CONCEPTO 66 DE 2019
(febrero 18)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
XXXXXXXXXXXXXXX
Ref. Su solicitud de Concepto[1]
COMPETENCIA Y ALCANCE DEL CONCEPTO
De conformidad con lo establecido en el numeral 2o del artículo 11 del Decreto 990 de 2002[2], corresponde a la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios, “…absolver las consultas jurídicas externas relativas a los servicios públicos domiciliarios”.
En desarrollo de tal función, la respuesta se emite conforme a lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015[4], es decir, que corresponde a una interpretación jurídica de la normativa que conforma el Régimen de los servicios públicos domiciliarios, y que realiza esta oficina como área encargada de absolver las consultas jurídicas externas, dentro del marco de competencia de la entidad y de manera general respecto del tema jurídico planteado, razón por la cual, los criterios contenidos en los conceptos, no son vinculantes ni de obligatorio cumplimiento.
De igual manera, teniendo en cuenta lo previsto en el parágrafo 1o del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001, esta Superintendencia no puede exigir, que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios, se sometan a aprobación previa suya, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así como en la realización de actos de coadministración a sus vigiladas.
RESUMEN
Antes de suspender o cortar el servicio y terminar el contrato de servicios públicos, por la ocurrencia de alguna de las causales establecidas en las disposiciones legales y regulatorias, y por ende, en el contrato de condiciones uniformes, los prestadores deben garantizar al usuario o suscriptor del mismo, el derecho al debido proceso, en particular el derecho de defensa y contradicción. Por ello, los prestadores deben establecer en sus contratos de condiciones uniformes, el procedimiento que habrá de surtirse antes de adoptar las medidas de suspensión o corte del servicio, la última de las cuales conlleva la terminación del contrato.
Con relación a este tema particular, la Corte Constitucional mediante Sentencia C-150 de 2003, señaló que los actos de suspensión o corte del servicio, con la consecuente terminación del contrato, cuando la causa sea la mora en el pago de las facturas correspondientes al consumo de estos servicios, deben notificarse personalmente e informar sobre los recursos que proceden en su contra, el término para interponerlos y las autoridades ante las cuales se pueden presentar[5].
CONSULTA
Se solicita a esta oficina en el escrito de consulta, resolver algunos interrogantes relacionados con el debido proceso que deben surtir los prestadores de servicios públicos, previo a la adopción de los mecanismos de suspensión y corte de los servicios públicos domiciliarios, los cuales serán resueltos luego de efectuar algunas consideraciones.
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015.[8]
CONSIDERACIONES
Con el propósito de responder las inquietudes formuladas en la comunicación de consulta, es necesario precisar que esta Oficina Asesora Jurídica efectuará previamente algunas consideraciones generales con respecto a los siguientes ejes temáticos, i) suspensión y corte de los servicios públicos domiciliarios, y ii) debido proceso en la suspensión y corte del servicio públicos domiciliarios.
- Suspensión y corte en los servicios públicos domiciliarios
En los artículos 140 y 141 de la Ley 142 de 1994, se encuentran contenidas las situaciones que generan la suspensión y el corte del servicio, como consecuencia del incumplimiento de las disposiciones legales y regulatorias que rigen la prestación de los servicios públicos domiciliarios, medidas que pueden ser adoptadas por los prestadores, ante la ocurrencia de alguna de las causales previstas taxativamente en la ley o en el contrato de condiciones uniformes (CCU).
Ahora bien, con respecto a la suspensión y corte del servicio, es de precisar que se trata de dos figuras distintas, como bien lo ha indicado esta oficina a través de diversos conceptos jurídicos, entre ellos, en el Concepto SSPD 846 de 2014, que sobre el particular señaló:
“…Debemos establecer la diferencia que existe entre suspensión y corte del servicio para responder la inquietud planteada. En relación con la suspensión del servicio público, el artículo 140 de la Ley 142 de 1994, establece que las empresas de servicios públicos pueden suspender el servicio por incumplimiento del contrato de servicios públicos o por falta de pago por el término que la empresa señale en el contrato, sin exceder en todo caso de dos (2) periodos de facturación cuando ésta sea bimestral y de tres (3) periodos cuando la facturación sea mensual. En este caso se trata de una suspensión temporal o transitoria del suministro del servicio, hasta tanto el usuario cumpla con la obligación de pago de las facturas. Es importante anotar que durante la suspensión hay lugar al cobro de los costos económicos involucrados en garantizar la disponibilidad permanente del servicio para el usuario, independientemente del nivel de uso.
