CONCEPTO 77 DE 2020
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
XXXXXXXXXXXXXXX
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 990 de 2002[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas a los servicios públicos domiciliarios”.
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
A continuación, se transcribe la consulta elevada:
“(…)
Me permito elevar derecho de petición de consulta, de manera puntual respecto de la viabilidad o procedencia de incorporar o entregar mediante mecanismo de capitalización, con posterioridad a la constitución de una empresa de servicios públicos domiciliarios, del derecho de uso de los bienes afectos a la prestación del servicio público domiciliario bajo la titularidad de un ente territorial. De ser positiva la respuesta, cual es el procedimiento correspondiente para tal efecto.”
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
CONSIDERACIONES
Para atender la consulta elevada, se procederá a desarrollar los siguientes ejes temáticos: i) capitalización de una empresa de servicios públicos domiciliarios y ii) aporte de bienes y derechos de un ente territorial a empresas de servicios públicos.
i) Capitalización de una empresa de servicios públicos domiciliarios
El artículo 183 de la Ley 142 de 1994 señala:
“Artículo 183. Capitalización de las Empresas de servicios públicos. Los bienes que la Nación, las entidades territoriales o las entidades descentralizadas de aquella y éstas posean en las empresas de servicios públicos, de que trata la presente Ley, los pasivos de cualquier naturaleza que estas entidades tengan con aquellas y los pasivos que las mismas entidades tengan a favor de cualquier otra, y que hayan sido avalados por la Nación, las entidades territoriales o las entidades descentralizadas de aquella y éstas, podrán ser convertidos en acciones de las empresas de servicios.” (subraya fuera de texto original)
De esta forma, el artículo en cita señala que los diferentes bienes y/o derechos que tengan los entes territoriales o entidades públicas con empresas de servicios públicos podrán ser convertidos en acciones. Lo anterior, en consideración con lo establecido en el artículo 17 ibídem, el cual señala que las empresas de servicios públicos deberán ser sociedades por acciones.
Así la capitalización de una empresa, entendida como el aumento del patrimonio de una sociedad, puede ser realizada de diferentes formas, entre otras: “i) nuevos aportes por parte de los accionistas; ii) entrega de las utilidades para obtener acciones, dichas utilidades resultan después de la aprobación por parte del máximo órgano social de unos estados financieros debidamente justificados; iii) la prima de colocación de acciones; iv) la cuenta de la revalorización del patrimonio y la reserva voluntaria que tenga la sociedad, lo cual es viable cambiándole su destinación (…) y v) las acreencias que tengan los accionistas con la compañía de la cual forman parte, en donde de darse dicho evento, es necesaria la relación al denominado derecho de preferencia, de estar estipulado en los estatutos.”[6] (numeración fuera de texto original)
Respecto de las empresas prestadoras de servicios públicos, es preciso señalar que estas atienden de forma primaria a lo establecido en la Ley 142 de 1994 y de manera secundaria y frente a vacíos normativos a lo señalado en el Código de Comercio sobre sociedades anónimas o sociedades en comandita por acciones. En cuanto refiere a las sociedades por acciones simplificadas (SAS), deberá verificarse adicional a las normas citadas, lo dispuesto en la Ley 1258 de 2008.
De esta forma, de existir previsión expresa frente a aspectos societarios o de cualquier índole en la Ley 142 de 1994, esta previsión deberá ser atendida de forma prevalente por parte de los prestadores de servicios públicos domiciliarios.
Lo anterior, el artículo 19 de la Ley 142 de 1994 desarrolla el régimen jurídico al cual deberán someterse las empresas de servicios públicos. De forma puntual los numerales 4, 7 y 17 señalan lo siguiente:
“Artículo 19. Régimen Jurídico de las empresas de servicios públicos. Las empresas de servicios públicos se someterán al siguiente régimen jurídico:
(…)
19.4. Los aumentos del capital autorizado podrán disponerse por decisión de la Junta Directiva, cuando se trate de hacer nuevas inversiones en la infraestructura de los servicios públicos de su objeto, y hasta por el valor que aquellas tengan. La empresa podrá ofrecer, sin sujeción a las reglas de oferta pública de valores ni a las previstas en los artículos 851, 853, 855, 856 y 858 del Código de Comercio, las nuevas acciones a los usuarios que vayan a ser beneficiarios de las inversiones, quienes en caso de que las adquieran, las pagarán en los plazos que la empresa establezca simultáneamente con las facturas del servicio.
