CONCEPTO 76 DE 2017
(8 agosto)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.,
Ref. Su solicitud concepto[1]
A través del radicado del asunto se solicita concepto sobre la siguiente inquietud:
"He presentado frecuentes reclamaciones ante la EAAB ESP, por las que considero anomalías frente a los valores que me facturan por el servicio de acueducto y alcantarillado de mi inmueble sin que a la fecha tenga solución de fondo, pero a cambio me encuentro en situación de amenaza de suspensión de mi servicio estando en reclamación y más grave aún, me encuentro con la negativa de esta prestadora de expedir la factura provisional por los valores que no son objeto de reclamación en la últimas dos vigencias y ya denunciadas ante la Super Delegada de Acueducto y Alcantarillado".
Las reclamaciones las he presentado desde el año 2011 hasta la fecha, siendo así que recibo la Resolución SSPD 20168150190015 de 18/10/2016, con la cual se desata un recurso de Queja, con la declaración de "IMPROCEDENTE".
A lo anterior, evaluando el contenido observo que después de "esgrimir" normas y presupuestos para decidir el recurso en mención me encuentro con la exposición de la siguiente conclusión de los sustanciadores...
"la empresa emitió la decisión S-2016 del 03 de agosto de 2016, (Folio 5 al 8 N° SSPD 20168100368362 del 9 de septiembre de 2016), rechazando los recursos interpuestos, por cuanto la usuaria (sic) no canceló las sumas que no fueron objeto de reclamación.
Así las cosas, de conformidad con el análisis procedente, se evidencia que en el acto administrativo N° S-2016-146627 del 16 de junio de 2016, la empresa señaló a la usuaria (sic), el monto que debía cancelar para poder hacer uso de los recursos de ley, sin embargo, al momento de presentar los recursos, el usuario no acreditó el pago de las sumas que no están en reclamación, así mismo, tampoco se advierte que la prestadora se haya rehusado a la expedición de la factura provisional, en consecuencia, no encuentra es despacho mérito alguno para declarar la procedencia del recurso de queja.
En efecto, y teniendo en cuenta que no existió omisión alguna en el actuar de la empresa, se tiene que está (sic) tuvo oportunidad de dar cumplimiento a lo normado por el artículo 155 de la ley 142 de 1994...". (...)
En razón de lo anterior, solicito respetuosamente se sirva emitir concepto jurídico a lo arriba trascrito con lo cual se decide el recurso en mención:
Sírvase emitir concepto por parte de la Oficina Asesora Jurídica sobre el aparte trascrito de la página 3 de 4 los incisos 6, 7 y 8 de la Resolución SSPD 20168150190015 de 18/10/2016.
...sírvase informar cual (sic) es el objeto de reclamar los valores facturados si al usuario no se le admite reclamación hasta no cancelarlos?
Tiene que el usuario llevar testigos para denunciar que la prestadora no suministra la factura siendo solicitada de manera expresa en el recurso que se radica?
Por favor informar si la apreciación expuesta por los sustanciadores son en derecho (sic) o es parte de la corrupción de la SSPD, téngase en cuenta que es evidente la defensa a la EAAB ESP frente a la reclamación como usuario.
Sírvase informar, como puedo cancelar los valores que no son objeto de reclamación si la empresa no suministra la factura, téngase en cuenta que este comportamiento es de intención de chantaje (sic) para obligar a cancelar los valores producto de facturación dolosa.
Solicito concepto de este despacho en lo concerniente al debido proceso, cuándo se niega la expedición de la factura solicitada expresamente y se rechazan los recursos de la vía gubernativa y se concede el recurso de queja que se declara improcedente, ¿esto tiene asidero legal? ¿Es un mecanismo para violar el debido proceso cercenando de tajo la vía gubernativa? ¿no es el resultado del contubernio corrupto entre empleados de la SSPD y las prestadoras, téngase en cuenta que el suscrito acudió a la vía tutela para solicitar las facturas por los valores que no son reclamados.
Cuando la Sustanciadora menciona que la empresa "señaló a la usuaria (sic), el monto que debía cancelar para poder hacer uso de los recursos de ley" me está hablando de lo ordenado realmente en la ley?, o me está insinuando que debo "comprar" un fallo favorable de esta SSPD, ¿Por favor indicar el valor?
