CONCEPTO 60 DE 2025
(febrero 7)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.,
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
La consulta elevada contiene una serie de preguntas relacionadas con los contratos de condiciones uniformes en el marco de la actividad de aprovechamiento establecidos en el Decreto 1381 de 2024, y la prestación de esta actividad por personas diferentes a las organizaciones de recicladores, las cuales, serán transcritas y respondidas en el acápite de conclusiones.
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Constitución Política.
Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015[6]
CONSIDERACIONES
De manera inicial, es preciso reiterar que esta Superintendencia en sede de consulta no está facultada para emitir conceptos de carácter particular como el planteado por el consultante, pues, los conceptos constituyen orientaciones que no comprometen la responsabilidad de esta Superintendencia y que no tienen carácter obligatorio o vinculante, ya que se emiten conforme con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 del 2011, introducido por sustitución por la Ley 1755 del 30 de junio de 2015.
De otra parte, el parágrafo primero del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001 señala que esta Superintendencia no puede exigir que los actos o contratos de las empresas de servicios públicos se sometan a su aprobación, pues de hacerlo se podría configurar una extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración a sus vigilados.
Sin perjuicio de lo anterior, con el fin de ilustrar el tema en consulta, es importante aclarar que dentro de las funciones asignadas a esta Superintendencia por los artículos 79 de la Ley 142 de 1994 y 6 del Decreto 1369 de 2020, no se incluye ninguna que le permita determinar el alcance o la definición de las cláusulas de los modelos de condiciones uniformes para la prestación del servicio público de aseo o sus actividades complementarias, en los contratos celebrados entre prestadores y usuarios.
En claro lo anterior, es preciso iniciar haciendo referencia a la terminación anticipada del contrato del servicio de aseo, establecida en el artículo 2.3.2.2.4.2.110 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, el cual, dispone:
"Artículo 2.3.2.2.4.2.110. Terminación anticipada del contrato del servicio público de aseo. Todo usuario del servicio público de aseo tiene derecho a terminar anticipadamente el contrato de prestación del servicio público de aseo. Para lo anterior el suscriptor deberá cumplir los siguientes requisitos:
1. Presentar solicitud ante la persona prestadora, en la cual manifieste su voluntad de desvincularse, cumpliendo para ello con el término de preaviso contemplado en el contrato del servicio público de aseo, el cual no podrá ser superior a dos meses conforme al numeral 21 artículo 133 de la Ley 142 de 1994.
2. Acreditar que va a celebrar un nuevo contrato con otra persona prestadora del servicio público de aseo. En este caso, la solicitud de desvinculación deberá ir acompañada de la constancia del nuevo prestador en la que manifieste su disponibilidad para prestar el servicio público de aseo al solicitante determinando la identificación del predio que será atendido.
(...)
4. Estar a paz y salvo con la persona prestadora a la cuál solicita la terminación anticipada del contrato o haber celebrado un convenio de pago respecto de las obligaciones económicas a su cargo. Si a la fecha de solicitud de terminación del contrato la persona se encuentra a paz y salvo, pero se generan obligaciones con respecto a la fecha efectiva de terminación del contrato, los pagos de tales obligaciones deberán pactarse en un acuerdo de pago y expedir el respectivo paz y salvo al momento de la solitud de terminación. (…)"
Bajo el contexto general de la norma citada, el paz y salvo exigido dentro de los requisitos que se deben acreditar para la desvinculación del prestador de aseo, implica tres escenarios: (i) estar a paz y salvo por todo concepto con la persona prestadora a la cual se le solicita la terminación anticipada del contrato, y se expida el correspondiente documento de paz y salvo; (ii) haber celebrado un convenio de pago respecto de las obligaciones a cargo del usuario, las cuales pueden incluir facturas anteriores que se encuentren pendientes de pago; o, (iii) si a la fecha de la solicitud de terminación del contrato la persona se encuentra a paz y salvo, pero se generan obligaciones desde ese momento y hasta tanto se dé la efectiva de terminación del contrato, el pago de estas obligaciones deberá pactarse a través de un acuerdo de pago, y se tendrá que expedir el respectivo paz y salvo al momento de la solitud de terminación.