Por otra parte, el artículo 141 de la Ley en comento, prevé la terminación y corte del servicio de manera definitiva, cuando el usuario incumpla los términos del contrato por un periodo de varios meses, o en forma repetida, o en materias que afecten gravemente a la empresa o a terceros.
Es así, que cuando se presenta el atraso en el pago de tres facturas y la reincidencia en una causal de suspensión dentro de un período de dos años, puede la empresa dar por resuelto el contrato y proceder al corte del servicio. Sin embargo, la Ley 142 de 1994 no estableció un plazo de suspensión después del cual el corte deviene obligatorio.
Una vez se produzca el corte del servicio no habría lugar a efectuar ningún cobro al usuario.
(…) Así las cosas, la suspensión puede ser entendida como la interrupción temporal del suministro del servicio público respectivo, por alguna de las causales previstas en la Ley o en el contrato, mientras que el corte del servicio, es la pérdida del derecho al suministro del servicio público en caso de ocurrencia de alguna de las causales contempladas en la misma Ley y/o en el contrato de servicios públicos. En el caso del corte del servicio hay resolución del contrato. Adicionalmente, durante la suspensión del servicio procede el cobro de los costos económicos involucrados en garantizar la disponibilidad permanente del servicio para el usuario, independientemente del nivel de uso, mientras que en el corte el servicio no procede cobro alguno y el prestador materializará la medida de corte ya sea taponando la acometida o retirando la acometida, de manera que la terminación del contrato puede hacerse efectiva, es decir que no exista la posibilidad de reconexión fraudulenta, razón por la cual le corresponde a la empresa determinar la forma más efectiva de materializar la medida de corte del servicio…” (Negrilla fuera del texto)
Es de precisar que el artículo 141 del cuerpo normativo aludido, indica que habrá lugar al corte del servicio, y por ende, a la terminación del contrato de servicios públicos, cuando el usuario o suscriptor incumple el contrato por varios meses, de forma repetida o en materias que afecten gravemente al prestador o a terceros, y consagra la presunción legal de que el atraso en el pago de tres facturas, y la reincidencia en una causal de suspensión en un período de dos años, son materias que afectan gravemente a la empresa, así como la existencia de acometidas fraudulentas. Veamos el contenido de la disposición aludida:
“Artículo 141. Incumplimiento, terminación y corte del servicio. El incumplimiento del contrato por un período de varios meses, o en forma repetida, o en materias que afecten gravemente a la empresa o a terceros, permite a la empresa tener por resuelto el contrato y proceder al corte del servicio. En las condiciones uniformes se precisarán las causales de incumplimiento que dan lugar a tener por resuelto el contrato.
Se presume que el atraso en el pago de tres facturas de servicios y la reincidencia en una causal de suspensión dentro de un período de dos años, es materia que afecta gravemente a la empresa, que permite resolver el contrato y proceder al corte del servicio.
La entidad prestadora podrá proceder igualmente al corte en el caso de acometidas fraudulentas. Adicionalmente, y tratándose del servicio de energía eléctrica, se entenderá que para efectos penales, la energía eléctrica es un bien mueble; en consecuencia, la obtención del servicio mediante acometida fraudulenta constituirá para todos los efectos, un hurto.
La demolición del inmueble en el cual se prestaba el servicio permite a la empresa dar por terminado el contrato, sin perjuicio de sus derechos” (Negrilla fuera de texto).
Es de señalar, que en el caso de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, fueron replicadas las causales consagradas en la Ley 142 de 1994 y se incluyeron otras adicionales, las cuales se encuentran previstas en los artículos 2.3.1.3.2.5.23., 2.3.1.3.2.6.25. y 2.3.1.3.2.6.26. del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015. Por su parte y en lo referente a los servicios públicos domiciliarios de energía y gas combustible, la Comisión de Regulación de Energía y Gas Combustible – CREG, también replicó las aludidas causales en los artículos 55 y 56 de la Resolución CREG 108 de 1997[9], mientras que a través de la Resolución CREG 067 de 1995[10], consagró las siguientes causales de suspensión, para el servicio de gas combustible distribuido por redes:
“V. 4. Causas de suspensión o terminación (…)