(…)
19.7. El avalúo de los aportes en especie que reciban las empresas no requiere aprobación de autoridad administrativa alguna; podrá hacerse por la asamblea preliminar de accionistas fundadores, con el voto de las dos terceras partes de los socios, o por la Junta Directiva, según dispongan los estatutos. En todo caso los avalúos estarán sujetos a control posterior de la autoridad competente.
(…)
19.17. En el caso de empresas mixtas, cuando el aporte estatal consista en el usufructo de los bienes vinculados a la prestación del servicio público, su suscripción, avalúo y pago, se regirán íntegramente por el derecho privado, aporte que de acuerdo con lo dispuesto en el Código de Comercio, incluirá la regulación de las obligaciones del usufructuario, en especial en lo que se refiere a las expensas ordinarias de conservación y a las causales de la restitución de los bienes aportados.”
Conforme a la norma transcrita, los aumentos de capital autorizado podrán ser por decisión de la junta directiva, cuando sea para nuevas inversiones en la infraestructura de prestación del servicio, atendiendo a lo señalado en los numerales 5 y 6 del citado artículo 19, los cuales establecen la obligatoriedad de acordar el capital autorizado que se suscribe, así como de informar en los estados financieros la parte de capital que ha sido pagado del que no lo ha sido.
A su vez, el citado artículo en el numeral 7, establece que las empresas podrán recibir aportes en especie, previa verificación de algunos aspectos que sean dispuestos en los estatutos de la sociedad y estarán sujetos, en cuanto al avaluó, al control posterior de la autoridad competente.
Finalmente, tratándose de empresas mixtas, es decir, “aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50%.” (numeral 6 artículo 14 de la Ley 142 de 1994), cuando el aporte estatal consista en el usufructo de bienes para la prestación del servicio, la suscripción, avalúo y pago se regirá por el derecho privado. El usufructo en cuanto a las obligaciones, expensas de conservación y causales de restitución de estos bienes, deberá ser regulado.
Aspecto que está estrechamente relacionado con el artículo 27 de la Ley 142 de 1994, el cual desarrolla las reglas aplicables a la participación de las entidades públicas en las empresas de servicios públicos. El citado artículo señala:
“Artículo 27. Reglas especiales sobre la participación de entidades públicas. La Nación, las entidades territoriales, y las entidades descentralizadas de cualquier nivel administrativo que participen a cualquier título en el capital de las empresas de servicios públicos, están sometidas a las siguientes reglas especiales:
27.1. No podrán otorgar ni recibir de las empresas privilegio o subsidio distinto de los que en esta Ley se precisan.
27.2. Podrán enajenar sus aportes, para lo cual se tendrán en cuenta sistemas que garanticen una adecuada publicidad y la democratización de la propiedad de conformidad con esta Ley y en desarrollo del precepto contenido en el artículo 60 de la Constitución Política.
27.3. Deberán exigir a las empresas de servicios públicos, una administración profesional, ajena a intereses partidistas, que tenga en cuenta las necesidades de desarrollo del servicio en el mediano y largo plazo. Al mismo tiempo es derecho suyo fijar los criterios de administración y de eficiencia específicos que deben buscar en tales empresas las personas que representen sus derechos en ellas, en concordancia con los criterios generales que fijen las comisiones de regulación.
Para estos efectos, las entidades podrán celebrar contratos de fiducia o mandato para la administración profesional de sus acciones en las empresas de servicios públicos, con las personas que hagan las ofertas más convenientes, previa invitación pública.
27.4. En las empresas de servicios públicos con aportes oficiales son bienes de la Nación, de las entidades territoriales, o de las entidades descentralizadas, los aportes hechos por ellas al capital, los derechos que ellos confieren sobre el resto del patrimonio, y los dividendos que puedan corresponderles. A tales bienes, y a los actos o contratos que versen en forma directa, expresa y exclusiva sobre ellos, se aplicará la vigilancia de la Contraloría General de la República, y de las contralorías departamentales y municipales.
El control podrá ser realizado por empresas privadas colombianas escogidas por concurso público de méritos y contratadas previo concepto del Consejo de Estado o del Tribunal Administrativo competente, según se trate de acciones o aportes nacionales o de las entidades territoriales.
27.5 Las autoridades de las entidades territoriales, sin perjuicio de las competencias asignadas por la Ley, garantizarán a las empresas oficiales de servicios públicos, el ejercicio de su autonomía administrativa y la continuidad en la gestión gerencial que demuestre eficacia y eficiencia. No podrán anteponer a tal continuidad gerencial, intereses ajenos a los de la buena prestación del servicio.