Ahora bien, en relación con lo dispuesto en el Decreto 1381 de 2024, en relación con la adopción de un nuevo contrato de condiciones uniformes para la actividad de aprovechamiento, el artículo
“Artículo 2.3.2.5.5.1. Contrato de Condiciones Uniformes del Servicio Público de Aseo (CCU) para las Organizaciones de Recicladores de Oficio. Las organizaciones de recicladores de oficio deberán adoptar un contrato de condiciones uniformes del servicio público de aseo (CCU) para la actividad de aprovechamiento, de conformidad con el modelo que defina la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico siguiendo los lineamientos dados en el presente decreto para la implementación de criterios diferenciales.”
En este sentido, hasta tanto la Comisión de Regulación no defina el modelo de condiciones uniformes establecido en esta disposición, el cual, debe atender los lineamientos para la implementación de los criterios diferenciales establecidos en el decreto mencionado, no es dable determinar la aplicación de lo dispuesto en el artículo 2.3.2.2.4.2.110 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, en relación con la terminación anticipada.
En igual medida, es preciso tener en cuenta que para los modelos de condiciones uniformes que están vigentes para la prestación del servicio público de aseo de la Resolución CRA 943 de 2021, no son obligatorios y constituyen una guía para que los prestadores del servicio de aseo en este caso puedan definir las condiciones uniformes de los contratos de prestación de servicios públicos, de conformidad con el artículo 128 de la Ley 142 de 1994.
En el caso, del nuevo modelo de condiciones uniformes para la actividad de aprovechamiento, la Comisión de Regulación deberá establecer en ese contexto, si el modelo que defina también queda sujeto a que no sea obligatorio y su alcance sea el de servir de modelo para que las organizaciones de recicladores puedan definir las condiciones de sus contratos; y en tal evento, si debe ser puesto en conocimiento de la CRA con el fin de que se emita el correspondiente concepto de legalidad, previa verificación del cumplimiento de los requisitos legales, reglamentarios y regulatorios que resulten exigibles para cada caso.
Por otra parte, en su momento a través de la Resolución CRA 815 de 2017, la Comisión hizo público el proyecto de resolución "Por la cual se desarrolla el artículo 72 de la Resolución CRA 720 de 2015, se adiciona un numeral a las cláusulas 6, 9 y 10 y se modifican las cláusulas 25 y 26 del Anexo No. 1 de la Resolución CRA 778 de 2016", se da cumplimiento a lo establecido en el artículo 2.3.6.3.3.9 del Decreto 1077 de 2015 y se inicia el proceso de discusión directa con los usuarios y agentes del sector", el documento de trabajo explica de manera precisa la razón por la cual no es posible terminar de manera anticipada un contrato con permanencia mínima (máximo dos años), en función de las ventajas sustanciales ofrecidas por un prestador, así:
(…) 4.3.1. Definición de ventaja sustancial
La Comisión de Regulación expidió la Resolución CRA 778 de 2016 "Por la cual se adopta el modelo de condiciones uniformes del contrato para la prestación del servicio público de aseo y sus actividades complementarias para las personas prestadoras que atiendan en municipios de más de 5.000 suscriptores en el área urbana y de expansión urbana, y todas las personas prestadoras de la actividad de aprovechamiento en dichas áreas, y se define el alcance de su clausulado".
En el artículo 2 ibídem se contempla que a través del Anexo No. 1 se adopta el "Modelo de condiciones uniformes del contrato de servicios públicos para personas prestadoras del servicio público de aseo que atiendan en municipios de más 5.000 suscriptores en el área urbana y de expansión urbana".
En el artículo 5 ídem "Vigencia del contrato y permanencia mínima", contempló la posibilidad de que las partes pacten una cláusula de permanencia mínima, a través de la cual, la persona prestadora ofrece al suscriptor y/o usuario una ventaja sustancial asociada a la prestación del servicio de aseo y/o la prestación de la actividad de aprovechamiento y el usuario y/o suscriptor que celebra el contrato se obliga a no terminarlo anticipadamente, so pena de las consecuencias que establezca la persona prestadora.
En este contexto, se requiere definir ventaja sustancial, con la finalidad de evitar interpretaciones subjetivas sobre dicho concepto.
La ventaja sustancial consiste en un beneficio que el prestador ofrece a los suscriptores y/o usuarios en la prestación del servicio público de aseo en las actividades de recolección y transporte de residuos no aprovechables, barrido y limpieza de vías y áreas públicas, y corte de césped, poda de árboles, lavado, limpieza de playas e instalación y mantenimiento de cestas en las áreas públicas, en aspectos adicionales asociados a la calidad del servicio y/o las mejoras tecnológicas que no estén incluidas en la metodología tarifaria, y que, por constituirse como una decisión empresarial, no pueden cobrarse a los suscriptores y/o usuarios en la misma.