Igualmente complementa con: "sin embargo, al momento de presentar los recursos, el usuario no acreditó el pago de las sumas que no están en reclamación, reitero mi cuestión, ¿Cómo puedo cancelar las facturas, si la prestadora se niega a expedirlas?
De la misma forma anuncia lo siguiente: "así mismo, tampoco se advierte que la prestadora se haya reusado a la expedición de la factura provisional", ¿Cuál es el mecanismo que como usuario pueda probar que la prestadora se niega a expedir la factura? (...)".
Antes de cualquier pronunciamiento sobre el particular, sea lo primero señalar que el presente documento se formula con el alcance previsto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el Artículo 1, de la Ley 1755 de 2015, toda vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen o responsabilizan a la Entidad, pues no tienen carácter obligatorio ni vinculante.
En segundo término, el Artículo 79 Parágrafo 1 [2]de la Ley 142 de 1994,[3] el cual fue modificado por el Artículo 13 de la Ley 689 de 2001,[4] establece que esta Superservicios no puede exigir, en ningún caso, que los actos o contratos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios se sometan a aprobación suya. Hacerlo configuraría una extralimitación de funciones y entraría a ocupar una posición de juez y parte ante sus vigiladas.
El tercero de los aspectos a considerar consiste en tener presente que las respuestas dadas a las consultas elevadas ante esta Oficina Asesora Jurídica de la Superservicios, se realizan de manera general respecto del problema jurídico planteado, en el marco de sus competencias y sin posibilidad de resolver conflictos de orden particular.
En tal sentido, tanto las preguntas como las respuestas formuladas en las solicitudes de concepto, deben darse en forma que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, razón por la cual no puede esta Oficina entrar a resolver situaciones particulares que puedan o hayan sido objeto de conocimiento por parte de otras dependencias de la Superservicios, máxime cuando puede comprometerse su actuación en ejercicio de la defensa judicial de la Entidad.
Dado que el caso sobre el cual pretende debatir el peticionario, con la Oficina Asesora Jurídica y vía concepto, es de naturaleza "concreta" y se desarrolla con la intervención de una dependencia distinta a dicha Oficina (Dirección Territorial Centro), esta se abstiene de hacer pronunciamientos puntuales, pero dará respuesta a su consulta, en los términos generales ya comentados, con el fin de otorgarle elementos que contribuyan a aclarar sus inquietudes.
El cuarto punto a destacar tiene que ver con lo dispuesto en el Artículo 19 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por la Ley 1755 de 2015 y según el cual toda petición debe ser respetuosa so pena de rechazo. Encuentra esta Oficina que en el escrito de consulta se incluyen afirmaciones temerarias sin ningún sustento o prueba e invita al peticionario a realizar las denuncias que considere ante los órganos de control competentes, a fin de que se realicen las investigaciones a que haya lugar.
No obstante lo anterior y dado que dentro del referente estratégico de la Superservicios, la protección y promoción de los derechos y deberes de los usuarios y prestadores, hace parte de su misión institucional, no se procederá al rechazo de la consulta.
Hechas las anteriores precisiones y a fin de atender la consulta formulada es preciso invocar lo dispuesto en el Artículo 155 de la Ley 142 de 1994, así:
"Artículo 155. Del pago y de los recursos. Ninguna empresa de servicios públicos podrá exigir la cancelación de la factura como requisito para atender un recurso relacionado con ésta. Salvo en los casos de suspensión en interés del servicio, o cuando esta pueda hacerse sin que sea falla del servicio, tampoco podrá suspender, terminar o cortar el servicio, hasta tanto haya notificado al suscriptor o usuario la decisión sobre los recursos procedentes que hubiesen sido interpuestos en forma oportuna.
Sin embargo, para recurrir el suscriptor o usuario deberá acreditar el pago de las sumas que no han sido objeto de recurso, o del promedio del consumo de los últimos cinco períodos". Negrilla fuera de texto.
Es de anotar que el inciso segundo de la disposición trascrita fue declarado exequible condicionado en el entendido de que las normas en discusión no corresponden en todos los casos la promedio de consumo de los últimos cinco períodos.
"...el artículo 155 inscribe una regla general que autoriza al usuario inconforme con un acto de facturación para que formule los reclamos que estime convenientes a sus intereses, e interponga los recursos tendientes a obtener la prosperidad de sus pretensiones, sin que por otra parte tenga que pagar suma alguna para ser oído en vía gubernativa. Regla que palmariamente se erige idónea para la viabilidad de los casos en que el usuario se encuentre en total desacuerdo con el respectivo acto de facturación. (...).
