los derechos de las personas.
14. “En virtud del principio de eficacia, las autoridades buscarán que los procedimientos logren su finalidad y, para el efecto, removerán de oficio los obstáculos puramente formales, evitarán decisiones inhibitorias, dilaciones o retardos y sanearán, de acuerdo con este Código las irregularidades procedimentales que se presenten, en procura de la efectividad del derecho material objeto de la actuación administrativa.
15. Santofimio Gamboa Jaime. Compendio de derecho administrativo, Universidad Externado de Colombia, 2017, pp. 358 y 359.
16. Santofimio Gamboa Jaime. Compendio de derecho administrativo, cit., p. 359.
17. Santofimio Gamboa Jaime. Compendio de derecho administrativo, cit., pp. 360 y 361.
18. En la medida en que, bajo el procedimiento sancionatorio, tanto la sanción como el reconocimiento son decisiones simultaneas., cuyas etapas y términos tienden a ser de mayor extensión que los advertidos para el Procedimiento administrativo general.
19. “Los procedimientos administrativos encauzan la actividad pública a través de reglas y principios que buscan en esencia otorgar garantías a los asociados, tal como lo hemos reiterado, pero también imprimir eficacia a las actuaciones públicas. Resulta, por lo tanto, indispensable que se adopten procedimientos que faciliten los medios para el efectivo ejercicio de las normas sustanciales”. Santofimio Gamboa Jaime. Compendio de derecho administrativo, cit., pp. 344 y 345.
20. Inciso segundo, artículo 158 de la ley 142 de 1994.
21. Numeral 25, artículo 79 de la Ley 142 de 1994.
22. Numeral 9, artículo 8o del Decreto 1369 de 2020.
23. Sentencia de Constitucionalidad C-012 de 2012: “Todo proceso es un conjunto reglado de actos que deben cumplirse en determinados momentos y acatando un orden que garantice su continuidad, “al punto que un acto no resulta posible si no se ha superado la oportunidad en que debe ejecutarse otro anterior, y así sucesivamente, pero una vez clausurada cada etapa se sigue inexorablemente la siguiente, aunque se hayan omitido las actividades señaladas para esa ocasión. Desde este punto de vista, el proceso es un sistema de ordenación del tiempo dentro del cual los diferentes sujetos procesales deben cumplir las actividades requeridas por la ley, las cuales constituyen actos preparatorios para la resolución de las pretensiones de las partes, a través de la sentencia.”
24. Artículo 29, Constitución Política de Colombia: “{…} a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra”.
25. Numeral 1, artículo 3o de la Ley 1437 de 2011.
26. Devis Echandia Hernando, Compendio de derecho procesal, pruebas judiciales, Tomo II, 1194. pp 93-97