También se señala que en ningún caso, el ofrecimiento de precios inferiores a los precios techo de las actividades que regulatoriamente conforman la tarifa del servicio público de aseo puede constituirse en una ventaja sustancial.
(...)
Así las cosas, de acuerdo con lo definido en el artículo 3 de la Resolución CRA 720 de 2015, la metodología tarifaria que se adopta para el servicio público de aseo, es la de precio techo, "lo cual implica que las personas prestadoras del servicio público de aseo podrán, en cualquier momento, y con observancia de las disposiciones relativas a la competencia, a la información y a los suscriptores, cobrar hasta el límite que constituye su precio máximo calculado con base en lo aquí establecido, siempre que éste sea adoptado por la Entidad Tarifaria Local".
Como se indicó, cuando una persona prestadora decida cobrar por debajo de este precio, dicha decisión no puede considerarse como una ventaja sustancial, para que el usuario y/o suscriptor se obligue a no terminar el contrato anticipadamente.
En todo caso, cuando la persona prestadora decida cobrar por debajo de su precio techo, se deberán garantizar los criterios de suficiencia financiera de la empresa y neutralidad, es decir que el tratamiento tarifario debe ser el mismo para todos los usuarios del Área de Prestación del Servicio (APS) que atiende dicho prestador si las características de los costos que ocasiona son iguales, así como permitir el cumplimiento de todos los estándares de calidad en la prestación de las actividades que componen el servicio público de aseo.
Conforme a lo indicado anteriormente, se propone definir el término "ventaja sustancial" como se indicó en precedencia y adicionar esta definición a la cláusula 6° "Definiciones" del Anexo 1 del modelo de condiciones uniformes del servicio público de aseo contenido en la Resolución CRA 778 de 2016. (.)
4.3.4. Precisar las consecuencias en caso de darse por terminado el contrato de condiciones uniformes por parte del usuario y/o suscriptor dentro del término de vigencia de la cláusula de permanencia mínima.
La Resolución CRA 778 de 2016 en el artículo 5 "Vigencia del contrato y permanencia mínima" al desarrollar la cláusula de permanencia mínima dispuso: "En el contrato de servicios públicos deberán indicarse las consecuencias que se derivan para las partes en caso de darse por terminado el contrato dentro del término de vigencia de la cláusula de permanencia mínima".
El Anexo No. 1 de la citada resolución en la cláusula 26 "Cláusulas especiales y adicionales" tiene el espacio para que las personas prestadoras interesadas en incorporar este tipo de cláusulas lo hagan, incluso el modelo propone expresamente como cláusula especial, la cláusula de permanencia mínima con la indicación que debe ser diligenciada por el suscriptor, ya que requiere su consentimiento expreso.
Sin embargo, se advierte que no se hizo exigible en el modelo de contrato de condiciones uniformes, que la persona prestadora en caso de hacer uso de la cláusula de permanencia mínima, consignará las consecuencias para el suscriptor cuando este dé por terminado el contrato de condiciones dentro del término de vigencia de la cláusula de permanencia mínima, con el fin de que el suscriptor y/o usuario tenga conocimiento anticipado de tales aspectos.
Por lo anterior, y sin que la CRA defina cuáles son las consecuencias, ya que esto corresponde a una decisión empresarial de la persona prestadora, se propone incluir una mención expresa para que el prestador prevea las consecuencias. En todo caso, la persona prestadora debe tener presente que de acuerdo con la Sentencia Unificadora SU-1010 de 2008 de la Corte Constitucional, las empresas de servicios públicos domiciliarios carecen de competencia para imponer sanciones de tipo pecuniario.
En este orden de ideas, la CRA considera necesario establecer dos criterios, que deben ser observados por las personas prestadoras. En primer lugar, la consecuencia debe estar referida a la ventaja sustancial otorgada y debe ser proporcional tanto a (i) los costos en que la persona prestadora incurrió en el otorgamiento del beneficio a cada uno de los suscriptores, como al (ii) tiempo restante para la terminación de cada uno de los contratos dentro del término de vigencia de la cláusula de permanencia mínima.