Desde luego que si el suscriptor o usuario aceptó deber una parte de las sumas liquidadas en la factura, lo lógico y jurídico es que las pague, para luego sí acceder al recurso o recursos correspondientes. Pues no se ve razón válida ni suficiente para que un suscriptor o usuario que dice deber parcialmente una factura, pretenda luego desatender el pago de los servicios que él reconoce hacer recibido, so pretexto de hallarse en trance de impugnación, ya que tal conducta no consulta las premisas del artículo 155 de la ley de servicios, ni le hace honor a la posición que desde un principio él asumió libremente frente a las sumas facturadas.
Yendo más al fondo de las cosas debe estimarse también el hecho de que la aceptación parcial de determinados valores por parte del suscriptor o usuario tiene una génesis contractual que habilita a la empresa para exigirle el pago oportuno de los bienes y servicios suministrados y no discutidos, pues no otra cosa se infiere del artículo 128 de la ley de servicios que al definir el contrato de condiciones uniformes prevé a cargo del usuario la obligación de pagar un precio en dinero por el servicio recibido... propio es advertir que con arreglo a lo dispuesto en el artículo 367 del Estatuto Supremo la prestación de los servicios públicos domiciliarios no puede tener un carácter gratuito, por el contrario, su naturaleza onerosa es inherente a la relación contractual en la perspectiva de alcanzar, preservar y mejorar para la comunidad tanto la cobertura como la calidad del servicio, lo cual no se consigue prohijando la desobediencia civil frente a las deudas por bienes y servicios efectivamente recibidos... (...).
...la constitucionalidad del inciso combatido surge indemne en la medida en que al recurrente se le está exigiendo el pago de lo que él motu proprio acepta deber, enervándose el pago de la suma que discute hasta tanto se agote la vía gubernativa. Un precepto en contrarío sí constituiría injustificado privilegio a favor de quienes, pese al reconocimiento parcial de su deuda, pudieran reclamar y recurrir sin erogación previa alguna... (...)
¿qué ocurre entonces cuando la materia en discusión está constituida precisamente por el promedio del consumo de los últimos cinco períodos?...
¿cuándo entonces debe el suscriptor o usuario pagar previamente el promedio del consumo de los últimos cinco períodos?
Con arreglo a los presupuestos del artículo 155 de la ley de servicios: únicamente en aquellos casos en que ese promedio corresponda a sumas no discutidas por el suscriptor o usuario. (...)".[5]
En cuanto al entendimiento que debe darse a la norma comentada, la Oficina Asesora Jurídica ha manifestado lo siguiente:
"...la norma en cita establece dos prohibiciones expresas para las personas prestadoras: La primera, relacionada con la imposibilidad de exigir la cancelación de la factura como requisito para atender un recurso cuyo objeto sea objetar la misma factura; aspecto que resulta apenas lógico, teniendo en cuenta que el usuario busca reclamar aspectos del acto de facturación frente a los cuales se encuentra inconforme y la segunda, relacionada con la restricción de suspender, terminar o cortar el servicio, en casos distintos a los de suspensión en interés del servicio o cuando esta pueda hacerse sin que sea falla del servicio.
No obstante, el legislador incluyó un requisito para la interposición de recursos relacionado con la necesidad de "acreditar el pago de las sumas que no han sido objeto de recurso, o del promedio del consumo de los últimos cinco períodos", teniendo en cuenta que si estableció la prohibición de exigir el pago de la factura objeto de reclamación, resulta consecuente que se acredite el pago de las sumas frente a las cuales no se cuenta con reproche alguno.
Ahora bien, aun cuando la norma no hace referencia a sumas correspondientes a facturas que se encuentran en trámite de recurso, el mismo supuesto de improcedencia para exigir el pago de las facturas que no son objeto de recurso le puede ser aplicable, en la medida que la finalidad es la misma, no causar una afectación pecuniaria al usuario obligándolo a pagar unas sumas que no reconoce deber".[6]
"...si el usuario o suscriptor acepta que debe una parte de la suma que se encuentra en la factura, deberá pagarla y luego allegar la reclamación o los recursos correspondientes a la prestadora, y esta última se encuentra obligada a recibirlos y tramitarlos.