V. 4.2. Atribuibles al usuario.
5.17. El distribuidor o el comercializador tendrán derecho a suspender o descontinuar el servicio por cualquiera de las siguientes razones, previa notificación al usuario:
(I) Falta de pago de la tercera factura por servicio suministrado;
(II) Manipulación indebida de cualquier tubería, medidor, u otra instalación del distribuidor;
(III) Cuando la instalación interna del usuario no pase las pruebas técnicas del distribuidor;
(IV) Declaración fraudulenta en relación a la utilización del servicio del gas;
(V) Reventa de gas a terceros sin la aprobación del distribuidor o el comercializador cuando constituya una desviación en relación a la utilización previamente declarada;
(VI) Negativa del usuario a celebrar contrato por los servicios;
(VII) Incrementos no autorizados en el tamaño o capacidad total del equipamiento del usuario;
(VIII) En caso de que se impidiera injustificadamente al distribuidor o el comercializador el acceso al medidor u otras instalaciones del servicio, o se obstruyera el acceso a las mismas o dicho acceso fuera peligroso;
(IX) Negativa de un usuario que recibe servicio interrumpible a descontinuar el uso de gas después de recibir la notificación debida; y
(X) Negativa por parte del usuario a permitir la instalación de un dispositivo de lectura a distancia a solicitud del distribuidor o el comercializador, cuando el distribuidor o el comercializador no puedan obtener el acceso o se les niegue dicho acceso a las instalaciones del usuario durante el programa regular de lectura de medidor por cuatro meses consecutivos” (Negrilla fuera de texto).
- Debido proceso en la suspensión y corte del servicio públicos.
Con relación al procedimiento para llevar a cabo la suspensión y el corte del servicio y la consecuente terminación del contrato, es de precisar que ni la Ley 142 de 1994, ni el ordenamiento jurídico aplicable a los servicios públicos domiciliarios, consagran un procedimiento al que deban sujetarse los prestadores antes de proceder a la suspensión del servicio, con el propósito de no vulnerar el derecho constitucional al Debido Proceso, dentro del cual se incluyen el Derecho a la Defensa y a la Contradicción.
Sin embargo, la Ley 142 de 1994, en sus artículos 152 y siguientes, contenidos en el Capítulo VII, del Título VIII, referentes a la “Defensa de los usuarios en sede de la empresa”, dispone de forma expresa, que los usuarios y/o suscriptores del servicio, tienen derecho a controvertir las decisiones empresariales, y dentro de ellas, las referentes a los actos de suspensión y corte del servicio, y terminación del contrato. En efecto, el artículo 155 ibídem, los prestadores de servicios públicos no podrán suspender o cortar el servicio y terminar el contrato “hasta tanto haya (sic) notificado al suscriptor o usuario la decisión sobre los recursos procedentes que hubiesen sido interpuestos en forma oportuna”, lo que en otras palabras significa, que para que los prestadores puedan suspender o cortar el servicio, deberán garantizar al usuario o suscriptor del mismo, el debido proceso.
Pese a lo anterior y como se indicó, el legislador no determinó el procedimiento que deben adelantar los prestadores, para efectos de proceder a suspender o cortar el servicio, y dar por resuelto el contrato, con el propósito de garantizar el derecho fundamental al debido proceso de los usuarios o suscriptores. Sin embargo, es de señalar que la Corte Constitucional, a través de la expedición de la Sentencia C-150 de 2003, reconoce la existencia de ciertos límites constitucionales y legales dentro de los cuales se debe enmarcar el comportamiento de los prestadores al momento de suspender o cortar los servicios públicos domiciliarios, límites que a juicio de dicha Corporación, constituyen “la Carta de derechos y deberes de los usuarios de servicios públicos domiciliarios”.
De esta manera y con el propósito de respetar los derechos en cuestión, la Corte instituyó dos reglas que de forma obligatoria deben acatar los prestadores antes de proceder a la suspensión o corte del servicio, (i) por una parte, los prestadores “deben (…) seguir ciertos parámetros procedimentales que garanticen el debido proceso, en conexidad con el principio de buena fe de los usuarios (…)”, y de otra, (ii) deben “abstenerse de suspender arbitrariamente el servicio a ciertos establecimientos usados por personas especialmente protegidas por la Constitución”. En este orden de ideas, es claro que para realizar el corte definitivo del servicio, los prestadores de servicios públicos domiciliarios, deben respetar el debido proceso, el cual de manera general se materializa, con la notificación de la decisión a los usuarios y/o suscriptores y con la información de cuáles son los recursos procedentes y su otorgamiento.
Con fundamento en las consideraciones efectuadas, procede esta oficina a responder las inquietudes en el orden en que fueron planteadas:
“1. ¿Cuáles son las causales normativas imputables a los usuarios y suscriptores de los servicios públicos domiciliarios de Gas Natural Fenosa S.A. E.S.P. que faculta a la empresa prestadora para ordenar y efectuar la suspensión definitiva del servicio público domiciliario de gas natural, considerando, algunos usuarios desconocen el contenido y los elementos esenciales del contrato uniforme de servicios públicos domiciliarios de gas natural Fenosa?