En segunda instancia, se hace necesario que la persona prestadora en el contrato de servicios públicos suministre información sobre el monto a pagar por el suscriptor y/o usuario, por cada uno de los meses restantes hasta la terminación de la cláusula de permanencia mínima.
Igualmente, se propone ajustar la cláusula en el sentido de informar a la persona prestadora que en caso de no hacer uso de las cláusulas adicionales generales y/o especiales, no hay necesidad de incorporar la cláusula 26 o los títulos que hagan referencia a cada una." (Subraya fuera de texto)
De acuerdo con el documento citado, por constituirse como una decisión empresarial la ventaja sustancial consiste en un beneficio en aspectos adicionales asociados a la calidad del servicio y/o las mejoras tecnológicas que no estén incluidas en la metodología tarifaria que el prestador ofrece a los suscriptores y/o usuarios, los cuales, no pueden cobrarse a los suscriptores y/o usuarios en desarrollo de la prestación del servicio público de aseo, en las actividades de recolección y transporte de residuos no aprovechables, barrido y limpieza de vías y áreas públicas, y corte de césped, poda de árboles, lavado, limpieza de playas e instalación y mantenimiento de cestas en las áreas públicas.
De manera que, dependiendo del modelo de condiciones uniformes que establezca la Comisión de Regulación en el marco de la actividad de aprovechamiento (residuos aprovechables), y si se predicara también que como modelo no resultaría en lo estricto obligatorio, el prestador podría en ejercicio de una decisión empresarial, establecer ventajas sustanciales en lo que sea factible teniendo en cuenta las particularidades de esta actividad complementaria, sin perjuicio del control de legalidad, si así se determina para el clausulado, y que no se traslade su costo a los usuarios.
Ahora bien, en relación con el ámbito territorial de operación de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, el artículo 23 de la Ley 142 de 1994 señala que pueden operar en igualdad de condiciones en cualquier parte del país, con sujeción a las reglas que rijan en el territorio correspondiente. En este punto, es necesario precisar que, la citada ley no estableció ninguna restricción para la prestación de los servicios públicos domiciliarios, con excepción de lo estipulado en el artículo 40 de la misma Ley 142 de 1994, en lo referente a las áreas de servicio exclusivo.
Lo anterior conlleva a que, de manera excepcional se permita que se restrinja la operación de empresas de servicios públicos domiciliarios en determinadas áreas o zonas por un tiempo determinado, siempre y cuando existan motivos de interés social y de ampliación de coberturas que permitan dicha restricción.
Lo anterior guarda concordancia con lo dispuesto por el artículo 2.3.2.2.1.11 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, compilatorio de las normas del sector, el cual indica:
“ARTÍCULO 2.3.2.2.1.11. Libre competencia en el servicio público de aseo y actividades complementarias. Salvo en los casos expresamente consagrados en la Constitución Política y en la ley, existe libertad de competencia en la prestación del servicio público de aseo y sus actividades complementarias, para lo cual, quienes deseen prestarlo deberán adoptar cualquiera de las formas señaladas en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994.
Los prestadores del servicio público de aseo deben someterse a la competencia sin limitaciones de entrada de nuevos competidores, salvo por lo señalado por la Constitución Política, la Ley 142 de 1994 y el presente capítulo, de tal forma que se favorezca la calidad, la eficiencia y la continuidad en la prestación del servicio en los términos establecidos en la normatividad vigente sobre la materia.” (Subraya fuera de texto)
Bajo ese contexto, los prestadores de servicios públicos tienen la responsabilidad previa a la adopción de la metodología tarifaria, de definir el Área de Prestación del Servicio – APS, teniendo en cuenta lo contenido del artículo 5.3.5.1.8. de la Resolución Compilatoria CRA 943 de 2021, así:
“ARTÍCULO 5.3.5.1.8. RESPONSABILIDADES DE LAS PERSONAS PRESTADORAS EN RELACIÓN CON EL ÁREA DE PRESTACIÓN DEL SERVICIO (APS). Las personas prestadoras deberán definir, previo a la adopción de la metodología tarifaria, el área de prestación del servicio (APS), teniendo en consideración que la misma no puede abarcar más de un municipio. Una vez definida, deberá reportar dicha información al ente territorial y consignarla en el contrato de servicios públicos (CCU) con el usuario.
En el evento en que la persona prestadora tenga más de un APS, en el contrato de servicios públicos (CCU) sólo deberá constar aquella en la que se encuentra ubicado el suscriptor correspondiente.
