CONCEPTO 62 DE 2018
(Febrero 5)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
XXXXXXX
Señora
XXXXX XXXX XXXX XXXXX
Ref. Su solicitud de Concepto[1]
1. COMPETENCIA Y ALCANCE DEL CONCEPTO
De acuerdo con lo establecido en el numeral 2 del Artículo 11 del Decreto 990 de 2002 es competencia de la Oficina Asesora Jurídica, "Absolver las consultas jurídicas externas, relativas a los servicios públicos domiciliarios".
Por otra parte, este concepto se emite con el alcance dispuesto en el Artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el Artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, por haberse formulado con carácter consultivo, por lo que constituye exclusivamente orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la Entidad, ni tienen carácter obligatorio ni vinculante.
2. RESUMEN
La Superintendencia de Servicios Públicos, con fundamento en el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 199, no puede determinar el marco ni las condiciones del contrato que debe suscribir el organizador de un evento o espectáculo masivo con un prestador de servicio público de aseo.
El control fiscal de la Contraloría General de la República sobre empresas de servicios públicos con participación estatal, se ejercerá sobre los aportes y sobre actos y contratos relacionados con las gestiones del Estado como accionista.
3. PROBLEMA JURÍDICO OBJETO DE CONSULTA
3.1. ¿Es competente la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en los términos de la Ley 142 de 1994 y el Decreto 1077 de 2015, para determinar el marco y las condiciones del contrato que debe suscribir el organizador de un evento o espectáculo masivo y una prestadora del servicio de aseo para la recolección de los residuos sólidos no aprovechables y aprovechables que se generen con ocasión de tal evento o espectáculo?
3.2. ¿Es la Contraloría General de la República, competente para ejercer el control sobre los recursos de una empresa de servicios públicos domiciliarios, cuyo capital está constituido por el 49% de aportes del municipio y el 51% de aportes de capital privado?
4. NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Ley 142 de 1994
Decreto 1077 de 2015
5. CONSIDERACIONES
Inicialmente es preciso señalar, que el parágrafo primero del artículo 79[2] de la Ley 142 de 1994,[3] modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001,[4] establece que esta Superintendencia no puede exigir, en ningún caso, que los actos o contratos de una empresa de servicios públicos se sometan a aprobación suya, ya que de hacerlo se configuraría una extralimitación de funciones, y adicionalmente entraría a actuar como juez y parte, ante sus vigiladas.
Una vez efectuada esta precisión, se responderán sus consultas de manera general en los términos señalados a continuación:
El artículo 2.3.2.2.2.3.46 del Decreto 1077 de 2015,[5] establece;
"Artículo 2.3.2.2.2.3.46, Almacenamiento y recolección de residuos generados en eventos y espectáculos masivos. El almacenamiento y presentación de residuos generados con ocasión de eventos y espectáculos masivos, en recintos cerrados o en áreas públicas es responsabilidad del organizador de los mismos, quien deberá contratar el servicio de aseo con una persona prestadora del servicio público de aseo.
El costo del servicio que preste la persona prestadora al organizador del evento será pactado libremente entre las partes, así como su forma de pago, valor que debe guardar sentido y proporción con el servicio prestado.
Se deberán separar los residuos sólidos aprovechables de los no aprovechables para lo cual el organizador del evento deberá proveer los recipientes necesarios y garantizar su transporte." (Negrilla fuera del texto)
Como se puede observar, la previsión contenida en el artículo citado, determina lo atinente al almacenamiento y presentación de residuos que se generan con ocasión de la realización de eventos y espectáculos masivos, en el sentido de señalar que en este tipo de situaciones, quien organiza el evento, sea particular o no, será el responsable de contratar la prestación del servicio público de aseo, con un prestador del mismo, con el propósito de que ejecute las acciones de recolección, transporte y disposición final de los residuos que surgen como consecuencia del evento.
De igual manera señala la disposición aludida, que entre el organizador del evento y el prestador del servicio, se determinará libremente tanto el precio del servicio, como el pago del mismo, valor que en todo caso deberá ser proporcional al servicio que se preste, y agrega, que será responsabilidad del prestador la separación de los residuos sólidos aprovechables, de los no aprovechables.
En esa medida y para atender la consulta elevada es dable colegir, que la normativa vigente señala que la prestación de este servicio en tales circunstancias, no es gratuita, como no lo es en ningún caso la prestación de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual la norma consagra la exigencia de un acuerdo previo entre el organizador del evento o espectáculo y el prestador del servicio público domiciliario de aseo, acuerdo en el cual se determinará el precio que por tal servicio será cobrado, el cual en todo caso, deberá ser proporcional al servicio mismo.