27.6. Los miembros de las juntas directivas de las empresas oficiales de los servicios públicos domiciliarios serán escogidos por el Presidente, el gobernador o el alcalde, según se trate de empresas nacionales, departamentales o municipales de servicios públicos domiciliarios. En el caso de las Juntas Directivas de las Empresas oficiales de los Servicios Públicos Domiciliarios del orden municipal, estos serán designados así: dos terceras partes serán designados libremente por el alcalde y la otra tercera parte escogida entre los Vocales de Control registrados por los Comités de Desarrollo y Control Social de los Servicios Públicos domiciliarios.
27.7. Los aportes efectuados por la nación, las entidades territoriales y las entidades descentralizadas de cualquier nivel administrativo a las empresas de servicios públicos, se regirán en un todo por las normas del derecho privado.” (Subaraya fuera de texto)
ii) Aporte de bienes y derechos de un ente territorial a empresas de servicios públicos
El numeral 9 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994, en cuanto a los aportes de bienes o derechos de las entidades públicas a las empresas de servicios públicos, señaló:
“Artículo 87. Criterios para definir el régimen tarifario. El régimen tarifario estará orientado por los criterios de eficiencia económica, neutralidad, solidaridad, redistribución, suficiencia financiera, simplicidad y transparencia.
(…)
87.9. Cuando las entidades públicas aporten bienes o derechos a las empresas de servicios públicos, podrán hacerlo con la condición de que su valor no se incluya en el cálculo de las tarifas que hayan de cobrarse a los usuarios de los estratos que pueden recibir subsidios, de acuerdo con la ley. Pero en el presupuesto de la entidad que autorice el aporte figurarán el valor de éste y, como un menor valor del bien o derecho respectivo, el monto del subsidio implícito en la prohibición de obtener los rendimientos que normalmente habría producido.
(…)”
Sobre esta norma, la Corte Constitucional en sentencia C-739 de 2008 realizó el análisis de constitucionalidad de la modificación en su momento realizada por la Ley 1151 de 2007, artículo 143, Ley del Plan Nacional de Desarrollo (PND) para la vigencia 2006-2011. Al respecto, la Corte señaló:
“(…)
Desglosada la norma, puede apreciarse que el supuesto de hecho regulado por ella no es aquel en el cual media un proceso de “enajenación” de bienes o derechos de la entidad pública, cuya propiedad se transfiere a la empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios que los recibe. Dicho supuesto fáctico regulado tampoco es el de la “capitalización”, es decir, no se trata de aportes de capital que generen un correlativo derecho a favor de la entidad pública aportante, representado en acciones de la empresa de servicios públicos domiciliarios receptora.
(…)”
A su vez, en cuanto a la interpretación que la Corte dio a la actual redacción de la norma, señala:
“(…)
Con lo anterior la Corte percibe que el estudio del numeral 9° del artículo 87.9, en la redacción que tenía antes (…) revela que ella concedía un subsidio a la demanda, pero dirigido solamente a los estratos subsidiables. Ciertamente, la norma establecía que el valor de los aportes no podía verse reflejado en la tarifa de los servicios de los estratos de menores ingresos; no obstante, la Corte hace ver con particular énfasis que, a contrario sensu, el valor de dichos aportes sí podía verse reflejado en la tarifa de los estratos altos y los comerciales e industriales; así que respecto de ellos no operaba ningún subsidio a la demanda…”
En igual medida, la sentencia trae un aparte de la intervención realizada en su momento por el Ministerio de Minas y Energía, frente a las posibilidades que trae al numeral 9 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994. Sobre el particular manifestó:
“Al respecto, dicha Cartera expuso, entre otros argumentos, los siguientes que merecen ser trascritos in extenso:
“…busca aclarar qué tipo de tratamiento se puede dar a la infraestructura que es construida o a los derechos que son adquiridos con recursos del Presupuesto General de la Nación y que son utilizados para la prestación de los servicios públicos domiciliarios.
“Así, el artículo mencionado abre tres opciones para las entidades públicas que adquieren bienes o derechos de esta naturaleza: i) enajenarlos: ii) capitalizarlos en una empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios, caso en el cual el valor de estos bienes o derechos debe ser tenido en cuenta para efectos del cálculo tarifario; o iii) aportarlos en una empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios, caso en el cual el valor de estos bienes o derechos no debe ser incluido en el cálculo de las tarifas…”
De esta forma, conforme a la redacción actual del numeral 9 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994, las entidades territoriales podrán realizar aportes de bienes o derechos en empresas de servicios públicos, siempre que: i) su valor no se incluya en el cálculo de las tarifas a los usuarios de los estratos que pueden recibir subsidios, es decir, 1, 2 y 3 y ii) en el presupuesto de la entidad deberá figurar el valor del bien.