Como se indicó previamente, en los artículos 140 y 141 de la Ley 142 de 1994, es legislador estableció las causales de incumplimiento del contrato, que dan lugar, tanto a la suspensión, como al corte del servicio, y la consecuente terminación o rescisión del contrato, las cuales para el corte del servicio, son las siguientes, (i) el incumplimiento del contrato por un período de varios meses, (ii) el incumplimiento del contrato de forma repetida, (iii) el incumplimiento del contrato en materias que afecten gravemente a la empresa, (iv) la existencia de acometidas fraudulentas, y (v) la demolición del inmueble en el cual se prestaba el servicio.
Adicionalmente y en cuanto se refiere al servicio de gas combustible, la Resolución CREG 067 de 1995, consagra en el capítulo V. 4.2., otras causales de suspensión de este servicio, mientras que en los artículos 2.3.1.3.2.5.23., 2.3.1.3.2.6.25. y 2.3.1.3.2.6.26. del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, se encuentran contempladas las referentes a los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado.
“2. Si, existen reclamaciones o SAP en trámite ante el organismo de control y vigilancia, las empresas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios, gas natural ESP, se encuentra autorizada por mandato de la ley para ordenar y ejecutar el corte definitivo de un servicio público domiciliario”.
Como bien lo señala el legislador en el artículo 154 de la Ley 142 de 1994, “contra los actos de negativa del contrato, suspensión, terminación, corte y facturación que realice la empresa proceden el recurso de reposición, y el de apelación en los casos en que expresamente lo consagre la ley”, disposición que igualmente establece, que el recurso es un acto del suscriptor o usuario para obligar a la empresa a revisar ciertas decisiones que afectan la prestación del servicio o la ejecución del contrato.
El contenido de esta disposición nos permite determinar, que si se encuentra en trámite una reclamación o la investigación de un silencio administrativo, el prestador del servicio público correspondiente, no puede cortar de manera definitiva el servicio, ni dar por terminado el contrato, si la causa que genera la adopción de tal medida, está fundamentada en las sumas reclamadas, es decir que solamente podrá hacerlo, hasta tanto haya culminado la actuación adelantada, y el usuario y/o suscriptor, haya recibido la respuesta de fondo pertinente, la cual será desfavorable, si la medida a tomar es la señalada.
Ahora bien, en caso contrario, esto es, si el objeto de la reclamación o la investigación por silencio administrativo positivo, no está directamente relacionada con las causas que originaron el corte del servicio, el prestador podrá proceder al corte del servicio público, siempre y cuando se haya tomado tal determinación, luego de surtir el debido proceso.
“3. Si, una empresa prestadora de los servicios públicos domiciliarios, unilateralmente decide cortar o suspender definitivamente un servicio público domiciliario, debe o no comunicar e informar por escrito previamente al usuario o suscriptor de la decisión administrativa adoptada.
4. Si una empresa prestadora de los servicios públicos domiciliarios, unilateralmente decide cortar o suspender definitivamente un servicio público domiciliario de gas natural, debe o no comunicar e informar por escrito a los usuarios o suscriptores de la decisión administrativa adoptada, en este evento, recursos legales pueden interponer los afectados dentro de los términos de ejecutoria del acto administrativo.
5. Si, una empresa prestadora de los servicios públicos domiciliarios, unilateralmente decide cortar o suspender definitivamente un servicio público domiciliario, gas natural, además de comunicar o informar por escrito a los usuarios y suscriptores, debe o no informar en la comunicación, las casuales o reglas comunes a la suspensión y corte del servicio”.
Como se indicó, para que un prestador pueda suspender o cortar el servicio, deberá garantizar el debido proceso al usuario o suscriptor del mismo, ya que de no hacerlo, puede incurrir en vulneración del derecho fundamental señalado, así como en violación al régimen de los servicios públicos domiciliarios al que debe sujetarse. Es por ello, que los prestadores deben notificar al usuario o suscriptor del servicio, el acto administrativo de carácter particular en virtud del cual se ordena la suspensión o corte del servicio, y la consecuente terminación del contrato.
Así las cosas, es claro que los prestadores no pueden suspender o cortar el servicio, sin antes poner en conocimiento de los interesados el acto administrativo, a través de un “aviso previo adecuado”, como lo denominó la Corte, a través de la Sentencia T–793 de 2012, esto es, un aviso que contenga los motivos de la suspensión o el corte del servicio, los recursos que proceden en su contra, el término dentro del cual se pueden interponer y la autoridad ante quien se deben presentar. Al respecto vale precisar, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 154 de la Ley 142 de 1994, contra los actos de negativa del contrato, suspensión, terminación, corte y facturación que realice el prestador, proceden los recursos de reposición y subsidiariamente el de apelación.