PARÁGRAFO 1. Es responsabilidad del municipio garantizar la prestación del servicio público de aseo en aquellas áreas que no sean reportadas como APS por ningún prestador.
PARÁGRAFO 2. Para los esquemas de prestación regional, la persona prestadora deberá definir por cada municipio o centro poblado rural una APS independiente, de manera que los costos asociados a las actividades de barrido de vías y áreas públicas, limpieza urbana y comercialización, que no pueden ser compartidos, se estimen de manera particular por APS. (Resolución CRA 853 de 2018, art. 8).” (Subraya fuera de texto)
De acuerdo con la norma citada, respecto del APS se precisa que, el prestador deberá definirla teniendo en cuenta que esta área no puede abarcar más de un municipio; sin embargo, sí puede tener más de un APS a su cargo. En este sentido, para los esquemas de prestación regional, se deberá definir por cada municipio o centro poblado rural una APS independiente, en función de que los costos asociados que no pueden ser compartidos, se estimen de manera particular por cada APS.
De otra parte, el artículo 2.3.2.5.6.3 del Decreto 1381 de 2024 establece condiciones específicas para las personas prestadoras de servicios de aprovechamiento que no pertenecen a organizaciones de recicladores de oficio - ORO puedan continuar prestando la actividad únicamente en las áreas de prestación de servicio ya registradas en el RUPS, en los siguientes términos:
“Artículo 2.3.2.5.6.3. Condiciones para las personas prestadoras diferentes a las organizaciones de recicladores de oficio. Las personas prestadoras, diferentes a las organizaciones de recicladores de oficio, que se encuentren desarrollando la actividad de aprovechamiento en el marco del servicio público de aseo, podrán continuar prestando la actividad únicamente en las áreas de prestación de servicio ya registradas en el RUPS. En todo caso, estas personas, diferentes a las organizaciones de recicladores de oficio que gocen de esta condición, deberán concertar con las ORO para garantizar que los recicladores tengan un acceso cierto y seguro a los residuos aprovechables. En el caso de que no haya acuerdo respecto del acceso a los residuos, a petición de cualquiera de las partes, se deberá acudir a lo establecido en el artículo 73 numeral 9 de la ley 142 de 1994 o la norma que lo modifique o sustituya.
La prestación de la actividad de aprovechamiento se deberá realizar de conformidad con la regla de integralidad establecida en este decreto, y demás aspectos que les sean aplicables, teniendo en cuenta que la recuperación, los centros de acopio temporal, los criterios diferenciales y la regularización sólo son procedentes para las organizaciones de recicladores de oficio. Lo anterior de conformidad con lo dispuesto en los artículos 58 y 333 de la Constitución Política.”
Una de las principales implicaciones de este artículo es la obligación de los prestadores de servicios, distintos a las ORO, de concertar con estas organizaciones para garantizar que los recicladores tengan acceso cierto y seguro a los residuos aprovechables, sin perjuicio de que puedan continuar prestando la actividad únicamente en las áreas de prestación de servicio ya registradas en el RUPS.
En este caso, la norma no define el alcance o características de la concertación que debe llevarse a cabo entre los prestadores diferentes a organizaciones de recicladores y las ORO, más allá de lo que corresponde a garantizar el acceso a los residuos aprovechables, dejando en cabeza de la Comisión de Regulación, en el marco de la competencia establecida en el numeral 9 del artículo 73, resolver y establecer el acuerdo entre las partes y a solicitud de cualquiera de ellas, bajo el contexto de un conflicto que surge entre prestadores, acerca de quién debe servir a usuarios específicos, o en qué regiones deben prestar sus servicios, en este caso, respecto del área de prestación del servicio.
A su vez, el decreto expone en su parte considerativa que, aunque las ORO tienen una exclusividad de 15 años como materialización de las medidas afirmativas, justificada en su finalidad, debido a que persigue fines constitucionalmente legítimos e importantes, enfatizando que la medida no se encuentra prohibida por la Constitución Política, según se expuso por la Corte Constitucional en la Sentencia C-084 de 2020, los prestadores diferentes a estas organizaciones pueden continuar realizando su actividad en las áreas ya registradas en el Registro Único de Prestadores de Servicios (RUPS), en el marco de la concertación de acceso a los residuos mencionada.