Lo anterior, atendiendo a que las tarifas remuneran tanto la inversión, como los costos de administración, operación, mantenimiento y reposición. En este sentido, el factor de inversión para los estratos 1, 2 y 3 sería tomado como un subsidio al no ser cobrado en atención al aporte que realice la entidad territorial frente a la infraestructura de prestación del servicio.
Por su parte el artículo 39 de la Ley 142 de 1994, regula lo pertinente frente a algunos contratos especiales para la gestión de los servicios públicos domiciliarios. En el numeral 3 consagra:
“Artículo 39. Contratos especiales. Para los efectos de la gestión de los servicios públicos se autoriza la celebración, entre otros, de los siguientes contratos especiales:
(…)
39.3. Contratos de las entidades oficiales para transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes que destina especialmente a prestar los servicios públicos; o concesiones o similares; o para encomendar a terceros cualquiera de las actividades que ellas hayan realizado para prestar los servicios públicos; o para permitir que uno o más usuarios realicen las obras necesarias para recibir un servicio que las entidades oficiales estén prestando; o para recibir de uno o más usuarios el valor de las obras necesarias para prestar un servicio que las entidades oficiales estén prestando; o para pagar con acciones de empresas los bienes o servicios que reciban.
(…)
PARÁGRAFO. <Parágrafo modificado por el artículo 4 de la Ley 689 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:> Salvo los contratos de que tratan el parágrafo del artículo 39<sic> y el numeral 39.1 de la presente ley, todos aquellos a los que se refiere este artículo se regirán por el derecho privado.
Los que contemplan los numerales 39.1, 39.2 y el 39.3 no podrán ser cedidos a ningún título, ni podrán darse como garantía, ni ser objeto de ningún otro contrato, sin previa y expresa aprobación de la otra parte.
(…)” (subraya fuera de texto)
Conforme a lo expuesto, en desarrollo del numeral 9 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994, las entidades públicas podrán aportar bienes o derechos a las empresas de servicios públicos; aportes que podrán enmarcarse dentro de los contratos especiales que trata el artículo 39 ibídem, entre ellos el señalado en el numeral 39.3, el cual estará regido por las normas del derecho público.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:
- La participación de entes públicos en empresas de servicios públicos podrá realizarse: i) a través de capitalización en empresas de servicios públicos, conforme al artículo 183 de la Ley 142 de 1994 o ii) aportando bienes o derechos a la empresa de servicios públicos, conforme al numeral 9 del artículo 87 ibídem.
- En la capitalización de empresas de servicios públicos, los entes públicos podrán realizarlo a través de diferentes formas, entre ellas a través de acciones, en cuyo caso deberá verificarse lo que sobre el particular proceda en cuanto al capital autorizado, el avaluó de los aportes y las condiciones del usufructo, conforme al artículo 19 de la Ley 142 de 1994. Este último para el caso puntual de las empresas mixtas.
- En la participación de las entidades públicas de cualquier nivel administrativo en empresas de servicios públicos, deberán verificarse las reglas de que trata el artículo 27 de la Ley 142 de 1994, entre ellas, que la vigilancia respecto de los aportes y derechos que tengan estas entidades, se ejercerá por la Contraloría General de la Republica. En igual medida los aportes se regirán en todo por las normas de derecho privado.
- En los aportes de bienes y derechos de una entidad pública a una empresa prestadora de servicios públicos, no podrá realizarse el cobro en la tarifa a los usuarios de estratos 1, 2 y 3 y en el presupuesto de la entidad deberá figurar el valor del bien o derecho, conforme al numeral 9 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994.
- Los contratos que entidades oficiales realicen para la transferencia de la propiedad o el uso y goce de los bienes para la prestación de los servicios públicos, se regirán por el derecho público, conforme al artículo 39 de la Ley 142 de 1994.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/?q=normativa donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicado 20205290033762
TEMA: CAPITALIZACIÓN Y APORTES DE BIENES Y DERECHOS ENTE TERRITORIAL
Subtema: Presión en la prestación del servicio de acueducto
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”
6. Tomado de https://www.asuntoslegales.com.co/actualidad/la-capitalizacion-en-una-sociedad-anonima-se-realiza-mediante-una-colocacion-de-acciones-2000373 Asuntos legales, Luis Guillermo Vélez. Febrero 2012.