Ahora bien, en cuanto hace referencia a la segunda inquietud, esto es, la referente a si las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios están sujetas a control fiscal por parte de la Contraloría General de la República o no, es preciso señalar que de conformidad con lo dispuesto en el numeral 27.4 del artículo 27 de la Ley 142 de 1994, claramente estos organismos de control, deberán efectuar la vigilancia fiscal sobre los bienes actos y contratos de los prestadores que cuentan con aportes públicos, esto es, de la nación, de las entidades territoriales y/o de las entidades descentralizadas. Veamos el contenido de la disposición aludida:
"Artículo 27. Reglas Especiales Sobre la Participación de Entidades Públicas. La Nación, las entidades territoriales, y las entidades descentralizadas de cualquier nivel administrativo que participen a cualquier título en el capital de las empresas de servicios públicos, están sometidas a las siguientes reglas especiales:
(.)
27.4. En las empresas de servicios públicos con aportes oficiales son bienes de la Nación, de las entidades territoriales, o de las entidades descentralizadas, los aportes hechos por ellas al capital, los derechos que ellos confieren sobre el resto del patrimonio, y los dividendos que puedan corresponderles. A tales bienes, y a los actos o contratos que versen en forma directa, expresa y exclusiva sobre ellos, se aplicará la vigilancia de la Contraloría General de la República, y de las contralorías departamentales y municipales.
El control podrá ser realizado por empresas privadas colombianas escogidas por concurso público de méritos y contratadas previo concepto del Consejo de Estado o del Tribunal Administrativo competente, según se trate de acciones o aportes nacionales o de las entidades territoriales."
A su turno, el artículo 50 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 5 de la Ley 689 de 2001, dispone:
"Artículo 50. Control fiscal en las empresas de servicios públicos domiciliarios con participación del Estado. (Modificado por el artículo 5 de la Ley 689 de 2001) El control de las empresas de servicios públicos domiciliarios con participación estatal se ejercerá sobre los aportes y los actos o contratos que versen sobre las gestiones del Estado en su calidad de accionista.
Por tanto, el control se ejercerá sobre la documentación que soporte los actos y contratos celebrados por el accionista o socio estatal y no sobre la empresa de servicios públicos domiciliarios., mediante acto administrativo motivado, expedido con sujeción estricta a los alcances que concede el presente artículo y la ley de control fiscal en aquellos eventos en los que al menos uno de los socios o accionistas sea de los que están sujetos a su control".
Con respecto a esta última disposición es importante señalar, que la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-290 de 2002[6] emitió pronunciamiento justamente sobre los límites que el legislador impuso al ejercicio del control fiscal, en relación con los prestadores de naturaleza mixta y privada, indicando sobre el particular y entre otros aspectos, lo siguiente:
".Para ejercer el control fiscal en las empresas de servicios públicos con carácter mixto y privado, la restricción que pueda en principio imponer el legislador no puede llegar hasta el punto de canalizar dicho control solo en relación con las documentación que soporte los actos y contratos celebrados por el accionista o socio estatal, pues el organismo de control fiscal correspondiente requiere para ejercer sus funciones en la forma dispuesta por la Constitución y la ley de una actuación amplia, de manera tal que se le debe permitir tener acceso a la información pertinente, necesaria y sin limitación alguna, sobre toda la documentación que soporte dichos actos y contratos. Por lo tanto la Corte considera necesario hacer una modulación del fallo en relación con el ejercicio del control fiscal en las empresas de servicios públicos que no tienen el 100% de los aportes del Estado, para lo cual declarará exequible el aparte acusado, bajo el entendido que para ejercer el control fiscal en estas empresas, la Contraloría tiene amplias facultades para examinar la documentación referente a los bienes de propiedad del estado y los referentes a los aportes, actos y contratos celebrados por este."
En este orden de ideas se observa claramente, que la Sentencia en comento dispuso, con respecto al control fiscal de las empresas prestadoras de naturaleza oficial, que este se ejerce por parte de la Contraloría de forma integral e ilimitada, mientras que frente a las demás empresas, "...las contralorías tienen amplias facultades para examinar la documentación referente a los aportes, actos o contratos que versen sobre las gestiones del Estado en su calidad de accionista o socio o respecto de los bienes de propiedad estatal", lo que en otras palabras significa, que la entidad de control fiscal puede acceder, no solo a los documentos referidos en la norma transcrita, sino también a todos aquellos relacionados con tales aspectos, según lo precisó la Corte.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://basedoc.superservicios.gov.co. Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
ANA MARÍA VELÁSQUEZ POSADA
Jefe Oficina Asesora Jurídica.
NOTAS AL FINAL
1. Radicado: 20175291101682.
TEMA: Control Fiscal en las empresas de servicios públicos domiciliarios con participación del estado.
Subtemas: Almacenamiento y recolección de residuos generados en eventos y espectáculos masivos.
2. "En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite."
3. "Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones."
4. "Por la cual se modifica la Ley 142 de 1994."
5. "Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio"
6. Corte Constitucional, Sala Plena. Sentencia C-290 de 2002, Expediente D-3740. Magistrada Ponente Clara Inés Vargas. Bogotá, 23 de abril de 2002.