No obstante, la exclusividad que el decreto determina para las ORO busca que se cumpla una finalidad constitucionalmente reconocida, como lo es la dignidad humana y el derecho al trabajo de esta población en el marco del servicio público de aseo, ya ampliamente reconocida por la Corte Constitucional, por tratarse del prestador natural de la actividad de aprovechamiento y sujeto de especial protección constitucional.
Finalmente, en lo que respecta a la permanencia mínima, en el mismo sentido hasta tanto la Comisión de Regulación no defina el modelo de condiciones uniformes establecido en el Decreto 1381 de 2024, que debe atender los lineamientos para la implementación de los criterios diferenciales establecidos en esa norma, no es posible determinar la aplicación de un término de vigencia de una cláusula de permanencia mínima, pues de momento, hasta no conocer el contenido y alcance que se establezca de ese nuevo modelo de condiciones uniformes.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se procede a dar respuesta a cada una de las
preguntas planteadas de la siguiente manera:
1. ¿De que manera operará la terminación anticipada del contrato?, teniendo en cuenta que uno de los requisitos (artículo 2.3.2.2.4.2.110. del Decreto 1077 de 2015) consiste en “estar a paz y salvo” y los prestadores de la actividad de aprovechamiento no facturan directamente a los usuarios, sino que la facturación se realiza por los prestadores de la actividad de recolección y transporte de residuos no aprovechables
2. El CCU establecido por la CRA establece una cláusula de permanencia de 2 años, en el servicio público de aseo y en conceptos proferidos por la CRA y SSPD, la misma se suscribe cuando median ventajas sustanciales, para el caso de la actividad de aprovechamiento, ¿que ventajas sustanciales pueden ser ofertadas? O por el contrario ¿con el establecimiento de exclusividad se puede pactar la clausula de permanencia a 15 años?
La terminación anticipada del contrato de servicio público de aseo, conforme al artículo 2.3.2.2.4.2.110 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, requiere que el usuario esté "a paz y salvo" con el prestador del servicio. Esto implica que el usuario debe estar al día en sus pagos o, en su defecto, haber suscrito un acuerdo de pago para regularizar cualquier obligación pendiente. En el marco de la actividad de aprovechamiento, es relevante considerar que los prestadores de esta actividad no facturan directamente a los usuarios; la facturación es realizada por los prestadores de la actividad de recolección y transporte de residuos no aprovechables.
Teniendo en cuenta los aspectos propios para desarrollar la actividad de aprovechamiento, hasta tanto la Comisión de Regulación no defina el modelo de condiciones uniformes establecido en el Decreto 1381 de 2024, el cual, debe atender los lineamientos para la implementación de los criterios diferenciales establecidos, no es dable determinar la aplicación de lo dispuesto en el artículo 2.3.2.2.4.2.110 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, en relación con la terminación anticipada.
Dependiendo del modelo de condiciones uniformes que establezca la Comisión de Regulación en el marco de la actividad de aprovechamiento (residuos aprovechables), y si se predicara también que como modelo no resultaría en lo estricto obligatorio, el prestador podría en ejercicio de una decisión empresarial, establecer ventajas sustanciales en lo que sea factible atendiendo a las particularidades de esta actividad complementaria, sin perjuicio del control de legalidad respectivo, si así se determina para el clausulado de estas condiciones uniformes, y que no se traslade su costo a los usuarios.
Asimismo, en lo que respecta a la permanencia mínima con motivo del otorgamiento de ventajas sustanciales, hasta tanto la Comisión de Regulación no defina el modelo de condiciones uniformes, no es posible determinar la aplicación de un término de vigencia de una cláusula de permanencia mínima en la prestación de la actividad de aprovechamiento, hasta que no se conozca el contenido y alcance que se establezca en sus cláusulas.
Respecto a la posibilidad de pactar una cláusula de permanencia de 15 años para las Organizaciones de Recicladores de Oficio (ORO), entendiendo que estaría contenida en el modelo de condiciones uniformes que defina la CRA para la actividad de aprovechamiento con los usuarios, es necesario aclarar que esta exclusividad refiere a que en virtud de las acciones afirmativas que fundamentan su operación por parte de este tipo de organizaciones, les permite el acceso a los residuos aprovechables en unas condiciones especiales frente a prestadores de diferente naturaleza que ya se encontraban operando en las áreas de prestación del servicio registradas en RUPS.
