CONCEPTO 54 DE 2010
(Febrero 05)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Radicado No.: 20101300076841
Fecha: 05-02-2010
Bogotá, D.C;
CONCEPTO SSPD-OJ-2010-054
Señor
ORLANDO OROZCO MURCIA
orozcomur@yahoo.com
Ref.: Su solicitud de concepto(1)
Se basa la consulta objeto de estudio en señalar si se puede constituir una ESP como sociedad anónima simplificada.
Antes de responder su consulta, de manera atenta le aclaro que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a un derecho de petición en la modalidad de consulta, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, son orientaciones, opiniones o puntos de vista que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares.
Hecha la anterior precisión, esta Oficina se pronunciará de manera general sobre el tema consultado, en los siguientes términos:
De acuerdo con el articulo 17 de la Ley 142 de 1994, las empresas de servicios públicos domiciliarios son sociedades por acciones que de conformidad con lo previsto en el numeral 19.15 de la citada Ley se regirán, en lo no previsto por dicha normativa, por las normas que sobre sociedades anónimas se encuentran en el Código de Comercio
Ahora bien, en nuestro ordenamiento jurídico existen tres clases de ese tipo societario: Sociedades Anónimas, Sociedades en Comandita por Acciones y las nuevas Sociedades Anónimas Simplificadas.
En el régimen jurídico especial de la Ley 142 de 1994, no existe previsión expresa acerca del tipo de sociedad por acciones se refiere el articulo 17 previamente citado, en consecuencia y atendiendo a la regla de hermenéutica según la cual, donde no distingue el legislador no le es dado distinguir al interprete, deberá entenderse que en el caso de las sociedades anónimas simplificadas, siendo estás sociedades por capital, encuadran dentro de la primera exigencia hecha por la Ley 142 de 1994, para la constitución de empresas de servicios públicos domiciliarios.
No obstante lo anterior, debemos indicar que el legislador también estimó un régimen jurídico especial contenido en el artículo 19 de la Ley 142 de 1994 para las empresas prestadoras de servicios públicos, al cual deben sujetarse tales empresas.
De lo anterior, que las empresas constituidas como sociedades anónimas simplificadas que quieran prestar los servicios y/o actividades complementarias de que trata la Ley 142 de 1994, deberán ajustarse al régimen jurídico y características previstas por el legislador a lo largo de su articulado y demás normas concordantes.
El régimen anotado, remite en lo no previsto por el a las disposiciones del Código de Comercio sobre sociedades anónimas (artículo 19.15 de la Ley 142 de 1994). En ese contexto, frente a los aspectos no regulados de manera expresa en la Ley 142 de 1994, habrá que remitirse necesariamente al régimen jurídico previsto por el legislador para las Sociedades Anónimas, que se encuentra en el Código de Comercio.
Así, en lo que tiene que ver con el número de socios, la Ley 1258 de 2008 señala que la S.A.S podrá constituirse por una sola persona natural o jurídica (art. 1), mientras que de los numerales 19.9 y 19.12 del artículo 19 de la Ley 142 de 1994, se infiere la necesidad para las ESP de contar con un número plural no determinado de socios, para evitar tanto estar incursa en una causal de disolución, como para la toma de decisiones en asamblea de socios. En ese contexto, por ejemplo, y dado el silencio de la Ley 142 de 1994 frente al número de socios necesarios para constituir una empresa de servicios públicos domiciliarios, habrá de acudirse al Código de Comercio que exige un mínimo de cinco (5) socios para la constitución de sociedades anónimas(2) .
De igual forma habrá que interpretarse otros aspectos que no se encuentren expresamente regulados en la Ley 142 de 1994.
En ese contexto, si bien es posible constituir una empresa de servicios públicos domiciliarios en la forma de una sociedad anónima simplificada, la empresa que se constituya deberá, en primer lugar, adaptarse a las exigencias especiales contenidas en la Ley 142 de 1994; en segundo lugar, a todas las supletorias de la Ley 142 de 1994 contenidas en el Código de Comercio en los capítulos relativos a las sociedades anónimas y, sólo en tercer lugar, a los regímenes especiales que se expidan en materia de sociedades simplificadas cuando no existan previsiones expresas sobre alguna materia tanto en la Ley 142 de 1994 como en el Código de Comercio.
En consecuencia, si bien es posible que una empresa de servicios públicos se constituya en la forma de una Sociedad por Acciones Simplificada, también es cierto que dicha constitución deberá adecuarse a las estipulaciones especiales que en materia societaria trae la Ley 142 de 1994 para los prestadores de servicios públicos domiciliarios constituidos como sociedades por acciones y al Código de Comercio en lo que se refiere a sociedades anónimas.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http//basedoc.superservicios.gov.co/ark-legal/SSPD/index.Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
MARINA MONTES ÁLVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1 Reparto 404 - Radicado 2010-529-0032952
Preparado por: MARIA DEL CARMEN SANTANA SUÁREZ, Asesora Oficina Jurídica
Revisado por: ANDRES DAVID OSPINA RIAÑO, Asesor Oficina Jurídica
Tema: SOCIEDAD ANÓNIMA SIMPLIFICADA. Debe regirse por el régimen especial de los servicios públicos contenido en la Ley 142 de 1994.
2 Lo anterior, salvo que la empresa a constituir se encuentre dentro de la excepción prevista por el artículo 20.1 de la Ley 142 de 1994, según el cual las empresas de servicios públicos que operen en municipios clasificados como menores según la Ley, y de acuerdo a reglamentación previa de la comisión reguladora respectiva, podrán constituirse por documento privado, cumpliendo con las estipulaciones del articulo 110 de Código del Comercio y funcionar con dos o mas socios.