“6. En qué sanciones normativas y pecuniarias, incurren las empresas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios, gas natural Fenosa, sí, corta o suspende definitivamente la prestación de un servicio domiciliario, sin haber informado, comunicado ni notificado previamente la decisión administrativa adoptada a los usuario o suscriptores de la empresa.
7. En que sanciones normativas y pecuniarias, incurren las empresas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios, gas natural Fenosa, sí, corta o suspende la prestación de un servicio público domiciliario, sin haber sido detallado ni registrado en la factura del respectivo periodo, ningún saldo anterior.
8. Si, una empresa prestadora de los servicios públicos domiciliarios, unilateralmente decide cortar o suspender un servicio público domiciliario sin haber sido detallado ni registrado en la factura de los consumos del servicio de gas natural domiciliario del respectivo periodo – ningún saldo anterior y estas irregulares circunstancias, mantiene suspendida la prestación del servicio público domiciliario durante más de diez (10) meses, cuáles serían las sanciones y multas que debería imponer ese organismo de vigilancia y control a la empresa prestadora.
9. Si, una empresa prestadora de los servicios públicos domiciliarios, unilateralmente decide cortar o suspender un servicio público domiciliario sin haber sido detallado ni registrado en la factura de los consumos del servicio de gas natural domiciliario del respectivo periodo – nengún (sic) saldo anterior “ y en estas irregulares circunstancias, mantiene suspendida la prestación del servicio público domiciliario durante más de diez (10) meses, los usuarios y suscriptores están obligados a pagar los cargos fijos facturados mensualmente por la permanencia del corte o suspensión arbitraria del servicio.
10. Si, una empresa prestadora de los servicios públicos domiciliarios, mantiene suspendida la prestación del servicio públicos domiciliario y en ese prolongado periodo factura a los usuarios y suscriptores, valores superiores a los presuntamente adecuados por concepto de cargos fijos y anteriores consumos, - medida unilateral dispuesta para obstaculizar el cumplimiento de las obligaciones reciprocas -, causado el daño jurídico, posteriormente rectifica; cuales serían las sanciones y multas que debería imponer ese organismo de vigilancia y control a la empresa prestadora?
11. Si, una empresa prestadora de los servicios públicos domiciliarios, gas natural Fenosa, mantiene suspendida la prestación del servicio público domiciliario durante más de sesenta (60) días, una vez ha sido ordenada la reconexión del servicio por parte de la SSPD, cuáles serían las sanciones jurídicas y multas que debería imponer el organismo del control y vigilancia a la empresa prestadora por violación normativa de la garantía preceptuada, articulo 42 del Decreto 0019 de 2012 y si ésta conducta antijurídica de la empresa constituye un fraude a resolución judicial”.
Inicialmente es necesario recordar, que dentro de las competencias otorgadas legalmente a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, se encuentran las de ejecutar las funciones de inspección, vigilancia y control, sobre el cumplimiento de los contratos de servicios públicos que celebren las empresas y los usuarios, así como sobre el cumplimiento de las leyes, reglamentos y regulaciones a los que se encuentran sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto afecten en forma directa e inmediata a usuarios determinados, y en consecuencia, sancionar sus violaciones.
Al respecto vale señalar, que el artículo 81 de la Ley 142 de 1994, establece las sanciones que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios puede imponer en ejercicio de la función de control a su cargo, a los prestadores de estos servicios, para lo cual deberá adelantar previamente la actuación administrativa correspondiente, en la cual se debe garantizar el debido proceso al investigado.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica http://basedoc.superservicios.gov.co/ark-legal/SSPD/index, donde encontrará la normatividad, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente
MYRIAM PATRICIA PEÑA MARTÍNEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicado 20195290049562
TEMA: Suspensión o Corte de los Servicios
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. MEMORANDO 20181300050763
6. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.
7. “Por la cual se establece el Código de Distribución de Gas Combustible por redes”.
8. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio”.
9. “Por la cual se señalan criterios generales sobre protección de los derechos de los usuarios de los servicios públicos domiciliarios de engería eléctrica y gas combustible por red física, en relación con la facturación, comercialización y demás asuntos relativos a la relación entre la empresa y el usuario y se dictan otras disposiciones”.
10. “Por la cual se establece el Código de Distribución de Gas Combustible por redes”.