De hecho, la exclusividad que el decreto determina para las ORO busca que se cumpla una finalidad constitucionalmente reconocida, como lo es la dignidad humana y el derecho al trabajo de esta población en el marco del servicio público de aseo, ya ampliamente reconocida por la Corte Constitucional, por tratarse del prestador natural de la actividad de aprovechamiento y sujeto de especial protección constitucional
a. Cuando el artículo dice que: “concertar con las ORO para garantizar que los recicladores tengan un acceso cierto y seguro a los residuos aprovechables” ¿a que se refiere? ¿cuáles son las condiciones a tener en cuenta? ¿Que debe contemplar el acuerdo para el acceso a los residuos que deberán concertar las ORO y los prestadores?
El Decreto 1381 de 2024 no define el alcance o características de la concertación que debe llevarse a cabo entre los prestadores diferentes a organizaciones de recicladores y las ORO, más allá de lo que corresponde a garantizar el acceso a los residuos aprovechables, dejando en cabeza de la Comisión de Regulación, en el marco de la competencia establecida en el numeral 9 del artículo 73, resolver y establecer el acuerdo entre las partes y a solicitud de cualquiera de ellas, bajo el contexto de un conflicto que surge entre prestadores, acerca de quién debe servir a usuarios específicos, o en qué regiones deben prestar sus servicios, en este caso, respecto del área de prestación del servicio.
b. Teniendo en cuenta que por disposición normativa se estableció la exclusividad por 15 años a las ORO, y con base en el artículo 2.3.2.5.6.3 las prestadoras distintas puede continuar realizando la actividad, ¿cómo opera esta condición? ¿Pueden (las prestadores diferentes a las oro) crecer en usuarios o se limita su prestación a los usuarios actuales?
La exclusividad de 15 años otorgada a las Organizaciones de Recicladores de Oficio (ORO) implica que estas organizaciones tienen el derecho preferente para realizar actividades de recolección y aprovechamiento de residuos aprovechables, garantizándoles el acceso a estos residuos.
No obstante, el artículo 2.3.2.5.6.3 del mencionado Decreto 1381 de 2024 establece que la exclusividad está enmarcada en la materialización de las acciones afirmativas para este tipo de organizaciones, que fundamentan su operación como prestador natural de la actividad, al garantizarles el acceso a los residuos aprovechables en unas condiciones especiales frente a prestadores de diferente naturaleza que ya se encontraban operando en las áreas de prestación del servicio registradas en RUPS. De manera que, la exclusividad está definida en función del área de prestación del servicio, como delimitación geográfica; y no en el incremento o disminución del número de usuarios atendidos en dicha área.
c. Ante la solicitud de prestación del servicio de aprovechamiento por parte de un usuario ¿Podrá el prestador diferente de las organizaciones de recicladores de oficio iniciar el servicio o deberán remitirlo las ORO?
Ante la solicitud de prestación del servicio de aprovechamiento por parte de un usuario, si el prestador diferente de las Organizaciones de Recicladores de Oficio (ORO) ya se encontraba en un área de prestación del servicio registrada en RUPS podrá seguirlo prestando a un nuevo usuario, sin perjuicio de la exclusividad reconocida a las organizaciones de recicladores y de la concertación al acceso a los residuos aprovechables señalada en el artículo 2.3.2.5.6.3 del Decreto 1381 de 2024.
A su vez, de conformidad con el artículo 5.3.5.1.8. de la Resolución Compilatoria CRA 943 de 2021, los prestadores de servicios públicos tienen la responsabilidad previa a la adopción de la metodología tarifaria, de definir el Área de Prestación del Servicio – APS, y reportar dicha información al ente territorial y consignarla en el contrato de servicios públicos (CCU) con el usuario. Esta área no puede abarcar más de un municipio; sin embargo, un prestador sí puede tener más de un APS a su cargo.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
JHONN VICENTE CUADROS CUADROS
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicado 20245295246982
TEMA: ORGANIZACIONES DE RECICLADORES DE OFICIO.
Subtema: Aplicación Decreto 1381 de 2024. Terminación anticipada del CCU. Permanencia mínima por ventajas sustanciales
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”
6. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio”
7. “por el cual se modifica el Capítulo 5, del Título 2, de la Parte 3, del Libro 2 del Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio, Decreto número 1077 del 26 de mayo de 2015 y se dictan otras disposiciones.”
8. "Por la cual se compila la regulación general de los servicios públicos, de acueducto, alcantarillado y aseo, y se derogan unas disposiciones"