En relación con el pago del promedio del consumo de los último cinco períodos, en principio, podría interpretarse el precepto de forma restrictiva, o sea, exigirle al usuario o suscriptor el pago de estos períodos para que pueda elevar sus reclamaciones o recursos. No obstante, si éstos son o hacen parte del objeto de reclamo o de recursos, no estará el usuario obligado a pagar dichos valores, ni la prestadora podrá exigirlo como requisito previo para la resolución de su reclamación o recursos.
En conclusión, el usuario o suscriptor es quien tiene la carga de informar a la prestadora cuánto de las suma que está en la factura reconoce deber o si toda ésta hará parte del reclamo que se presenta y la prestadora tendrá que aceptar la solicitud incoada y darle el trámite correspondiente; no podrá negarse a resolver los recursos o reclamaciones interpuestas, so pretexto de señalar que el usuario o suscriptor tiene la obligación de pagar la suma que ellos consideren.
Si la prestadora no aplica el artículo 155 de la Ley 142 de 1994, de la forma explicada, el usuario podrá interponer ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios una queja (diferente a recurso de queja) donde exponga los fundamentos de hecho y las normas presuntamente infringidas por la prestadora, anexando al escrito las pruebas que sustenten lo expresado".[7]
De otra parte y en lo que respecta a los medios de prueba requeridos para acreditar que el prestador se ha negado a emitir la factura solicitada por el usuario, ha de estarse a lo establecido en el Código General del Proceso, en el sentido de admitir cualquiera de ellos que resulte pertinente, conducente y útil obtener certeza sobre los hechos objeto de prueba.
En efecto, en el Artículo 165 del referido cuerpo normativo se establece lo siguiente:
"Artículo 165. Medios de prueba.
Son medios de prueba la declaración de parte, la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios, los informes y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez.
El juez practicará las pruebas no previstas en este código de acuerdo con las disposiciones que regulen medios semejantes o según su prudente juicio, preservando los principios y garantías constitucionales".
Lo anterior, teniendo en cuenta lo preceptuado en los Artículo 53 de la Ley 142 de 1994, y Artículos 2 y 302 de la Ley 1437 de 2011.
En resumen y de acuerdo con lo expuesto se puede concluir:
· La Oficina Asesora Jurídica no puede pronunciarse sobre los actos administrativos emitidos por otra dependencia de la Superservicios, en casos particulares.
· La regla general que se infiere del Artículo 155 de la Ley 142 de 1994, es que el usuario puede reclamar sin que se le exija pago alguno, pero deberá acreditar el pago de las sumas que no han sido objeto de recurso. En tal sentido, resulta legal que la Superservicios exija el cumplimiento de esta regla por parte de usuarios y prestadores.
· Si el usuario solicita la expedición de una nueva factura, con el objeto de efectuar el pago de las sumas no reclamadas, el prestador está en la obligación de emitirla.
· El testimonio es uno de los medios de prueba que son admisibles legalmente para acreditar que el prestador se ha negado a emitir la nueva factura solicitada por el usuario.
· Cuando el prestador no emita la factura solicitada por el usuario, éste podrá acudir a la Superservicios, la cual evaluará la misma y tomará las medidas a que haya lugar en relación con dicho, dado que será necesaria la respectiva investigación por presunta violación al debido proceso.[8]
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://basedoc.superservicios.gov.co. Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
MARINA MONTES ÁLVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
Proyectó: Ana María Velásquez Posada – Asesora Oficina Asesora Jurídica.
Revisó: Luis Javier Benavides Paz – Coordinador Grupo Conceptos.
Yolanda Rodriguez Guerrero – Profesional Especializada Grupo Conceptos.
[1] Radicado SSPD 20168100475822.
TEMA: DEL PAGO Y DE LOS RECURSOS. Subtema: Aplicación del Artículo 155 de la Ley 142 de 1994.
[2] "En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite".
[3] "Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones".
[4] "Por la cual se modifica la Ley 142 de 1994".
[5] Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-558 de 2001, M.P. Jaime Araujo Rentería.
[6] Superintendencia de Servicios Públicos y Domiciliarios, Concepto SSPD-OJ-2016-952.
[7] Superintendencia de Servicios Públicos y Domiciliarios, Concepto SSPD-OJ-2016-953.
[8] Ibídem.
